浅析非洲新能源独立发电商（IPP）项目穿透机制

高星枢

穿透机制是PPP模式的产物。在英、美等发达国家的PPP项目中应用较为广泛，在近年公开招投标的南部非洲新能源独立发电商（IPP）项目中也高频次出现。穿透机制的产生是项目开发商（或称项目公司）为了规避或者缓释其在项目开发过程中风险事件的影响，通过项目施工EPC总包合同/运维合同条款的设定将项目协议文件群中的风险、权利和义务背靠背的传导给项目EPC总包商和/或运维总包商，以实现风险转移、风险闭环和融资关闭，实现项目按照特许经营协议要求的工期、质量和性能等完成工程建设并投入商业运行。

项目上下游主要合同关系大致如图1所示。

除上图中所列之外，东道国的电力公司或者负责配电和并网的私人公司，项目土地所有者等也是项目上下游合同关系中的重要角色。项目EPC总包商接受项目公司的委托，统筹开展项目设计、采购、施工等各项活动。虽然EPC总包商与项目所在地东道国政府、东道国电力公司、项目购电方、业主融资的金融机构和项目土地所有者无直接的合同关系，但是总包商的各项施工活动，都会使得其与上述无直接合同关系的各方建立一定的联系纽带，同时，项目的施工建设又关联着各方的直接利益。因此，项目公司为了满足其自身能够履行其同东道国政府、购电方和电力公司等各方的合同中的义务并尽早实现项目收益，会将可转嫁或传导的风险直接通过施工总承包合同中的条款穿透给总包商和运营商等。

穿透机制在南部非洲IPP项目协议中的体现

新能源项目开发过程中的项目协议文件群通常包含：项目执行协议、项目购电协议、项目特许经营协议、项目土地租赁协议、金融机构贷款合同、项目施工总承包EPC合同、項目并网协议、项目运营与维护协议。其中，项目特许经营协议、项目施工总承包EPC合同和金融机构贷款合同是三个关键合同。

特许经营协议主要约定了政府和项目公司双方的权利和义务，价格、支付和调价机制，奖惩机制，风险分担，担保与保险，特许经营期限，终止和补偿，争议解决等。EPC合同是指项目的施工建设合同，主要约定了项目公司和总包商双方的权利、义务、合同价格、支付方式、奖惩机制和争议解决等。贷款合同约定了项目公司和金融机构之间的权利和义务、贷款金额、还款机制及担保措施等。

在私人开发的新能源项目的融资模式较传统的水电、火电能源融资模式更加多样化，包括项目融资、发债等，其中项目融资目前占多数。项目开发商通常通过成立项目公司来融资，银行对项目公司的抓手本身并不多，因此银行希望项目公司能够有效进行风险传导。项目公司希望通过穿透机制将风险尽可能多地传导给政府和承包商，因此，项目公司通常会选择量身定做EPC条款。穿透的风险主要是和工期、质量、性能、电量等和工程建设期相关的风险。

在南部非洲近年某新能源IPP招标过程中，项目开发商（项目公司）希望通过同总包商签订意向书Head of Terms锁定项目施工总承包EPC合同的主要条款，为后期签订施工总承包合同打下基础，在意向书中，项目公司通过Overriding Pass Through Principle即“优先传导原则”条款明确要求将上游项目协议中的风险责任传递给承包商，同时承包商在意向书/施工总承包合同下的索赔权利受限于同等救济原则，即承包商的任何索赔（基于项目公司在项目协议下的索赔）仅局限于项目公司在项目协议项下实际收到的索赔。项目公司可就承包商提出的索赔事件获得补偿，只有在承包商提出的索赔范围与业主可获得的补偿范围相符的条件下，承包商才有权根据意向书/施工总承包合同获得任何工期延长、费用补偿和其他救济。如果业主（自行决定）拒绝根据相关项目文件向合同对应方寻求索赔或因业主违约导致承包商不能进行索赔，则同等救济原则不适用。该意向书对同等救济原则除外的原因也进行了规定，保障了承包商的利益，但缺少同等救济原则适用范围。

同等救济原则的主要目的在于保护项目公司，如果项目公司没有获得相应的权利，就没有给予其施工建设总包商，总包商根据施工总承包合同获得权利的前提条件是，项目公司首先根据项目协议获得相应权利。同等救济原则适用于付款、赔款、保障条款、工期延长，免除某些义务等多方面。

该新能源IPP项目开发商的律师团队制定了“EPC Contract PPA & IA Pass Through List”即为项目施工总承包合同、购电协议&执行协议穿透条款清单，将执行协议和购电协议中索赔事件、系统事件、不可抗力、政府违约、不可预见行为、适用法律、腐败行为、制裁有关条款摘列出来，希望将这些条款有关风险、权益穿透给EPC总包商。

毋庸置疑，上述穿透条款清单中所提到的有关条款中，任何一项的发生或因果都会涉及政府、项目公司和总包商和/或运营商各方。如对于索赔事件来说，总包商和/或运营商应关注并督促售电方（项目公司）及时给购电方（政府）发出索赔事件通知的时间要求，并在索赔事件发生的第一时间，及时向售电方（项目公司）发出通知并提交索赔事件详细资料，申请救济，如果发生索赔事件，导致售电方（项目公司）不能履行其在执行协议项下的义务或售电方（项目公司）成本增加或收入损失，售电方（项目公司）有权依据IA向政府申请救济或者提出索赔；对于延迟并网事件系统事件导致的项目商业运营日时间上的延误，项目公司可以拿到工期和费用补偿，依据意向书的同等救济原则，总包商也应及时向项目公司提出索赔，以及时拿到属于自己的赔偿等。

总包商作为项目施工建设的实施者，也是项目风险闭环的关键实践方，其对于风险事件的洞察力和反应，直接决定了其能否通过穿透机制和同等救济原则，及时获得合理救济和补偿。

承包商如何应对穿透机制带来的风险

众所周知，在国际工程施工建设市场，通常都是卖方市场，再加上融资银行对项目可融资性的要求，大部分IPP项目的施工EPC总承包合同风险向承包商一边倒，对承包商的利益缺乏保护机制。如果遇上条件苛刻的穿透机制，这对承包商来说，更是难上加难。项目协议中条款设置相对公平合理，是穿透机制风险分配相对公正的前提，当然，这一机制的最终落脚点还是在项目施工EPC总承包合同条款中。

在招投标阶段，承包商应着重关注在项目协议群项下，在风险转嫁基础上，本项目应承担的责任所涉及的重大问题和风险。穿透机制的存在，并不等同于承包商必须完全接受项目公司传导给其的风险和收益，对于过分苛刻和风险巨大的合同条件，承包商有权拒绝。

为了最大化维护承包商在项目生命周期中各个阶段的利益，对于参与IPP项目的EPC总包商，建议采取以下措施。

组建专业团队深入系统地研究项目协议 聘请专业律师事务所协助，组织各专业团队人员，对项目协议项下的各类文件进行深度研究，评估项目协议下和工程建设相关的责任和风险、权利和收益，研究EPC合同中穿透机制有关条款内容，研究承包商的风险对冲机制，借助专业律师事务所的力量和支持，全方位地研判上游合同文件的相关条款（业主在上游合同中承担的义务，在何种条件下可以获得何种救济），同时合理设置下游合同文件的相关条款。

项目协议可谈判空间是否较大，一般会因国别的特殊性而不同。在南非并网协议几乎没有可谈判空间。对于此类谈判空间不大的项目协议同样要给予高度关注，且在协议执行期间，总包商应关注有关技术规则和法规，确保合法合规地实施项目建设。

建立各方主动沟通机制 以开发商的名义和政府部门沟通和交流，建立承包商和政府部门的直接沟通和交流机制。提前和东道国电力公司或者负责配电和并网的私营公司取得联系，了解并网法规等相关规定，涉及专业分包的提前与专业分包公司建立联系，技术人员早日介入，早做准备，为顺利和按时或提早地实现项目商业运营清扫障碍，以便合法合规的早日实现商业运营。

加强同类案例分析研究，大胆地争取合理的穿透机制 EPC总包商要加强对穿透机制在PPP项目中的应用实例研究，针对项目所在国甚至某一区域的具体应用进行研究。对于项目公司列出适用穿透机制的具体条款细致研究，确定上游协议中是否有所提及的条款或同类主题内容的条款存在，确认是否存在风险敞口。合理的穿透机制往往也需要总包商通过跟项目公司进行多个回合的合同谈判去争取，要时刻牢记，穿透机制不只是将上游合同的责任、义务和风险穿透至EPC总包商和/或运营商，还有上游合同中项目公司所获得的（救济）收益的穿透。合理的穿透机制需要上下游合同各方共同去探討和研究。

重视研究和合同谈判，培养“一人多业”的复合型人才 穿透机制的存在，对于EPC总包商的商务和技术人员的专业水平都提出更高的要求。如何能真正地吃透穿透机制在整套项目协议中的贯穿和影响，不能单单只研究某一个文件，需要同时拥有投融资、造价和商务专业知识的人，深入地去研读各个协议的具体条款，才能真正领悟到穿透机制的“穿透力”，找到协议中各相关条款之间的联系，洞察风险所在，站在更高的角度全方位地分析项目生命周期内相关的各类风险，对于不合理的风险传导/穿透条款，及时反馈给项目公司，列为风险传导/穿透除外条款，真正地做到维护总包商的权益和利益。

对于项目开发商和EPC总包商和/或运营商来说，其对于穿透机制都还处于摸着石头过河的阶段，在国际工程市场近年历史中，尚未有深入的系统研究。但穿透机制也并未加重上下游合同各方的对立性，反而可以视为一个加固各方连接的纽带。随着此类项目的数量越来越多，相信政府、项目开发商和EPC总包商和/或运营商最终会就如何做好上下游合同间风险的传导和疏导，寻找到一个公正合理的模式状态，最终也会诞生公正、合理穿透机制下的EPC总包合同模板，作为一个标准典范供业内人士去参考使用。

（作者单位：中国水利水电第十一工程局海外事业部）