算法决策涉入下的法官法感研究

王 晓

(浙江工商大学 法学院,杭州 310018)

一、引言

法感是法官裁判案件的开端。在司法实践中,经验丰富的法官往往能在认定事实后而尚未适用法律规范前就已经凭借其法感对于案件的最终裁决结果作出预判。在此之后的逻辑演绎只是一个对感觉的修正和对结论的证实过程,以期法感结论能够经受考验。不过,法感只是判断的起点,不是最终依据,法官对于案件的裁决必须以规范和事实为坐标进行规范证成。而与传统的法官基于法感后的法律证成过程不同,算法技术涉入司法决策时并没有最初的法感介入阶段。无论是算法决策结果直接替代法官决策,还是将算法技术作为法官决策的辅助工具,法感那种基于法官直觉的灵光乍现似乎都无法挤入密不透风的数字运行逻辑之中。法官失去了展现自身主观性的法感判断,之后的演绎推理也只能是循规蹈矩。

马长山教授曾言:技术的司法应用,引发了司法运行机制的深刻变革。[1]当自主化的算法决策技术作用于法官的司法裁决时,基于一般化场景下法官独立自主的案件裁决过程受到了这场科技风暴的侵袭。而位于风暴核心之处的法官法感,由于其主观性特征在面对客观的算法技术时天然的处于弱势,同时,因其处于法官裁判全过程的源点地位而面临着失位或演变的风险。算法技术是否会全面攻陷司法权的行使?由实践经验与法律素养的积累形成的法官法感是否会服从于算法决策结果的驯化?基于此,本文分析了法感的产生方式与其在司法权行使中的价值,以及算法控制下法官法感的地位与内容变化,并提出具体的控制方案,以期应对算法技术的过度司法渗入,使法官裁判结果具有实质正当性。

二、法官法感的形成与价值

(一)法官法感的形成

1.后天形成的法感论

霍姆斯在《普通法》中开篇就直言:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。[2]法官裁判案件不止于逻辑的演绎,还有经验的加持,法官实践经验的累积构成了对法的感觉。法感概念的形成可追溯到亚里士多德,他曾两处提到法感,一是认为法官的心灵是“使正义荣耀的心灵”,二是主张人类具有善恶、公义等感觉。[3]之后,关于法感的来源在德国引起了争论,最具代表性的就是认为“法感天生”的吕梅林和“后天形成论”的耶林。吕梅林将法感视为人们天生的秩序本能[4],法感并不会随着法律认知的改变而不断发展,这种本能论将法官法感看成是孤立静止的天赋,不具有现实的学习成长性与实践性,显然是不符合法官裁决案件过程中的法感产生与变化的。

1877年耶林在《法的目的》一书中提出法感的后天形成论,其后在1884年所作演讲中得到展开[5],这既是对萨维尼法律思想中关于法感认识的总结与发展,也是对吕梅林本能论的抨击。他认为法感只能在历史生活条件中形成,不是法感产生了法律,而是法律产生了法感。[6]耶林的观点被德国许多法学家所认可,其中李兹勒认为后天形成的法感是指“对有效的法的直觉的把握和正确适用的能力”。李兹勒的观点将法感与法律适用联系起来,使得法感在具有直觉属性的同时又是日积月累的经验汇聚。后天法感论的观点相比于天生秩序本能学说,对于法官法感的理解是符合司法实践的。可以说法官法感的形成乃是后天实践经验与法律素养共同所致。

2.法官法感形成的影响因素

耶林认为,权利属于道德的范畴,反映在由历史和经验所促生的法感上。[7]由此可见,后天形成的法感主要是由于历史的承继和经验的累积。法官同时作为裁判者和社会成员,在具有专业的法律知识素养和裁判经验的同时,拥有历史传承的价值观取向和思维模式。社会与民族的共同体意志偏好是影响法官法感形成的底层铺垫,在此基础之上通过法律知识的补给和裁判经验与社会经验的夯实,最后形成法官面对案件所聚焦形成的裁判结果之第一印象——法感。

关涉法官法感形成的影响因素也会因法官群体内部个体间的区别而有所差异。法官职业作为一个兼具理论性与实践性的职业,在被赋予司法裁判权之后,任一法官作出的裁决结果都自然地拥有了国家公权力的外衣,是以组织共同体的形式对外作出的。每一法官都存在思维与逻辑能力的个体偏差,也会受到情绪生活等个体经历的影响。在长时间的法感形成过程中,不同人的逻辑思辨能力、生活方式与周遭环境都将成为刺激因素逐渐渗透入法官的直觉和预感之中,形成法感。同时,每一法官在独立裁决案件之前都会经历职业进路过程中的磨砺期。其接触到的不同事实下的案件裁决,会对其实践经验的蕴蓄起影响而反映至法感之上。

(二)法官法感的价值

1.法官法律素养的体现

法官不同于一般人,他们是一群拥有着内在专业素养和外部资格认定的专业法律从业人员,其裁判案件时与一般人的最大区别就源于自身的法律素养。法感是法官法律素养的最大展现,它是由法官多年来积累的法律专业知识和裁判实践经验为底蕴,同时掺之以个人的价值观等主观因素融会贯通而成的。

针对疑难案件,法官裁判时无法简单进行事实与法律的排列组合,往往要借助各种辅助性分析手段来为案件的顺利裁决提供思路,如案件事实的拆分归类、相似案件的检索、专业化辅助工具的提示以及直觉与法感的先入等等。其中法官对于疑难案件所产生的直觉与预感是法官之后一切行动的基础,为后面的实践操作探明了方向。法官的法感是其对案件事实所产生的预感,在许多案子中,法官的判决结果实际上是以假设性结论为源点进行回溯推理(backward reasoning)而产生的。法官实际上是从直觉结论出发罗织法律依据,而不是从一般规范推导出具体结果。[8]

2.助推法律推理进程

德国通说认为,法感具有四大功能:批判实证法、确保法的安定性、为法官判决提供正当性和作为法源,[9]它在法律推理的进程中有着特殊的价值。法感作为法官裁判案件中法律推理进程展开的源点,不仅对于推理的可废止性、司法过程的民主性、个案的公正保障具有重要作用,同时,法感可谓克服法律形式主义和与之相对应的三段论涵摄缺陷最有力的工具。[10]法官以跳脱的思维和直觉灵感注入法律推理的过程之中,能够在一定程度上削减法官僵化适用法律规范的嫌疑。

法感的存在使得法官在面对一个具体案件时,能够产生一个初步的判断方向和思路。法官运用形式推理与涵摄过程将有轨可依、有迹可循,大大推动了法官的法律推理和裁判的进程,提高判决结果成型的效率。同时,法感源自法官内心的确信和经验的累积,并非形式意义上的适用过程,相较于三段论的形式推理涵摄更具真实性和具体性,也为个案裁判结果的正当性和妥帖性提供保障,变相助推了司法过程中法律推理的进程。

可废止推理理论允许在形式推理结束后被后来的结论推翻重演[11],这也是法感能够大幅度助推法律推理进程的原因之一。由于推理的可废止性,形式推理的进路与结论不再完全固定,由法官法感所引发的推理流程即使完全走完也能有救济手段,不再一锤定音无法回溯。而法感的存在能够省略一般推理找寻大小前提的过程,直接通过结论的反推,以构成要素适配与否的判断代替可能要素的筛选过程,大大加快法律推理的进程。

3.印证法律适用结果

法官法感在面对三段论的形式逻辑推理结论时,能够从主观方面对其起到印证效果。相关研究说明,在一份不附判决理由或理由不充分的疑案判决书中,是无法鉴别判决结论究竟是法律适用的结果,还是法官直觉的产物,抑或仅仅是法官的一个谎言,这是法律界要正视的一个司法病灶。[12]事实上,法官所作的判决书并不都能尽述推理过程与裁决理由,针对疑难案件,法官自身也无法确保案件事实与裁判理由的准确和完全适配。法感能够在一定程度上反映法官内心的实质正义感和价值观,为空洞的法律适用过程加入了带有法官个人烙印的主观因素,是法官自由心证的表现。法官不仅应拥有较高水平的专业素养,还应有着更高的道德水准,谨守职业的约束,接受社会各界的监督。法感的形成过程带有社会属性,能够在一定程度上使法官从社会公众的视角感受是非曲直。依循法感,可以为满足个案的实质妥当结果而部分牺牲法的安定性提供正当性依据[13],多角度保障个案正义。

司法推理裁判的过程就如同从某一定点出发的射线,不同于一般的射线,它不断在事实与法律的两方之间徘徊并最终走向平稳。而法官的法感就是这个原始定点,它完成了裁判案件中法律适用过程的倒叙,使得法律推理结论最早以直觉与预言的方式出现于法官头脑之中并占据了一席之地。如果法感形成的结论最终被三段论推理所证实,那么对于法律适用结果就既有逻辑推理证明又有法官主观价值判断和对具体个案的实质正义认同。主客观方面共同印证的这一法律适用结果,是司法公正的最好展现。

三、算法涉入下的法感失位与演变

数字化时代,算法作为通用技术被引入各领域,对司法过程的冲击也是不可避免的。算法技术涉入法官司法裁决的过程中,以其特有的综合性与客观性部分占取了法官自由裁量权的高地,而传统的法感将会因其强主观性而受到挤压,造成运用失位和形成演变的局面。

(一)法官法感丧失裁判源点地位

1.算法决策跳过法感过程

算法决策是依据大数据汇总将数据库内的信息不断整合完善,并依据现有的事实建立与数据库的诸多关联之后输出客观结果的过程,它在一定程度上跳过了传统决策过程中决策者内心选择的阶段,更具形式上的客观性与科学性。随着数字化时代的加速到来,大数据的算法技术也由私域商业化转变为公域权力化,公共权力机关引入算法决策后渐渐使算法决策结果披上了合法权力的外衣,并直接作用于当事人的公共权益。司法裁决过程中借助算法技术无非是将算法决策结果作为参考依据,这也是最能保留司法特性的算法技术运用方式,但就是这种辅助手段,对于法官法感裁判也是有很大影响的。

算法是人工智能的运行过程,它不受人主观性影响,自然也不会拥有感觉。算法决策运用于司法过程后,一旦将案件事实输入至算法数据系统中进行匹配计算,算法的运行将按部就班地展开。算法运行的发展已经能够和法官的推理过程一样,“将目光往返流转于案件事实与法律规范之间”,同时也将许多其他因素穿插其中,如类案、过往裁判、社会评价等。这一过程看似完备且运行通畅,但细想之下与法官裁决对比,少了一个作为源点的存在,也就是法官的法感。

由于法感的失位,算法决策所得出的结果无疑会演变成纯粹的形式法律适用和三段论推理的标准答案。而社会生活是不断发展与变化的,这要求法官裁判案件不能墨守成规,应需创新发展与适用。事实上,绝大多数典型裁判案件的出现并不是法官将形式逻辑推理能力运用到极致的成果,而是由于法官的主观创造性因素结合具体社会生活的变化所自然质变形成的,是法官的直觉与推理能力共同作用产生的。其中,法官对于案件事实的法感是法官裁判案件过程中运用主观能动性的缩影,是难以复制的灵感。法官裁判案件的源点是法官初次面对具体案件事实运用其感性判断能力所进行的判断,必然是和当下的社会现实和法官多年沉淀的法律素养息息相关,由其引起的裁判案件过程和结果也将会更具有创造性。

2.算法决策结果的先入性影响

算法及其相关的人工智能技术所衍生而出的人工智能司法在裁判可接受性、信息整全、信息筛选、事实评估等方面有一定优势;人机交互决策不仅可能,而且早已通过各类数据库系统成为现实。[14]现阶段在运用算法技术辅助司法决策过程的法院群体中,由于现行的机构设置和人员配置,在具体案件分配至裁决法官之前现代化数字技术早已将案件事实导入至算法决策程序之中并产生了决策。法官在面对具体案件之时,往往已有了算法决策分析的结果以供参考,以大数据的系统性考量和统计化结论辅助法官作出更加合理合法的裁决而不出差错。

但同时,算法结论的过早暴露使得法官在审阅案件事实时脑海里回荡的不再是沉淀而出的法感,而是已经预先得知的算法决策结论。另外,算法决策结果与法官法感的感性判断可能会存在出入,而算法决策结果的先入将占据法官法感的地位。自然而然地,法官将不会再费力进行法律素养的培育和法律知识的拓展,转而趋之若鹜地依赖于算法决策的结果和算法不断更新的数据源。如此而言,算法等人工智能经由法官之手获得了实质上的司法权。技术介入司法导致的技术依赖不可避免地对权力专属原则提出了挑战。[15]权力的专属性受到挑战的后果将反作用于算法技术的司法运用过程,对算法技术是否应当运用于司法过程及其合法性产生质疑。

算法的特点之一是能够自动将其决策结果收集积累并自动完善其数据源,这就是算法的学习性。[16]算法决策结果的先入不但会事实上引起法官法感的失位,同时也会使得算法决策结果影响力的进一步深入与固化。[17]在法官法感减少介入案件审判过程之后,不断学习的算法不但会对某一具体案件产生实质性影响,同时也会借由其数据源的自动吸收特性持续影响后续类似案件的裁判过程,对我国整体司法进程产生深入且难以发觉的影响。

3.算法决策结果的科学性暗示

算法决策结果的科学性暗示是司法权对算法决策缴械的又一大重要成因。算法对于司法全过程的参与使之日益成为司法辅助工具。研究表明,人类极易受到“自动化偏见”的影响,盲从于算法决策,智能算法逐渐成为司法辅助工具,甚至是直接裁判工具。[18]算法是技术发展的产物,相较于人工智能的科学性全面性,人的理性总是会有所欠缺且不完善的,法官在面对自己感性的直觉结论与算法决策结果不一致的情况下,往往会倾向于选择怀疑自己的法感判断,以算法决策结果作为其司法裁决过程的起点来开启后续程序。算法决策介入司法过程将凭借其科学性暗示效果取得法官群体的认可,并以此决策内容对外作出裁决。

司法过程必须公开以保障其公正性,而算法的运行过程是无法做到完全公开的,这就是算法黑箱现象。算法黑箱是由算法的技术性特征造成的,而非人为刻意保持。[19]即使算法决策能够暗示其具有更高的科学合理性,但以算法决策结果替代法官裁决过程,尤其是取代了法官法感的存在空间也有违反司法公正的嫌疑。我们无法要求算法程序提供完整公开的流程,但当法官抛弃法感的主观性认知运用算法决策结果时,其公正性也将由于无法公开过程而有所削弱。

法官法感受到算法决策结果先入性影响和科学性暗示,再凭此进行案件裁判将变相导致算法权力的形成,进而会导致算法侵占司法权以达到算法权力治理的现实效果。我们要清楚地知道,司法过程并不是以效率和计算科学为目的的,它更是一种感性与理性的交互碰撞。法官的法感不仅是法官法律素养的重要组成部分,寄生于长期的法律学习与实践经验积累,而且它能够不断地与法律精神和司法公正相协调,纯粹的计算科学不足以取代其在司法公正价值方面的作用。

(二)法官法感形成的演变

算法技术涉入司法的过程之中,法官法感的身影不仅会渐趋模糊,同时,形如主观感觉与直觉的法感也面临着形成过程的演变。

1.法感积累元素的转变

法官的法感之所以不同于一般人,在于其长期的法律素养积累和实践经验培育。在算法决策技术运用于司法裁决过程后,法官可以轻易地利用算法技术辅助裁判,将繁琐的案件事实分析、法律收集和类案判例检索的过程省去,直接获得算法决策的初步结论。也就是说,人工智能时代,法官判断和决策的模式从“单一人脑决策转向聚合智脑决策”[20]。但是,在获取算法初步结论的时候,法官法感所起到的作用可以说微乎其微。法感与算法结果的碰撞无论对错,于法官而言总能够不自觉的在算法结论选择与参考的过程中不断吸收算法决策的结果或思路,进而依此作出司法裁决。而法官亲自参与的司法裁决过程又是形成法官法感的重要来源之一。也就是说,算法技术的影响变相成为了法官法感积累的源头,其决策结果不断被法官法感形成过程所吸收、接纳、转化。

但同时,法官裁判由于省去了主动寻找法律、检索案件的过程,日积月累,难免会使得法官的惰性无从制约,其法律专业性也将受到打击。司法裁判是体现法律实践理性的重要环节,如果作为司法裁决者的法官疏于接触案件事实和法律规范,使用现代化人工智能技术代替直面具体案件内容的过程,司法的实践性也就无从保证。法官法感无法从司法实践中获得专业化的训练,其积累元素转变为算法裁决的结果,法官法感的合理性和存在依据也将得不到证成。

2.法感形成主观动因的减弱

法感的形成是不自觉的,不论是法官还是普通人,都会有自己对于法律与案件事实相碰撞而产生的一种认知感觉,尤其是在特定情境中针对某一类案件事实的直觉与预感。与普通人相比,法官通过法感判断类案更易受到理论知识影响。[21]通常来说,法官法感形成的动因是对正义的追求感,是一种有灵魂的正义感。这种感觉正是由于有法官灵魂的注入才得以存在并广泛运用。由于算法决策的先入,法感效用往往还没来得及显现,法官的大脑就已经被算法决策结果所占领。长此以往,那种突如其来的迸发式的思维跳动会逐渐消融,驱动法官法感形成的正义感也将受到一次次算法决策结果的冲击,使得法官如同算法般成为形式推理和数据整合的标准化答案生产机器。

法官不能成为裁判结果的自动售卖机,在便捷高效准确的算法运行程序冲击下,法官的法感是唯一区别于人工智能的因素,要牢牢守住这一底线不被突破。司法所要追求的不是依靠人工智能定分止争,它要的是“理性、国法、人情”的统一。算法的介入会导致法官法感的程式化形成路径,使得法官跳过法感的主动识别过程,只作案件事实和法律规范的形式逻辑推理。法官法感形成的主观动因——那种有灵魂的正义感,也会因此而减弱。

3.法感决策的算法驯化

在传统的司法裁判过程中,法官的法感给整个裁判流程的展开提供了思路,促使整场案件裁判的稳步前进。而在算法等现代化人工智能技术引入司法之后,法官裁判过程也就有了影响因子较大的介入因素。法官在算法决策结果和法感判断结果不一致或产生冲突时,必须于二者之间作出选择:要么改变法感判断结果,相信算法决策的结论;要么坚持法感认知,采用司法虚饰的方式,综合运用文义解释、反向推理等方式裁决案件。而在司法系统引进算法等人工智能技术辅助裁决的大趋势下,法官不能直接无视已作出的算法决策结论必须对此有所反馈。与此同时,法官可以直接遵循算法决策结论并引用其推理过程。对比之下,在面对形式客观科学性较高的算法决策时,法官可能会选择暂避锋芒,或者至少要表现得中庸不至于被攻讦,这就暗示了法官法感算法驯化产生的可能性。

法官的法感属于司法直觉的一种。而司法直觉判断同时兼备了自动化加工与控制性加工的双重属性。[22]法感的目的是利用司法直觉给案件定基调,这是可以利用意志进行控制的,但是一旦完成案件事实和法律规范梳理后,法官可以凭借法感直接无意识的推理结论,这是自动化加工的过程。算法决策结论是在可控制的定基过程介入司法裁决的,这也就意味着法官在最初的法感呈现阶段实施算法驯化行为的可行性。

在司法责任制改革的背景下,法官也将面临着所谓的“绩效考核”。法官绩效考核制度是指以清晰的功能为指引,依据绩效考评指标,通过绩效考核程序对法官履职行为进行考察与评价的制度。[23]伴随着算法技术通过大数据分析手段作出的裁判参考,绩效考核制下的法官行为通常会变得更为保守。以绩效考核此种市场化人员控制模式运用于司法程序之中,会导致法官裁判压力的剧增。法官面临的错案不利后果将进一步推动法官实施算法驯化的行为,以符合算法运行模式的偏好来进行案件的裁决甚至法律推理逻辑的学习,而法官法感是法官算法驯化行为最直接最深刻的影响对象。法官法感本就属于法官长期法律素养和实践积累所形成的对于具体案件的直觉与预感,本质是感觉的理性。这与实施算法驯化行为的内在动力相似,都是不自觉的一种行为偏好与价值选择,以达到自身目的最大化并避免遭受不公正对待的结果。

为避免司法责任制与算法决策的双重施压,法官法感选择算法驯化来抵御。法官的法感一旦与算法决策结果趋于一致,那么在实际的裁决过程中就很难分清算法决策与法官的主观能动性之间的分别,而算法的结果也将以司法权作出的方式对外发生效力,这对于司法的形式性与权威性也将是沉重的打击。

4.算法间横跳的影响

算法技术的发展使得人工智能走入了千家万户,随着大规模预训练语言模型(ChatGPT)技术在自然语言处理领域的发展,算法技术已经被广泛运用于普通人的生活场景。司法机关的专业技术知识和信息储备还不足以应对底层技术架构难题。[24]因此,与普通人所使用的通用算法决策系统类似的是,司法算法决策系统大多也是由科技公司进行研发。[25]通用算法与司法专业算法之间的底层逻辑与技术并没有多大的差异,它们都有可能被算法技术开发公司所掌握,给司法算法决策所产生的数据信息带来泄漏的风险。

同时,法官在工作时运用司法算法技术进行辅助裁判,不处于工作状态后又能利用普通人所能接触到的通用算法辅助自己日常的决定。法官也同样是社会人,这种专业与非专业身份之间的转变所带来的通用算法与专业算法辅助之差,同样会使得法官身份视角的紊乱。不仅是司法领域的专业算法决策内容影响法官的法感,通用算法的决策内容与方式同样也会通过辅助法官作为一般人作出选择的同时,影响法官司法裁决过程的思路和灵感。因为人的感觉并不能完全准确地分清人所处身份的转变,人体内的法感与日常生活感觉是同属一个系统内部的。

辅助法官进行不同决策过程中使用的通用算法与专业算法间的转化让法官法感形成于算法间的横跳过程,这一形成过程与一般性法感成型相比也发生了演变。

四、法官法感失位与演变的控制

(一)延后算法决策结果的呈现时间

人工智能技术的持续发展势必会与各领域深度交融,在将以算法为核心的第四代人工智能模型运用于司法过程首要考虑的就是如何保障司法过程中人的主体性的问题。人工智能司法应坚持其辅助性定位,坚持以法官为中心的弥散性与主体决策体制[26]。法官法感是法官裁判案件过程中主观能动性和被动直觉的共同体。算法决策结果先入性会对法官法感裁判造成冲击,尤其是对于法感的直觉属性与灵感状态产生冲击,抢先在法官内心留下科学性结果的刻板印象。为有效避免算法决策的侵袭作用,有必要调整裁决过程的次序,使法官的法感能够充分发挥其特殊作用。

算法决策结果应是辅助性的,不仅表现在对于案件具体事实的辅助探查和法律适用规律检索,同时对案件裁判结果的展现也应以辅助法官裁决为设计标准。目前,算法技术的辅助效用出现在司法过程的全方位,事实上已经对法官的独立裁判和法官法感的灵感化呈现产生了影响。这种不合时宜的算法呈现最好的应对措施就是在其呈现时间方面作出调整。算法决策结果呈现于当事法官面前的时间不应是该法官第一次面对该案件的时候,算法决策要为法官预留出足够独立思考和推理的间隙。法官在没有外界干扰和算法技术统计性暗示的前提下才能够让自身法感遨游于案件的裁判过程,迸射出符合自身直觉主观性的裁判思路。但与之相对的是,算法技术在整个法院系统内的使用则无需过分限制,对于立案、执行等不涉及实体性裁决的司法过程,司法工作人员应被放权,使其更为直面算法决策结果的辅助效用,保障其职能的高效准确实现。

算法对于具体案件的决策结论充当了一名人工智能“法官”的角色,如果对于此现象不作规制设计,算法决策将游走于司法权行使的边缘,随时可能外化为实体性判决从而事实上成就了算法权力。司法算法决策作为一种权力延伸,必须遵循算法执行层面的伦理和人性化因素保障,以实现司法责任的落实。[27]算法决策的采纳与否关键取决于法官的判断,在法官没有对事实与法律进行了主动探寻的过程之前就将算法决策结果呈现而出,会诱使法官成为算法决策结论的奴隶,法官裁决的过程近乎变成了依照算法决策进行司法虚饰的过程。久而久之,对于偏好执行算法决策结论的趋势将无法遏制,法官以自由心证为根本独立行使的裁判权也将由算法取代,严重影响司法公信力,破坏司法公正与社会公正。

(二)增强法官法感的价值认同度

在算法技术出现之前,法官裁判案件的全过程是经由法感而起的,法官法感是司法过程必不可少且极具重要性的一环,法官无法脱离法感的指引,仅凭以机械的形式推理作出裁判。此时,法感在法律适用过程中的价值为法官、法学家等法律职业群体所推崇。随着算法决策的出现,其形式科学性和客观性被社会所认同,将其运用于司法裁决过程中也会有更高效精准的社会狭隘认知。司法过程所追求的并非效率与客观,而是以经验与法律达到形式与实质的公正。与算法决策相比,法官自带各类司法大数据,并且常常具备人工智能所不具备的各类“隐性知识”和“实践理性”。[28]法官的这些隐性知识和实践理性所表现而出的就是面对案件事实时刹那间产生的法感,这是一种直觉,也是一种感觉的理性。不能因算法决策的出现而减少对于法官法感理性的关注和价值的认同感,漠视法官法感的特殊功用。

一方面,算法的出现客观上能够对司法过程起到辅助的效用。但同时,算法由于缺乏隐形知识,其所收集的数据可能是不完整的,完全建立在这种数据之上的决定也可能是不完整或无效的,因此,为了法律适用的完整性,人类使用直觉或所有关于法律知识的人类经验,在某些时候介入其中是必要的。这表达了法官法感介入不仅是法官主观能动性的发挥,同时也能够对算法结论起到纠错与完善的效用。法官法感在算法时代同样是有价值的,有存在的必要性,不能任由法感被虚置于法官裁判案件过程之外,或任由其形成过程随着算法决策结果而演变,脱离了原有的内容与地位。另一方面,法感的存在不仅能够对算法决策起到制约与监督的作用,其自身也有无法被文本记述的价值。法感是法官法律素养和实践经验积累而成的,暗含了法官个人的价值考量和思维方式,具有实践理性。法官法感的“实践理性”是由于掌故、内省、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆‘经历’直接以及归纳”等多种方法共同交织组合而成的,这些方法也难以为文本所阐述。[29]法感的价值并不会因为其无法记述而降低,但常常会被社会公众以及法官自身所忽略。法官看似只在具体案件事实和法律规范之间往返流转,进行简单的三段论形式推理得出判决结论,但其实法感早已渗透法官裁判的全过程。

增强法官法感的价值认同度,首先应降低算法决策涉入司法过程中的影响因子。只要将算法决策结论的参考意义发挥出来即可,不能过度在体制机制上以算法决策制约法官以法感为源点的司法权决策。同时,在司法责任制改革过程中,对于法官的考核方式应适当排斥将法官裁判结果与算法决策结果进行比较的做法——即不以算法决策比较作为考核法官的依据,竭力保持法官个体在裁判案件时的主导地位,更好地呈现法官个人法感的作用。

(三)夯实法律素养以促进法感层次上行

霍姆斯的经验论法史观中,作为历史的法律原则是从经验中发现、并合乎逻辑地发展的,而不完全是从逻辑中推演出来的。[30]法官法感以法官的实践经验作为主要来源,一直以来都不受法学界甚至法官群体的重视,甚至将其视为法官主观任意性因素从而否认其地位与存在的合理性。但是,法官的法感也是法官法律素养的体现,法官的法律知识,法律思维和法律逻辑结构都在法官法感中有所展现。它是具有理论理性的一种法感觉,在司法实践中应不断构筑其基础性地位并夯实其形成的法律素养条件。

即使是面对同一个案件,直觉判断的结果都有可能是不一致的,因为法感是有层次的[31]。法感的层次水平受法律素养与实践经验所影响,这也是法官法感与普通人法感相区别之所在。面对算法决策结果,毫无法律知识和法律实践经验的普通人将其奉为圭臬。因为算法决策结果相较于自身的法感判断而言是更为全面的,遵循算法决策结果能够以最大效率补充法律知识、丰富法感形成的源泉以致作出当下最合适的判断。但是较之于专业化程度较高的法官,算法决策就缺乏了实践理性,无法达到法感的高度。由于法官群体的庞大及法律素养水平的参差不齐,法官法感与算法决策结果相比,可能面临经验丰富却缺乏专业化法律素养的问题,要不断丰富法官的法律素养,强化法感形成的理论之基。

法官群体的法感层次在社会面范围内应是最高的。因为法感之于法官将会直接展现于司法权的行使上,对于案件当事人的影响是巨大的。依此要求,对于法官的选任及入职门槛就需要有更高的法感层次要求。法官不仅应该有丰富专业的法律知识还应该有持久的司法实践经验,才能维护司法的实质公正。同时,法官法感也应有检验方式,对于法感的检验不是要设定统一的法感标准,而是要在一定的范围内控制法官法感的大方向,尤其是在算法决策侵入司法裁决这一大背景之下,对于法官法感是否被算法决策所驯化,是否被影响甚至被覆盖都要有具体的考核方式与检验策略。例如,通过法官职业案例裁判测试数据库建设,定期对法官面对不同案件时的法感内容用测试答题的形式展现,并与算法决策结果进行对比,形成对比数据后进行分析,再纠正法感内容偏离大方向的法官个体等方式。

(四)区分通用算法与专业算法的构建方向

算法技术通常是由特定的科技公司所研发并投入使用的,无论是针对专业领域的专业算法还是面向普通大众使用的通用算法,注定都在创设过程中使用了相同的底层逻辑术语。面对严肃的司法过程中起到关键性作用的法官法感,由于算法技术的涉入产生的不同程度的失位与演变现象,有必要针对算法类型及面向的不同作出具体的构建规范标准。

通用算法的定位就是面向普通人,对一般的交互行为进行辅助决定,所以它所要参考的数据内容的重点是要更为的全面,有较大的广泛度,但对于数据的深度则没有非常精细的要求。对于通用算法技术的铺开,所要限定的是不能涉及专业化领域,尤其是公权力机关所参与的领域。如果通用算法技术将司法算法所要囊括的数据和思维模式传递给普通人,那么无论是谁都能对国家司法判决结果作出预测,这将大大损害司法的形式性与专门性,对司法过程的权威造成重大影响。

与此同时,面向司法领域专业算法的构筑必须要更为聚焦和保密。司法算法过程所采用的数据与逻辑都要尽量往深度扩展,以促进算法决策辅助司法裁决效果的最大化实现。国家对于公权力决策机关所采用的算法技术与程序最好来自于相对独立于市场的国家专门机构,而不是采用与外部市场化科技公司合作的形式来保障公权力机关的数字化进程。设置专门化的算法构筑机构能够将数据和程序牢牢把控在国家机关内部,这对于数据和信息的保密性来说也是至关重要的。随着算法技术自主性学习的不断延伸,产生并收集的数据将会越来越隐秘与复杂,设置专门化机构进行管理与开发的方法值得探索。

五、结语

法官法感作为法官裁判案件的源点对于司法权的行使至关重要,但常常被忽视。法官裁判案件不是简单的形式推理适用法律的过程,涉及到一系列心理学甚至哲学基础,法官依据法感裁判并不是依据直觉进行的司法虚饰过程,还是一个实践理性运用的过程。大数据的算法技术无法完全同人一般拥有实践理性,无法取代司法裁判中法官法感的作用,因此只能作为司法辅助手段来使用,不能超越界限凌驾于法感之上。本文以法官法感的源初和其在司法权中的价值呈现出发,结合大数据时代下人工智能算法技术对于传统法感可能造成的失位与演变的冲击,并提出了主要的控制方向,值得司法实践的运用。