犯罪控制策略视野下犯罪附随后果制度的优化研究

王志远

进入21 世纪,我国社会主义市场经济蓬勃发展,社会治安形势得以明显改善,社会公众安全感持续上升。与此同时,刑事犯罪结构发生重大变化,重罪案件比重大幅下降,轻罪案件比重大幅上升。应当说,我国刑法通过不断增设轻罪严密刑事法网,顺应了现代社会风险显著提升的情势发展,取得了良好的社会治理成效。但不容忽视的是,随着犯罪圈的扩大,我国广泛存在犯罪附随后果制度,且在社会中普遍适用。这会导致轻罪面临“形轻实重” 的问题,即“轻罪不轻”,其阻滞了犯罪人的社会复归,将数量庞大的群体推向社会对立面,引发更多的社会治理问题。而且这一现象还会造成我国刑事制裁体系的“又严又厉”,难以满足现代社会发展对犯罪治理提出的精准化、科学化要求。同时,这一现象也难以适应人民群众对实质公平正义、人权保障水平的更高期待。因此,亟需对我国传统的犯罪附随后果制度进行理论和实践上的系统反思,进一步明确犯罪附随后果的应然性质和功能定位,着力消除犯罪附随后果泛化所带来的社会治理负面影响。

一、犯罪附随后果制度的历史变迁与功能异化

犯罪附随后果并非一个严格的规范概念,更多是来源于学者的经验总结和理论概括。尽管当前学界对犯罪附随后果概念的理解存在不同程度争议,但基本形成了以下共识: 一是犯罪附随后果比刑罚附随后果的范围更为宽泛,即犯罪附随后果的产生并非仅仅基于曾受过刑事处罚的事实,而是包括曾有犯罪行为但被免于追诉或免于刑事处罚的事实。二是存在规范性的犯罪附随后果和非规范性的犯罪附随后果,前者以国家职权部门的明文规定为规范载体和适用依据;后者以非国家职权部门的明文规定为规范载体和适用依据。三是犯罪附随后果是对犯罪人或其亲属所适用的刑罚之外的减损特定权利、限制相关资质或增加义务的措施。四是大量的现行犯罪附随后果在适用上具有较强刚性和自动性,既不存在可自由裁量的空间,也无需经过司法机关并依照一定程序决定是否适用。

犯罪附随后果是人为设计的产物,目的是满足某种社会治理的特殊需要,其产生、发展应与特定时期内的社会情势及犯罪结构相适应。因此,若要明晰犯罪附随后果的应然性质和功能定位,首要前提就是梳理清楚该项制度在我国的“前世今生”,锁定犯罪附随后果实践泛化及其备受质疑的主要原因。

(一) 作为隔离型保安处分措施的犯罪附随后果

保安处分是国家为维护法秩序、保障法安全,以矫治、隔离等为手段,对具有社会危险性的犯罪人适用的具有司法处分性质的各种保安措施的总称。〔1〕参见梁根林: 《刑事制裁: 方式与选择》,法律出版社2006 年版,第249 页。一般认为,保安处分与刑罚具有本质区别,其作为近代刑法实证学派的创造物,旨在弥补传统刑罚应对严峻犯罪态势时所表现出的被动性、消极性、事后性以及受罪责原则严格限制等不足,通过消除犯罪人继续犯罪的危险,最终实现保卫社会的目的。保安处分不仅包括以矫正和治疗为目的,剥夺无刑事责任能力人或限制刑事责任能力人自由的措施,如意大利刑法、德国刑法等规定,将无刑事责任能力者、限定刑事责任能力者收容于治疗监护设施;也包括以保安为主要目的,剥夺具有社会危险性的常习犯人自由的措施,如瑞士刑法、奥地利刑法规定,将危险的常习犯人收容于保安监置设施;还包括以将犯罪人与特定行业、环境隔离为目的,对犯罪人的行动自由进行一定限制、禁止的隔离措施,如各国刑法普遍规定的职业禁止、居住限制、保护观察和取消驾驶执照等;甚至可以包括对犯罪人财产的剥夺、对法人的强制解散和营业禁止等。〔2〕参见[日] 大塚仁: 《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003 年版,508-509 页。

我国刑法中的犯罪附随后果,最初就是作为隔离型保安处分措施出现的。作为刑法上典例的前科报告制度,最初设置的目的就是针对一些曾因犯罪受过刑事处罚,但仍有较大主观恶性,回归社会后继续实施犯罪可能性较大的行为人,通过要求其在入伍或就业时如实报告受刑记录,以便提前杜绝危险或者指引用人单位及时采取教育监督措施,保持军队队伍或者单位内部的纯洁性。〔3〕参见高铭暄: 《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》,北京大学出版社2012 年版,第293 页。我国现行刑法中的从业禁止、禁止令等,也都属于隔离型保安处分性质的犯罪附随后果。这类犯罪附随后果通常具备以下特征:

一是以行为人的社会危险性而非罪责为适用标准,首要任务是特殊预防。尽管大部分保安处分措施同样发挥一般预防的作用,如吊销驾驶执照这样的犯罪附随后果也具有一定的一般预防功能,但不能否认保安处分的首要目的就是防止犯罪人继续再犯,一般预防只能作为立法者的次要目的来考虑。〔4〕参见[德] 克劳斯·罗克辛: 《德国刑法学总论》 (第1 卷·犯罪原理的基础构造),王世洲译,法律出版社2005 年版,第51 页。如根据《德国刑法典》 第70 条规定,对行为人适用职业禁止主要考虑的因素并非其犯罪行为本身的严重性,而是其继续从事特定职业是否仍有发生严重违法行为危险,如认为职业禁止的法定最高期限仍不足以防止行为所造成的危险,可永久禁止其进入特定行业或从事特定职业。〔5〕参见《德国刑法典》,徐久生译,北京大学出版社2019 年版,第52 页。因此可以看出作为保安处分的职业禁止,首要目的是消除行为人继续从事犯罪活动的危险,这也决定着职业禁止的适用与否以及最长期限。

二是主要适用于少数具有危险人格的犯罪人,但却不追求矫正、消除危险人格。保安处分制度的兴起与近代学派的产生和发展紧密相关,其对犯罪及犯罪原因的全新理解,使得人们对刑事制裁的性质和目的都产生了不同认识。在犯罪心理学看来,犯罪人包括因危险人格和因犯罪心结而犯罪两类。对于前者,应通过相应措施使其与社会隔离,从而降低社会公众遭受这类群体危害的可能性;对于后者,则应当着力消除社会不稳定的因素,通过改善社会环境、增进社会福利等社会政策,从而减少犯罪发生的概率。〔6〕参见李玫瑾: 《犯罪预防的刑事政策与社会政策》,载《法治研究》 2014 年第3 期,第64 页。隔离型犯罪附随后果正是针对少数具有危险人格的犯罪人所适用的措施。前科报告虽未直接使得犯罪人丧失就业或入伍的机会,但其功能就是为了提前识别仍具有社会危险性的犯罪人,从而剥夺或者限制其进入特定行业或入伍的资格,实现与特定行业或职业的相对隔离,降低其对国家和社会带来的侵害危险。当然,作为隔离型保安处分的犯罪附随后果也能带来一定程度上的矫正效果,但这只是一种附随效果而已。

三是具体适用上遵循法定性、适当性以及司法裁量性三项基本原则。作为隔离型保安处分措施的犯罪附随后果,虽不具有剥夺自由性质,但本质上仍然是对犯罪人自由或权利的克减,而且因为犯罪人的社会危险性是以未来可能再次实施违法行为的预测为基础,判断上具有相当的主观性,性质上具有不定期性,存在不当侵害犯罪人合法权利的重大危险,因此应当坚持法定主义,不得随意适用。〔7〕参见陈子平: 《刑法总论》,中国人民大学出版社2009 年版,第542 页。同时,保安处分的适用不受责任原则限制,相比于刑罚更具灵活性,因此应更加注重防止为了预防犯罪而对犯罪人权利自由的过分减损。基于此,德国在立法上就明确规定了保安处分的适当性原则。〔8〕即在决定适用某一项保安处分措施时,需要在对犯罪行为的严重性、再犯罪行为的严重性、再犯的可能性及间隔时间进行综合性评估的基础上,才可以审慎作出结论。参见刘夏: 《德国保安处分制度中的适当性原则及其启示》,载《法商研究》 2014 年第2 期,第137 页。具体而言,适当性原则包括必要性、关联性和相称性等要求,即保安处分作为刑罚的补充,只有当其他更为轻缓的手段无法足以预防他人继续犯罪时才能适用,适用的具体措施应与被处分人犯罪行为性质有直接关联,而且根据不同被处分人再犯可能性或危险程度上的差异,应配置不同类型、不同期限的措施,在证明行为人的社会危险性明显降低或基本消失后,应当及时宣告相关不利后果的终结。以被普遍认为是典型犯罪附随后果的职业禁止为例,德国刑法明确规定,职业禁止的适用需具备两个前提: 一是行为人所犯罪行系滥用职业或行业便利,或严重违反特定义务;二是经过综合评估后,认为其继续从事某一职业或行业,仍有发生严重违法行为危险的。在适用职业禁止后,能够证明行为人已不存在对上述重大违法行为危险的,法庭可暂缓执行交付考验。〔9〕参见同前注〔5〕,第52 页。此外,隔离型保安处分性质犯罪附随后果的宣告主体与刑罚并无区别,仍应由法院根据个案情况作出裁判。如我国《刑法》第37 条之一第1 款规定,由人民法院根据犯罪情况和预防犯罪的需要,对因利用职务便利或违背职业义务要求的犯罪人作出禁止从业的决定和期限。

需要说明的是,我国刑事立法上并没有像域外代表性国家立法一样明确“保安处分” 这一概念,理论上对是否应采取刑罚与保安处分并行的双轨制立法模式,也曾存在激烈争议,直至2015 年《刑法修正案(九)》 明确增设了从业禁止规定,我国刑法中的犯罪制裁措施实际上才采纳了双轨制立法模式。因此,与德、日等域外国家不同,作为隔离型犯罪附随后果典例的从业禁止等规定,最初并非直接规定在刑法典中,而是散见于部分其他部门法领域中,且一般具有适用上的刚性。但这并不意味着这些规定于刑法以外的附随后果,性质上一定就是行政处罚或民事制裁措施,其实质上仍是以特殊预防为主要目的的隔离型保安处分措施,只不过受制于特定历史时期我国对保安处分措施的片面认识,以及特殊的立法策略,没有在刑法典中予以科学设定而已。

这一论断主要可以从以下三点加以理解: 一是最初散见于其他部门法规定中的犯罪附随后果主要体现为从业禁止规定,往往只是适用于社会危险程度较高的故意犯罪,而且是受过刑事处罚的,目的是将具有严重社会危险性的犯罪人相对隔离于特定行业外,从而降低其再次犯罪危害社会的概率。如1993 年《教师法》 第14 条规定,受到剥夺政治权利或故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能进入教师行业。类似的规定还包括1996 年《律师法》 第9 条、《拍卖法》 第15 条等。二是最初这些散见于其他部门法规定中的从业禁止措施,只是适用于个别的特殊行业或从事重要公务活动。如1995 年《警察法》 第26 条规定,曾因犯罪受过刑事处罚的行为人,不得担任人民警察。人民警察的任务是维护国家安全,维持社会治安秩序,保护公民的人身和财产安全,保护公共财产。正是鉴于警察职业的重要性和特殊性,相关立法才将曾因犯罪受过刑事处罚的人隔离在外,以求实现有效的社会预防。类似的规定还包括《检察官法》第13 条、《法官法》 第13 条等。三是根据相关立法资料,可以得知1997 年我国刑法规定前科报告制度,只不过是考虑到职业禁止相关规定已经在有关行政法规中规定,在刑法中规定就会显得重复多余,而且不利于各部门法之间的协调,于是才不得已作出变通规定。〔10〕参见同前注〔3〕,高铭暄书,第240 页。这也从侧面可以印证最初散见于各行政法规中的从业禁止规定实际上也是以特殊社会预防为目的的隔离型保安处分措施。

(二) 作为刑罚附加制裁措施的犯罪附随后果

当前各国学界和社会舆论要求改革犯罪附随后果制度的呼声越来越高,但这些呼吁与保安处分性质的犯罪附随后果设定关联性不大。问题的出现主要是因为犯罪附随后果从最初作为隔离型保安处分措施逐渐异化为以惩罚为主要导向、且广泛适用于各种犯罪的措施。这就是作为刑罚附加制裁措施的犯罪附随后果,其是独立于刑罚、保安处分之外的剥夺性制裁措施。此类犯罪附随后果通常有以下主要特征:

一是内容上不再仅仅体现为以特殊预防为主要目的的从业禁止规定,还包括大量以加重惩罚为主要目的的权利或资格剥夺性规定。当前我国各部门、各层级立法规定中的犯罪附随后果,除了从业禁止措施以外,其他多为对各种资格或权利的限制和剥夺,主要包括限制户籍的取得、剥夺某种荣誉称号、降低社会信用、剥夺或限制社会保障待遇的享有等。如各地有关烈士褒扬或军人抚恤优待的条例中规定,烈士遗属被判处有期徒刑、剥夺政治权利或被司法机关通缉期间,中止其享受的抚恤和待遇;被判处无期徒刑、死刑的,取消相关抚恤和优待资格。《广州市随军家属就业安置规定》 (广州市人民政府令第168 号) 第21 条规定,随军家属被判处刑罚的,停止发放其未就业期间的基本生活补贴和缴纳养老、医疗保险费。以上措施的目的是对犯罪人施加更为严厉的行政处罚或民事制裁措施,以进一步强化刑罚的威慑效果。

二是范围上不再局限于教师、公务员、陪审员等个别特殊行业或职业,而是被广泛应用于各行各业,社会危险性要件被不当异化为犯罪标签效应,导致犯罪附随后果与前置条件之间的严重脱节。〔11〕根据不完全梳理,现有从业禁止的类型包括禁止从事公职活动、禁止从事相关法律职业、禁止从事公司企业的管理职务以及禁止从事其他职业,包括会计、医生、教师、导游、保安和司机等,几乎覆盖了主要职业或行业领域。参见徐久生、师晓东: 《犯罪化背景下犯罪附随后果的重构》,载《中南大学学报(社会科学版)》 2019 年第6 期,第66 页。如《徐州市学前教育管理条例》 (徐州市第十三届人民代表大会常务委员会公告第43 号) 第17 条规定,因犯罪受过刑事处罚的,不得担任学前教育机构的校车驾驶员。《成都市婚姻介绍机构管理办法》 [成都市人民政府令(第72 号)] 第5 条规定,受过刑事处罚的人员不得直接从事婚姻介绍业务。最初,作为隔离型保安处分措施的犯罪附随后果适用标准是行为人是否仍具有对社会或公众造成严重危害的可能性,目的是通过一定期限的相对隔离,预防其再次利用职务便利或违背义务实施犯罪。异化后的犯罪附随后果,目的不再是单纯的特殊预防,而是通过广泛存在且具有严厉性的附随后果,加大对犯罪人的报应程度,强化惩治和威慑功能。犯罪附随后果的泛化,大大补强了刑罚所追求的制裁程度,使具有报应性质的制裁作用进一步凸显,社会震慑作用更为明显。〔12〕参见王瑞君: 《“刑罚附随性制裁” 的功能与边界》,载《法学》 2021 年第4 期,第53 页。

三是适用程序上无需经过法院裁量,具有自动性,适用对象范围也扩展至犯罪人的家庭成员或亲属。在域外,最初作为保安处分措施的犯罪附随后果通常是由法院决定是否适用以及适用期限的;伴随着犯罪附随后果的泛化和功能异化,其适用不再需要司法机关的裁量,甚至不需要相关组织、单位的决定程序,而是在刑罚执行开始或完毕之后就自动适用。具体到我国,尽管最初散见于各部门法规定中的从业禁止,往往适用上同样具有刚性以及无期限性,不需要履行相关的决定程序;但在我国刑法已经明确规定从业禁止条款的前提下,各部门法及行政法规、政府规章、规范性文件中仍然大量存在,甚至又新增了不少类似规定,按照特别规定优先的原则,这些自动适用于犯罪人的行政或民事上制裁措施依旧广泛存在,刑法上的从业禁止条款有被“架空” 的嫌疑。更值得关注的是,现行规定中存在不少具有牵连色彩的犯罪附随后果,如当下实践中公务员政审要求本人出具父母无犯罪记录证明的做法,或因父母犯罪扣减子女落户、上学积分等。〔13〕参见崔志伟: 《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》,载《现代法学》 2021 年第6 期,第174 页。

(三) 小结

综上所述,我国的犯罪附随后果制度最初是在隔离型保安处分意义上诞生的,但是随着其剥夺内容上的惩罚性强化、范围上与所犯罪行的性质和危害关联淡化以及由此带来的适用泛化效应、程序上普遍刚性化以及适用对象上的牵连化,犯罪附随后果制度呈现出了刑罚附加制裁意义上的异化。

正是性质与功能上发生的异化,引发了社会公众对犯罪附随后果制度的普遍担忧。大部分的建议都围绕以下四个问题展开: 一是要求审查现行的犯罪附随后果是否与公共安全有紧密联系;二是要求审查现行的犯罪附随后果是否与所犯罪行有关;三是建议制定一个法定程序,避免犯罪者获得不适当的犯罪附随后果;四是有必要确保犯罪人在认罪时能够注意到可能要承受的所有潜在附随后果。而且,当前我国各界的忧虑点与美国具有相当的共性。〔14〕See Natalie Goulette &James Frank,Examining Criminal Justice Practitioners' Views on Collateral Consequences Policy,43 American Journal of Criminal Justice 724,728-733 (2018).这说明犯罪附随后果制度改革是一个具有世界性意义的问题。

尽管关于犯罪附随后果制度优化的已有研究取得了丰硕成果,但对犯罪附随后果的功能定位争议较大,难以取得共识,相关建议及优化措施也只是局限于一些制度构建上,如前科消灭制度、复权制度等,缺少体系性和基础性。或许,换一种更为宏观的视角,在一个更为深刻的层面,去审视犯罪附随后果制度的应然优化路径,可能更为行之有效。

二、犯罪控制策略转变与犯罪附随后果的功能复归

无论是作为隔离型保安处分措施,还是作为独立于刑罚、保安处分之外的附加惩罚手段,犯罪附随后果制度的最终目的都是为了实现有效的犯罪控制。犯罪附随后果制度的历史发展检讨和功能性优化思考,均与犯罪控制策略的选择息息相关。犯罪控制是社会控制的重要组成,通常用来代指犯罪对策体系,经常与犯罪预防、犯罪防控和犯罪治理等概念交替使用。〔15〕参见焦俊峰: 《犯罪控制中的治理理论》,载《国家检察官学院学报》 2010 年第2 期,第100 页。美国刑法学者保罗·H.罗宾逊(Paul H.Robinson) 教授将犯罪控制策略划分为强制性和规范性两种类型,前者是指传统的威慑、消除犯罪能力和复归社会机制,具体又可细分为以刑罚为核心的威吓机制与以矫治为核心的复归机制;后者则是指以刑法的道德可信赖性所具有的犯罪控制力量为基础,通过规范化的压力,引导潜在犯罪人将违法行为视为无吸引力的,从而实现犯罪控制的目标。〔16〕参见[美] 保罗·H.罗宾逊: 《为什么刑法需要在乎常人的正义直观? ——强制性与规范性犯罪控制》,王志远译,载《刑事法评论》 2011 年第2 期,第147 页。传统的犯罪控制策略是以报应为理论基础、以刑罚为主要手段展开的,强调制裁的威慑作用,然而这种策略的实际运行效果被一系列相关实证研究证明是不理想的,最初作为隔离型保安处分措施的犯罪附随后果,正是在对传统犯罪控制策略的反思与扬弃过程中应运而生的。

(一) 从惩罚到矫治: 犯罪附随后果制度的产生

传统的犯罪控制策略实际上是以刑事古典学派为思想根基的,以理性人为前提预设,强调通过对犯罪人公正地施加刑罚来保障社会安全。通过外在严厉的刑罚剥夺所起的“威慑” 作用,通过外部的“他律” 引导犯罪人或潜在犯罪人实现“自律”,正是这种传统应对策略的本质。〔17〕参见王志远: 《〈刑法修正案(九)〉 的犯罪控制策略视野评判》,载《当代法学》 2016 年第1 期,第23 页。在刑事古典学派看来,刑罚的根据是报应,只有罪犯的行为该当惩罚,才能发动刑罚,它并不关注犯罪人的未来,而只关心其基于违法行为而产生的责任,因此刑罚不得超过犯罪人罪责的最大限度。刑事古典学派将刑罚视为控制犯罪的唯一手段,而且将刑罚简单理解为剥夺人身自由的监禁,再根据犯罪人的法律责任大小决定最终施加监禁的期限。〔18〕参见陈兴良: 《刑法研究》 (第5 卷),中国人民大学出版社2021 年版,第336 页。这种犯罪控制策略倚重于刑法的惩罚功能,通过严厉的刑罚措施来迫使犯罪人作出反省,并被动认同其他社会公众普遍遵守的行为规范,容易导致重刑主义。

随着刑事实证学派的兴起,越来越多的实证研究发现刑罚的严厉程度在预防犯罪效果上并不存在显著影响作用,过于严厉的刑罚反而不利于进一步保障犯罪人的合法权益。更为重要的是,与日剧增的犯罪导致监狱人满为患,犯罪控制成本与效益严重失衡。在实施广泛犯罪控制政策的美国,1991 年在监狱或其他形式刑法控制(缓刑假释) 下的人数超过450 万,几乎占到当时人口总数的2%,在被判处监禁的犯罪人中只有20%犯了一种或多种最严重的罪行。在此基础上,不少美国学者通过实证研究得出结论,在美国,犯罪控制政策社会作用的增强不是真正威胁,问题的关键是它引发了传统控制体系本身的危机,受到了越来越多的政治和社会压力。〔19〕See Katalin Gönczöl,Changes in Crime Control in Hungary,3 European Journal on Criminal Policy and Research 54,56-64 (1995).

基于上述现状,以刑事实证学派为思想根基,以决定论为前提预设,强调通过对犯罪人进行教育矫正来实现有效的犯罪应对,以多元应对为核心的新型犯罪控制策略得到了发展。与传统犯罪控制策略相比,这种新型策略的最大特征是不再单纯依赖刑罚的威慑功能,转而倡导一种多元的犯罪应对措施体系,这其中最典型的就是以矫治等为手段实现特殊预防的保安处分制度。保安处分制度能够以传统刑法所不能的方式,制止由犯罪人自身所产生的特定再犯危险,或可以对罪犯自由进行更长期限限制,以保护公众不受侵害或威胁。〔20〕参见[德] 冈特·施特拉腾韦特、[德] 洛塔尔·库伦: 《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006 年版,第19 页。德国刑法典明确规定了吊销驾驶执照和从业禁止两项隔离型保安处分措施,长远目的正是以社会教育帮助措施来补足刑罚,减轻刑满释放人员重返社会的阻力,唤起社会对犯罪人的共同责任感。〔21〕参见[德] 汉斯·海因里希·耶赛克、[德] 托马斯·魏根特: 《德国刑法教科书》 (上),徐久生译,中国法制出版社2017 年版,第20 页。这种犯罪控制措施仍与犯罪行为有关,且具有国家强制力,从这一点来看,这种控制策略与传统犯罪控制策略相比并无本质区别,都属于强制性的犯罪控制策略。

多元应对犯罪控制策略进一步引发了对国家一元主导型犯罪控制模式观念的反思,即国家作为犯罪控制体系中的主导力量,过分夸大了刑事措施在犯罪治理中的作用,忽视了社会力量在犯罪控制中的独特优势。〔22〕参见李强: 《论社会团结、社会失范与犯罪控制》,载《刑事法评论》 2010 年第1 期,第551 页。实际上,犯罪控制的力量并不是完全来自于国家,而是散布于家庭、医院、学校和工作单位等社会各领域中,每一个机构行使着专业的权力,在不断流动中借由专业机构所组成的网络,在互动过程中形成了权力不对等关系,这种关系使得公众自觉遵守社会规范普遍认可的行为准则,进而有效遏制犯罪发生。〔23〕参见许华孚: 《福柯对于当代犯罪控制的启发》,载《犯罪与刑事司法研究》 2004 年第3 期,第121 页。正如有学者呼吁的那样,解决犯罪控制问题的关键在于减少送入监狱的人数,适当的改革必须从实体法开始,一个负担过重的惩戒系统无法实现设定目标,社会必须对其所有部门的容忍度进行评估,采取彻底的非刑事化政策,通过公私协作的方式,将犯罪控制的任务从国家转移至社会。〔24〕See H.H.A.Cooper,Crime Control and The Deterrence Perspective,11 Criminology 161,176-182 (2006).这种多元应对犯罪控制策略,实际上深受刑罚福利主义的影响,即认为刑罚措施不应只是负面、报应的惩罚,而是要尽可能地通过社区矫正、社区管理等途径,尽可能使犯罪人重新回归社会。典型的如至今在我国广泛存在群众治安联防组织,一度成为了维护社会安全和秩序的重要力量。

实践证明,多元应对犯罪控制策略效果也并不理想。实施这种策略的国家在20 世纪70 年代犯罪率持续上升,加上经济衰退,犯罪人在非监狱机构接受矫正治疗成效不明显,且未经犯罪人同意就实施强制医疗有违人性尊严,刑事司法运作的效率和公平性受到质疑,反复归思想逐渐兴起。〔25〕参见许福生: 《刑事政策学》,(台湾地区) 元照出版有限公司2017 年版,第508 页。更为关键的是,要让其他社会主体承担原本由国家负责的犯罪控制任务,就需要营造一种普遍的被害人情结,借助这种广泛存在的不安全感,激发起社会公众的责任感和参与度,使公众自觉参与到犯罪控制中,反而容易产生集体愤怒,对惩罚和报应有了更强烈的追求。〔26〕参见葛磊: 《当代美国犯罪控制策略体系及其借鉴 两极化刑事政策解构》,载《中外法学》 2020 年第1 期,第261-262 页。如此一来,不仅可能牺牲公正来实现对公众恐惧感的安抚,还导致对严厉惩罚与威慑的重新倚重,以惩罚为核心的传统犯罪控制策略有卷土重来之势。

(二) 从规训到安全: 犯罪附随后果制度的异化

共性而言,无论是以惩罚为核心的传统犯罪控制策略,还是多元应对新型犯罪控制策略,都是通过国家强制手段迫使行为失范的公众被迫遵守刑法规范,即所谓的“规训”。有所不同的是,新型犯罪控制策略是以理解犯罪人为前提的,以确保其顺利复归为目标,这种变化的背后实际上是犯罪控制手段的轻缓化和多元化,应对社会风险的责任被重新分配给国家之外的社会及个体。

然而,这种犯罪控制策略的实效仍受到了不少质疑。如美国学者罗伯特·马丁森(Robert Martinson) 就对矫正效果提出严厉批评,直接导致美国一些司法管辖区前所未有地再次回归到以惩罚为核心的传统犯罪控制策略。罗伯特·马丁森在重新检验之前有关监狱改革的研究基础上,得出一个基本结论,即不存在任何已知的治疗矫正方法包含对所有类型罪犯都行之有效的“答案”,也就是没有确定的方法来控制和减少犯罪的发生,对此以矫正为核心的全新犯罪控制策略并不有效。〔27〕See Ted Palmer,Martinson Revisited “What Works Questions and Answers About Prison Reform”,12 Journal of Research in Crime and Delinquency 133,150-152 (1975).尽管这种主张在当时的美国并没有得到多少认同,但之后越来越多元的分析证据形成了一定说服力,这种试图通过矫正、治疗、隔离等实现降低罪犯再犯率的想法是理想化的。如一个由美国发起的青年研究项目,通过对贫困家庭10 岁以下儿童的成长追踪,对有越轨危险的儿童提供包括教育、帮扶等干预措施,反而产生了意想不到的消极后果,这些“保护性” 措施的目标都是基于自身利益考虑而实施的,预防犯罪的效果并不理想。〔28〕参见[澳] 亚当·苏通等: 《犯罪预防: 原理、观点与实践》,赵赤译,中国政法大学出版社2012 年版,第50-51 页。于是一个现实的问题摆在人们面前,即是否要重新回到以惩罚为核心的传统犯罪制裁体系。对此,如果目前的犯罪控制策略没有取得显而易见的效果,反而引起了社会公众对犯罪的普遍畏惧情绪,以及对公平正义的强烈质疑,那么时间的钟摆必然会重新回到惩罚精神,因为惩罚已经被证明是在一个漫长的时间后,人们会再次认真考虑康复效果的说法,这是相互矛盾的。〔29〕See James McGuire,Commentary: Promising Answers,and The Next Generation of Questions,10 Crime and Law 335,343-353 (2004).

在上述背景之下,越来越多的学者认为与其向激进的社会防卫论者主张的那般完全取消刑罚和保安处分,不如对刑罚本身予以改革,以实现更好的犯罪控制。如恩施特·贝林(Ernst von Beling) 就主张修正的报应刑论,以罪责刑相适应为基本原则,以刑罚个别化为执行制度,兼顾公正和功利的要求,避免绝对的报应,刑罚有消极惩罚和特殊预防的功能,通过惩罚也能起到一定的一般预防作用。〔30〕参见马克昌主编: 《近代西方刑法学说史》,中国人民公安大学出版社2008 年版,第301 页。与传统的犯罪控制策略相似,这种犯罪控制策略仍坚持以权利自由剥夺为主要的犯罪应对机制,只不过是一定程度上吸收教育矫正措施、消除犯罪能力措施的合理成分,通过适用监禁等剥夺性刑罚措施,来确保公众能够遵守刑法规范所确立的行为规则。这种犯罪控制策略与之前都有所不同的是,它适应现代风险社会现状,发展出了一种以安全为主的模式。

风险具有四种不同的理解维度。一是作为决策资源的风险;二是作为团体技术的风险;三是作为统治技艺的风险;四是作为危险事件的风险,现代社会的风险便是第四种语境下的危险,即一种现代化的人为效应,风险控制技术日益完善,可不安全感仍广泛弥漫。〔31〕参见[英] 珍妮·斯蒂尔: 《风险与法律理论》,韩永强译,中国政法大学出版社2012 年版,第52-53 页。于是,安全成为了犯罪控制乃至社会控制所要追求的首要目标,犯罪或犯罪人则被看作是重要的社会危险来源,犯罪控制成为了风险管理不可或缺的一环。这种以安全为核心的犯罪控制策略不再关注社会个体的行为失范和教育矫正,而是立足社会整体对被认为是危险群体的识别、分类和管理。〔32〕参见李波: 《风险社会、犯罪问题政治化与20 世纪70 年代以来英美犯罪控制模式的变迁》,载《刑法论丛》 2014 年第4 期,第512-513 页。

犯罪控制策略上的安全走向,促使犯罪附随后果逐步异化为一种对犯罪人普遍适用的制裁措施,用以补足刑罚措施在风险预防功能上的不足。如在美国,各州法规实施的职业禁止遍及会计、警察、教师、建筑师、理发师、美容师、按摩师、设计师、水管工,在许多州为了预防犯罪甚至将未导致定罪的逮捕事件也纳入其中。除此之外,联邦法规还允许当地公共住房管理部门拒绝向有犯罪记录的租户提供住房,实践中这些措施并非刑罚或保安处分,而是一种刑罚之外额外的附加制裁,是一种惩罚措施。〔33〕See Zachary Hoskins,Criminalization and the Collateral Consequences of Conviction,12 Criminal Law and Philosophy 625,627-634 (2018).这种犯罪附随后果不再局限于一些严重罪名,而是广泛适用于轻罪,如危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪等,此外有的措施还普遍适用于过失犯罪。

(三) 从强制到规范: 犯罪附随后果的功能复归

伴随着立法上犯罪圈的不断扩张,行政违法与刑事犯罪之间的界限日渐模糊,犯罪人这一所谓的社会危险群体规模在迅速上升,以往试图依靠严厉惩罚措施来控制犯罪的策略愈显疲态。犯罪附随后果通过对犯罪人乃至其家人亲属在就业、社会福利、信用荣誉等方面施加的一系列严重后果,对犯罪人产生了巨大威慑,迫于刑罚之外的这种严厉惩罚,犯罪人不得不继续遵守刑法规范,按照社会秩序假定的行为规则来行事。应当说,犯罪附随后果制度能够在一定程度上满足现代风险社会对犯罪控制提出的现实需求,但其可能过度限制公众的行动自由,不利于犯罪人进一步回归社会,再犯罪可能性不减反增,这些不利影响同样不容忽视。因此,犯罪附随后果制度的优化实际上并非简单的体系化或规范化问题,而是如何选择合理的犯罪控制策略并据以将其限制在合理限度内的社会化工程。

在规范性犯罪控制策略的支持者看来,公众遵守法律不仅因为惩罚或处分措施的威慑,更是因为自身违法犯罪行为所引起的所在社会群体的敌对,而且公众一般认为自己是有道德的,希望做他们内心认为是正确的事情。来自于其他人的规范性压力,通常被行为人视为一种外部力量,其作用类似于人们认为更加正式的威慑机制,行为人遵从所属群体的社会规范,因为这个群体对遵守者有奖励,对违反者也有制裁,具体包括投入代价、连接代价以及污名。〔34〕See Paul H.Robinson,Why Does the Criminal Law Care What the Layperson Thinks Is Just Coercive versus Normative Crime Control,86 Virginia Law Review 1839,1861-1862 (2000).这种社会性控制力量是应对犯罪最为有效的举措,比威慑性的法律制裁重要得多。可这并不意味着刑法或法律无所作为,法律特别是刑法的公正运行其实就是确保这种社会控制力量的实现机制。按照规范性犯罪控制策略,若想真正减少侵害法益的犯罪行为,行之有效的是让社会公众自觉按照符合社会一般观念且为国家法律明确认可的方式行动。〔35〕参见同前注〔17〕,王志远文,第26 页。因此这就要求应对犯罪的措施是多元的,不能单纯依靠刑罚的威慑,对于具有严重社会危险性的犯罪人可以适用保安处分措施,确保犯罪人顺利复归社会。

更为重要的是,在选择适用不同控制手段时,应当坚持比例原则,着重考虑合理性,以契合公众的正义观,保证规范目的的顺利实现。犯罪附随后果适用上的泛化就是规整方式不合理的典型体现。存在于各行各业对犯罪人普遍适用的从业禁止,是一种预防性措施,根据犯罪情况和预防再犯的需要,通过剥夺犯罪人从事特定职业的资格,实现与特定环境的相对隔离,避免行为人再次实施危害社会的犯罪行为。既然其首要规范目的是特殊预防,那么就只能适用于利用职务便利或违反职业义务,造成严重法益侵害,且再次实施相关犯罪概率较大的行为人。举例而言,对于醉酒型危险驾驶的行为人,通常并没有实际造成人身伤亡或重大财产损失,法益侵害性较小,也不属于典型的职务犯罪或业务犯罪,对其却要适用某种意义上远比法定最高刑罚还要严重的从业禁止,显然并不是出于预防犯罪的需要,而是出于威慑的目的。即便是出于威慑的目的,也要符合比例原则,不能与社会公众的正义观背道而驰。当然,为了实现特殊预防的规范目的,可以对具有再犯可能性的醉驾者,根据犯罪情况决定禁止其有限时段内从事与公共运输有关的驾驶业务。在美国进行的一项有关刑事司法人员对犯罪附随后果看法的实证研究结果表明,普遍不同意使从业禁止这些附随后果更具惩罚性或扩张性,其应当是预防性的,这些因犯罪而获得的限制或障碍一定是与行为人的犯罪行为有关,且是相适应的,不能一刀切,应当给予决策者更多的自由裁量权。〔36〕参见同前注〔14〕,Natalie Goulette &James Frank 文,第724-744 页。

当前,我国已经进入轻罪社会,犯罪结构发生了重大变化,轻罪比例明显上升,这就从根本上决定了不能再一味地依靠强制性的犯罪控制策略,而是采取更为精准的规范性控制策略,降低过度依赖强制性制裁带来的不利影响,以适应轻罪时代的的刑事治理需要。轻罪之所以要更轻,主要原因有两个: 一是轻罪,特别是近来新增设的罪名,多是从一般的行政违法行为发展而来,刑罚配置普遍较为轻缓,社会公众对此并未多么恐惧。如醉酒型危险驾驶罪,就是由原本的行政违法行为“上升” 为刑事犯罪的,最高刑罚仅为6 个月的拘役。一段时间以来,醉驾入刑的确提升了社会公众自觉遵守交通规范的意识,预防并降低了因醉酒驾驶导致的重大事故发生概率,多数犯罪人再次醉酒驾驶的可能性较低,有效维护了公共安全。但不可否认醉酒型危险驾驶罪已经成为我国实践中应用最多的罪名,严重的犯罪附随后果引发了不少犯罪人或公众的强烈抵触,该条规范的确证效果被极大程度减损。日本学者较早意识到了这个问题,即对于交通犯罪人,有必要避免污名化,严重的犯罪附随后果不利于其及时复归社会,减少再犯。〔37〕参见[日] 川本哲郎: 《交通犯罪对策研究》,杨宁译,法律出版社2021 年版,第198 页。二是与传统重罪相比,轻罪的发生往往系个人因素与社会因素叠加之后的结果,有时甚至是社会因素成为了主要诱因。以帮助信息网络犯罪活动罪为例,该罪的激活适用与从严打击电信网络诈骗活动紧密相关,然而与传统的诈骗罪共犯相比,该罪主体中相当一部分是并不具有专业知识的在校学生,因自身防范意识较差,掉入了诈骗犯罪分子设计的“陷阱” 中,偶然性地成为了诈骗犯罪的“帮凶”。对于这部分犯罪人,仅依靠严厉的刑罚或惩罚性犯罪附随后果,是无法从源头上实现预防再犯目的的。更为有效的措施是加强法治宣传以使其提升自身防范意识。对于传统重罪,同样要做到精准区别犯罪原因与危险程度,适用差异化的控制措施。如针对现在多发的利用快递、外卖等渠道存在的管理漏洞,贩卖或运输新型毒品的情形,施加刑罚要与加强行政监管并重,后者才是从根本上堵截此类犯罪的有效举措。

总而言之,在规范性犯罪控制策略下,犯罪治理不再仅仅局限于对既有犯罪的惩罚与打击,而是主动适应国家治理的现代化趋势,注重对社会冲突的疏导和化解。因此,犯罪附随后果也应由泛化后的刑罚附加制裁措施回归为保安处分定位,以实现刑法规范的适当宣吁,最大程度实现其规范确证的机能。

(四) 小结

综上所述,对传统一元威慑犯罪控制策略的反思和以教育矫治为重点之多元犯罪应对策略的提倡,是作为保安处分组成部分的犯罪附随后果得以产生的现实和观念基础。然而随着人们对教育矫治等保安处分措施实际效果的检讨和犯罪控制策略的“安全” 走向,犯罪附随后果相当程度上逐渐异化为一种对犯罪人普遍适用的制裁措施,用以补足刑罚措施在风险预防功能上的不足。到此为止,犯罪附随后果仍然没有摆脱强制性犯罪控制策略的桎梏。

当前犯罪结构的行政犯化、轻罪化发展,以及强制性犯罪控制策略与社会公众正义观的背离,呼吁规范性的犯罪控制策略,要求改变当前以制裁或威慑为主要手段的治理方式。据此,犯罪附随后果的存在虽有其客观需要,但应当将其进一步限定在保安处分功能定位下,从而确保顺利实现特殊预防的目的,促使犯罪人顺利回归社会正常生活,持续减少社会对立面。

三、保安处分功能定位下犯罪附随后果制度完善要点

立足于保安处分这一应然的功能定位,应进一步整合刑法内外有关犯罪后资格剥夺、从业禁止以及其他权利自由克减措施,对于存在于刑法之外但类型化程度较高的附随后果,及时通过立法修改将其吸收进刑法,真正建立并践行适应当前犯罪结构变化的二元制裁体系。

(一) 以法定原则为导向的规范化路径选择

普遍认为,犯罪附随后果的规范化是当前理论界和实务界共同面临的一项重大课题。但由于对犯罪附随后果功能定位上的不同,针对规范化的实现路径选择存在较大争议。主张其性质应为保安处分措施的观点,多主张在刑法中构建刑罚与保安处分并列的双轨制,将刑法之外的犯罪附随后果整合至刑法之内,以此确保其适用上的关联性、比例性以及可裁量性。〔38〕参见同前注〔11〕,徐久生、师晓东文,第71 页。主张其性质应为民法、行政法制裁措施的观点,多认为应当对现有制度进行全面系统梳理,增强适用前提与附随后果之间的逻辑关联性,修订或废止缺少上位法依据的规定,严格控制终身性的犯罪附随后果设定,即在维持散布于各部门、各层级不同法律规定中的立法格局基础上,进一步根据相关基本原则予以清理、修改和完善。〔39〕参见同前注〔12〕,王瑞君文,第58-59 页。近来,还有学者主张应当在借鉴美国的《统一定罪附随后果法案》 基础上,结合我国基本国情,考虑制定有关犯罪附随后果的单行立法。〔40〕参见彭文华: 《我国犯罪附随后果制度规范化研究》,载《法学研究》 2022 年第6 期,第187 页。

本文认为,保安处分作为刑罚的补充或替代措施,事实上同样发挥着剥夺或限制行为人特定权利和自由的制裁作用,对犯罪人而言无疑也是一种十分严重的不利后果,因此应当同刑罚一样坚持罪刑法定基本原则,即法无明文规定不处分,且这里的“法” 应当仅限于刑法。简言之,具有保安处分意义的犯罪附随后果应当全部被规定在刑法典当中。主张适时单行立法的观点,实际上不具有合理性和可行性。首先,犯罪附随后果的应然性质为保安处分措施,也就是与刑罚并列、以特殊预防为主要目的且具有剥夺或限制人身自由性质的刑事手段,其严厉性与最后性决定了立法渊源上的更高层级,以及适用程序上的更加严格。如果仅仅以条例等行政法规统一规范,显然与保安处分措施本身的功能定位不相符合;其次,我国《立法法》 明确规定,有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项,只能由法律设定,犯罪附随后果显然属于上述限制事项,因此不能由行政法规设定;最后,我国目前并没有像域外其他国家一样建立完善的犯罪附随后果数据库,相关立法规定层级差异较大,再单独进行立法并不现实。

对此,有学者在梳理德国和日本有关保安处分的立法现状后,主张以犯罪附随后果没有规定在刑法中为理由,反对其属于保安处分的立论并不合理。〔41〕参见同前注〔11〕,徐久生、师晓东文,第67 页。上述观点固然是一条有效的逻辑路径,但其最大的不足在于没有顾及我国当前刑法渊源与德、日立法之间的显著差别。众所周知,德国和日本存在着大量附属刑法,如果仅将保安处分的法律渊源限定于刑法内,当然是有失偏颇的。而我国当前刑法的主要渊源仍是统一刑法典,为避免重刑主义泛滥,保安处分仍应规定在刑法典中。在本文看来,反对将犯罪附随后果定位于保安处分的观点混淆了“事实” 和“规范” 两个层面。当前我国大量的犯罪附随后果具体规定在各部门法乃至法规、规章以及规范性文件中,这是客观事实,也正是这种不合理现状引发了对附随后果功能定位的讨论,也就是所谓的“规范化”。犯罪附随后果应当属于保安处分措施,是一个典型的规范性问题,带有明显的价值判断和目的考量。

具体而言,我国立法机关首先应及时将实践中运行相对成熟且类型化程度较高的附随后果统一整合至刑法典内,以此和行政处罚、民事制裁有效区分。举例而言,《反有组织犯罪法》 第19 条规定的针对犯罪人刑满释放后的个人财产及日常活动报告制度,第20 条规定的对特定人员从事经营活动的监管制度,一般认为都属于典型的犯罪附随后果。现行规定适用条件模糊且具有较强刚性,容易导致对犯罪人不区分情况普遍适用,不利于犯罪人顺利复归社会及有效预防再犯。因此应在总结实践运行经验基础上,将这两项目前只针对有组织犯罪人适用的附随后果进一步类型化,扩展至恐怖活动犯罪、严重毒品犯罪等情形,适时上升规定为刑法中的保安处分措施。

对于我国其他现行法律中规定的从业禁止条款,其目的并非单纯预防再犯,更多是为了加强刑罚的报应或威慑功能。它们通常都是因犯罪或刑罚自动适用,且不少并没有规定明确期限,导致对犯罪人自由和权利的不当减损,应当予以严格限制。上述规定实际上是架空了刑法上的从业禁止条款,容易诱发该措施在实践中的泛化适用,难以保证刑法有效发挥规范确证的效果,因此不具有合理性。对于这类具有刑罚附加制裁性质的犯罪附随后果,原则上应当在根据保安处分应然定位强化其关联性和比例性设定基础上,纳入刑法典当中。鉴于立法变动的高成本性和特殊的刑事政策考量,可以例外地允许在刑法以外的法律规定中,保留针对有维护公共安全职责且属于要害部门的岗位所设置的适用上具有刚性的从业禁止条款,如国家安全部门、担任重要领导人保卫、军队等。

根据犯罪附随后果的保安处分功能定位和《立法法》 的上述原则,出现在行政法规、部门规章、地方法规、地方政府规章甚至是社会组织体内部文件规定中的犯罪附随后果,原则上应当予以清理;当然,对于其中具有隔离预防现实意义的设定,可以根据其普遍性程度考虑是否纳入刑法规定当中。至于没有任何法律依据的犯罪附随性剥夺、针对犯罪人近亲属、家庭成员的权益限制或者剥夺,则没有任何存在的合理性,应当予以清理。

(二) 以社会危险性为核心的适用标准建构

刑法上的保安处分,适用对象必须具有反复实施犯罪行为的危险性,并且应该以危险消除时为保安处分终了时,所以保安处分通常具有不定期性和司法裁量性。尽管我国刑法没有如德国刑法典一样明确从业禁止适用的具体标准,但“犯罪情况” “预防再犯罪的需要” 其实与德国刑法规定的“已实施行为严重性” “预期实施行为严重性” “人身危险性”,实质内容是一样的,都是对社会危险性的具象表达。因此,作为保安处分的犯罪附随后果,应以社会危险性作为主要适用标准。

“社会危险性” 是刑事诉讼法上使用的概念,类似的概念刑法上多使用“人身危险性”,但二者都是用来描述行为人未来的危险状态,前者影响刑事制裁措施的适用,后者影响刑事强制措施的适用。一般认为,人身危险性是指基于行为人具体的、动态的、人身性的事实特征,以未来再次实施危害行为的可能性为终极评价的,是对行为人社会危险性的具体认定。〔42〕参见张小虎: 《论人身危险性的理论蕴含与罪刑地位》,载《南京社会科学》 2017 年第2 期,第99 页。因此,在本文看来,社会危险性与人身危险性并无实质差别,但相对于人身危险性这一概念,社会危险性不仅考虑行为人未来实施犯罪的可能性和严重性,还考虑已经实施犯罪的严重性,既有助于实现刑罚与保安处分的双轨制,也能够避免适用与刑罚不相适应的保安处分措施,将具有特殊预防性质的保安处分限定在合理范围内。

社会危险性的判断并非抽象的、主观的、单一的和形式的,而是具体的、客观的、综合的和实质的。当前我国法律规定中的犯罪附随后果,绝大多数将社会危险性抽象理解为一种犯罪标签效应,即只要是曾经犯罪的或因犯罪受过刑事处罚的,即被认为对社会公众的人身、财产安全存在潜在的威胁或危险。如《公证法》 第20 条规定,因故意犯罪或职务过失犯罪受过刑事处罚的,不得担任公证员。公证活动要求坚持客观公正原则,这里实际上是将犯罪人视为一种具有道德缺陷的群体,在公证活动中有利用职务便利或违背义务规定再次实施犯罪的较大危险,这里的“社会危险” 就是抽象的、主观的。

我国《刑事诉讼法》 第81 条规定了具有社会危险性的五种情形,并同时明确了应当将行为人犯罪的性质、情节和认罪认罚等情况,作为是否可能发生社会危险性的考量因素。尽管刑事诉讼法中的社会危险性不仅包括实体法上的危险性,还包括程序法上的危险性,但仍然可以为刑法上的社会危险性判断提供一定参考。根据第81 条的列举式规定,理论界通常将社会危险性反向定义为行为人妨碍刑事诉讼进程顺利进行和继续危害社会的危险,因此社会危险性的考虑因素包括程序和实体两类。〔43〕参见万毅: 《解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性” “逮捕必要性” 与“羁押必要性”》,载《中国刑事法杂志》 2021 年第4 期,第67 页。司法机关在判断犯罪人是否有必要适用犯罪附随后果措施以及适用期限时,应当主要考虑的是实体法上的因素,并不包括妨碍刑事诉讼进程顺利进行的情形。考虑到我国当前刑法典中并没有明确规定社会危险性的适用标准,接下来可以通过修正案的方式,借鉴德国刑法典当前的立法例,将社会危险性作为隔离型保安处分措施适用的核心标准。

具体来讲,保安处分性质犯罪附随后果的适用与否,应当综合考量以下三类因素: 第一类是行为人已实施犯罪行为的严重程度,包括罪名的类别、法定刑轻重、法益侵害性的高低、可罚的违法性和主观恶性等要素,这是基础因素;第二类是行为人可能实施犯罪的严重程度以及再犯可能性,包括可能判处的刑罚、悔罪表现、身体状况、再犯可能性、再犯罪名的法定刑轻重和犯罪人格等要素,这是核心因素;第三类是行为人的基本社会情况,包括行为人的自然情况、家庭情况、受处罚前从事的职业、掌握的专业技能、住所和基本收入来源等要素,这是辅助因素。社会危险性的判断,要根据上述标准予以客观化的实质判断,如对于可能判处三年以下有期徒刑的轻罪而言,不能仅仅以行为人存在再犯可能性等倾向作出从业禁止或资格剥夺,还应结合其所犯罪行的轻重、犯罪人格和再犯罪名严重程度等因素综合予以实质把握。再如对于毒品犯罪一类的重罪,不能仅仅以行为人已实施犯罪行为的严重性或再犯罪可能性等倾向,就一律适用从业禁止或资格剥夺,还要考虑社会关系的可恢复性以及复归社会的困难性,综合予以实质把握。对于那些以运输毒品或贩卖少量毒品谋生的犯罪人,其原本就存在家庭关系破裂、性格缺陷、学历较低和就业局限强等生活困难情形,如果不考虑这些因素所带来的社会复归难题,而直接决定对其适用从业禁止或资格剥夺,将会使其生存生活更加困难,致使其不得不操其旧业,或继续实施相关犯罪。

社会危险性不仅是犯罪附随后果适用的核心标准,还是决定其适用期限以及是否及时终止的标准。社会危险性并非一成不变,随着处分措施的正确适用,行为人的危险性是可以降低甚至消除的。如在某些国家比较盛行的“风险—需求—回应” 这一人身危险性评价体系,就是建立在“合理的风险应对措施可以降低行为人再犯风险” 前提预设下,相关实证研究结果也表明对于高风险的犯罪人而言,受到300 小时的矫正处遇可以使再犯率下降21%;对于中风险的犯罪人,受到200 小时的矫正处遇可以使再犯率下降14%;对于低风险的犯罪人,受到100 小时的矫正处遇可以使再犯率下降10%。〔44〕参见肖扬宇: 《从“人身危险” 到“人身风险” ——刑事禁止令的的理论进路与制度基点》,载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》 2013 年第2 期,第136 页。由此可见,与行为人社会危险性相匹配的保安处分措施,可以较好发挥预防和控制犯罪的实效,超出行为人社会危险性的处分措施,反而会导致预防效果的下降,引发人权保障的危机。对于不再有社会危险性的行为人,经过严格评估程序,应及时宣布终止相关犯罪附随后果。

(三) 以关联性原则为指导的适用机制优化

鉴于保安处分功能定位下的犯罪附随后果应当以可能危害的特殊预防为目的,且以社会危险性作为适用标准,未来犯罪附随后果适用机制优化的关键,在于坚持前提与后果之间具有关联性的基本原则。

当前,我国现行规定的不少犯罪附随后果并没有注意到附随后果与行为人社会危险性之间的关联性。如《广东省工艺美术保护和发展条例》 (广东省第十三届人民代表大会常务委员会公告第82 号) 第14 条规定,受到刑事处罚的,应撤销省工艺美术大师称号、收回证书。认定工艺美术大师的目的是加强工艺美术保护,推动工艺美术事业发展,考量标准应主要是技艺的精湛程度以及业内声誉,如果仅仅是因为行为人曾有犯罪行为或受刑事处罚记录,就剥夺其称号和资格,不仅不利于工艺美术事业的发展,也不符合关联性原则。假如行为人醉酒驾驶构成危险驾驶罪被判处刑罚,此时剥夺其称号和资格,与特殊预防目的实现之间毫无关联,反而会不当堵截其就业机会,阻碍其顺利实现社会复归。

犯罪附随后果的泛化引发社会公众担忧和质疑,其中一个重要原因在于我国现行不少附随后果不仅适用于犯罪人本身,还适用于并未实施相关违法犯罪行为的家庭成员或近亲属,这严重背离了关联性原则。尽管从威慑效果上来看,不少犯罪人表示最担心的不是自己被剥夺自由,而是害怕会影响子女升学就业,从而选择被迫遵守相关行为规范,但这不仅违反了责任自负的基本原则,也侵害了犯罪人家庭成员或近亲属独立的人格及名誉,与社会治理现代化的要求背道而驰。因此,应当对类似不当牵连性犯罪附随后果进行全面清理,相关规定、内部文件以及实践运用均宜废止。需要注意,实践中对一些经济犯罪或贪贿犯罪行为人的家庭成员,实施的限制高消费等制裁措施,目的并非特殊预防,而是为了实现“任何人不得因犯罪而获利” 这一目标,性质上属于对行为人违法所得的进一步剥夺,不属于这里的“不当牵连”。

当前,绝大多数的犯罪附随后果是由行政机关或用人单位根据相关法律规定及行为人曾有的犯罪记录直接决定适用的。既没有前提罪名的限制,也没有适用期限的限制,更没有相应的申诉渠道或陈述程序。这与犯罪附随后果的制裁性和严厉性不相适应,也难以真正实现关联性原则的贯彻落实。应然意义上作为保安处分的犯罪附随后果,应当由人民法院在相关刑事案件审理过程中,根据犯罪人是否有社会危险性,在判决阶段一并作出决定,且应在判决书上同时载明适用的后果类型、具体期限或者弹性调节机制。检察机关在向人民法院提出量刑建议的同时,也可以根据案件具体情况,提出适用犯罪附随后果类型和期限的建议,最终仍由法院开庭审理后决定。在庭审过程中,犯罪人及其辩护人可以就此独立发表意见,判决生效后也可以就明显不当的附随后果措施向有关法院或检察院提出申诉。实际上,近期法律规定已经开始尝试设定了相关的异议程序机制,如《反电信网络诈骗法》 第31 条就明确规定,对因从事电信网络诈骗活动或关联犯罪受过刑事处罚的人员,可以按照有关规定记入信用记录,并采取限制其有关账户账号功能和停止非柜面业务、限制入网等措施,有异议的,可以提出申诉,有关部门应当建立健全申诉渠道、信用修复和救济制度。

(四) 以比例原则为基础的前科消灭与复权

发源于行政法的比例原则,已经广泛适用于公法的各个领域。比例原则通过适当性、必要性和均衡性三个子原则,从不同层面为限制公民权利的公权力设定边界,保护公民权利不被肆意侵犯,逻辑起点是人权保障。〔45〕参见梅扬: 《比例原则的适用范围与限度》,载《法学研究》 2020 年第2 期,第59 页。将比例原则引入刑法领域,对构建合理的罪刑关系意义至关重大。对于作为保安处分的犯罪附随后果,坚持比例原则同样意义重要,是使其规范化和体系化的关键。当然,作为犯罪附随后果配置的基本原则,如若想充分发挥其功能,有赖于三个子原则的具体建构。首先,犯罪附随后果的配置应当坚持社会危险性的判断标准,符合特殊预防的主要目的;其次,犯罪附随后果的配置应坚持手段必要性,在只有其他预防手段无法实现有效控制犯罪效果时,才能考虑与刑罚并行的保安处分;最后,犯罪附随后果的适用还需要考虑限制的均衡性,即除了考虑实现特殊预防目的之外,还要考虑附随后果对犯罪人顺利复归形成的障碍,在成本和收益之间进行利益平衡。

据此,作为犯罪附随后果制度优化的重要组成部分,首要地应当根据上述适用均衡性原则,针对犯罪登记制度和前科报告制度,在刑法中增设前科消灭制度和复权制度,以避免犯罪记录制度造成的永久性不利后果阻碍犯罪人回归社会。但是需要注意,前科消灭不能简单等同于犯罪记录注销或封存,犯罪记录作为客观存在的法律事实将永久存在,前科消灭是指从规范上不再将行为人视为犯罪人或社会危险群体,从而使行为人的法律地位得以恢复。复权制度则是指法院根据刑罚执行、社会危险性等情况,适时恢复行为人被剥夺的资格或权利。

对于前科消制度与复权制度之间的逻辑关系,当前理论界存在较大争议。如有观点认为两种制度的实质与内涵相同,即促进犯罪人重新融入社会、减少再犯与缓和矛盾,由此出发主张二者只是称谓上的不同,没有实质差异。〔46〕参见张婧: 《域外前科消灭制度的立法概况与主要特征》,载《犯罪与改造研究》 2023 年第2 期,第81 页。相反观点则认为从广义上而言,前科消灭是一种最为彻底的“复权”,但实践中前科消灭制度的构建更不具有可行性,而且在适用对象上具有特定性,如各国普遍认为对于性犯罪或犯重罪者不宜适用前科消灭,因此不能直接将复权等同于前科消灭,这里的复权应着眼于资格或权利的恢复,前科消灭则是从规范上否认了其曾因犯罪受过刑罚的事实。〔47〕参见蔡荣: 《我国复权制度的定位、依据及本土化构建》,载《公安学刊(浙江警察学院学报)》2019 年第1 期,第73 页。还有观点在此基础上进一步主张前科消灭与复权都是刑罚消灭制度,但从理论逻辑上来看,前科消灭为复权制度适用提供了前提和空间,前科消灭制度适用在前,复权制度适用则在后,即不能适用前科消灭的犯罪人当然不能进行复权,适用前科消灭的犯罪人并不当然都会被恢复权利。〔48〕参见程骋: 《前科消灭与复权制度在刑罚体系中的定位及逻辑关系解构》,载《江汉论坛》 2021 年第12 期,第118 页。

诚然,前科消灭制度与复权制度有所关联,目的都是为了进一步消除犯罪人顺利复归社会的障碍,适用标准都是社会危险性降低或消除,然而二者程度上并不相同,不能简单等同。前科消灭是犯罪记录封存或注销的规范表达,一旦对某个犯罪人适用前科消灭制度,即意味着其曾因犯罪受过刑罚的所有记录一并彻底隐藏,从法律效果而言,视为与没有犯罪的人一样,对社会而言不再是有危险的群体,规范层面上的犯罪人标签自然也不复存在,行为人也无需履行刑法规定的前科报告义务,再犯罪时自然也不能成立累犯或再犯。复权制度则不同。所谓“复权”,从字面意思来看,是指恢复失去的权利或者资格,而恢复权利或者资格的方式既可以通过犯罪记录封存这一前科消灭手段,也可以通过法院作出“复权裁定” 的方式,就后者而言,复权已经脱离了对于前科消灭制度的依赖,而成为了一项独立的制度。前者核心在于隐藏,后者核心在于复原,复权的确是前科消灭的自然结果,但二者不存在适用的顺序先后,即行为人的前科记录即使尚未消灭,也可以根据没有特殊预防必要,及时恢复行为人的相关资格或权利。另外,二者适用重点上应当有所差异,前科消灭制度宜主要适用于轻罪或微罪,复权制度则应主要适用于重罪。

前科消灭制度与复权制度都是犯罪附随后果规范化的必然要求,其背后都体现了比例原则,都是为了防止因犯罪附随后果制度泛化而对行为人自由和权利造成不当减损,更重要的是促进犯罪人顺利复归社会,减少再犯可能性,从而实现社会控制的良效。从消除行为人复归社会障碍的最终效果来看,前科消灭制度无疑更为彻底和全面。适用前科消灭制度,犯罪人相关权利和自由自然得以恢复,此时没有必要再另行适复权制度。复权制度适用应当定位于那些无法适用前科消灭制度,但社会危险性又明显降低的情形,按照比例原则,需要及时恢复其某项特定权利的场合。

就具体的制度建构而言,对于未成年人犯罪以及可能判处3 年以下有期徒刑的轻罪,系初犯和偶犯,并在服刑完毕后1-3 年内自觉遵守法律规定的各项义务,且未犯新罪、表现良好,表明其已经不再具有社会危险性,可依法自动注销或彻底封存相关犯罪记录,并随之从规范上恢复其所有正常行使的权利,即使特定条件下特定机关也不能进行查询。前科消灭后,再犯罪的不再适用累犯或再犯从重处罚之规定,相关单位也不得因曾犯罪的事实对其产生任何歧视。但如果消灭之后再次犯罪,则可以视再犯罪严重程度以及可能性大小决定恢复或解除封存。对于可能被判处10 年以下有期徒刑的重罪,具有高度再犯可能性,如严重的性犯罪或毒品犯罪,但系初犯和偶犯,并在服刑完毕后3-5 年内自觉遵守法律规定的各项义务,没有再犯新罪,且表现良好,依犯罪人申请,经有关机关进行评估认为其不具有社会危险性的,可以根据案件具体情况决定对其适用前科消灭制度,相关犯罪记录可以被暂时封存,但允许特定机关特定条件下进行查询。对于可能判处10 年以上有期徒刑的重罪,或多次实施犯罪的惯犯,特别是危害国家安全犯罪、恐怖主义犯罪、组织领导黑社会性质组织犯罪、制造毒品犯罪等侵害特殊法益或特别严重的犯罪,则应严格适用或不再适用前科消灭制度。

对于服刑完毕后一段时间内没有重新犯罪,表现良好的,可以由相关机关根据犯罪人申请经过严格评估程序,决定是否重新恢复其某项因犯罪被剥夺或限制的权利,以保证其基本生活和顺利复归社会。如针对偶尔实施贩卖毒品的行为人,尽管其可能被判处十年以上有期徒刑,但在其刑罚执行完毕后的5 年内没有再实施新的犯罪行为,自觉遵纪守法,表现良好,经过相关评估程序认为其不再具有社会危险性的,可以决定在仍限制其进入生产制造国家禁止或严格监管的精神类药物行业领域的同时,恢复其他各项被限制或剥夺的权利,禁止相关单位对其产生歧视。

四、结语

适应于当下我国犯罪结构的变化以及有效提升犯罪治理精准性的需要,作为多元犯罪应对体系的重要组成,应将犯罪附随后果制度定位于刑法上的保安处分。未来我国犯罪附随后果制度的优化,应以促使犯罪人顺利复归社会,实现特殊预防为主要方向。具体而言,一是应将实践中运用相对成熟且类型化程度较高的犯罪附随后果统一整合至刑法之中;二是应将社会危险性作为犯罪附随后果司法适用的核心标准;三是应在刑法中增设前科消灭制度和复权制度,同时进一步厘清二者之间的关系,即二者功能本质上相同但程度上存在明显差异,因此前科消灭制度宜主要适用于轻罪或微罪,复权制度则应主要适用于重罪。本文认为对未成年人犯罪以及轻罪,如系初犯和偶犯,并在服刑完毕后1-3 年内自觉遵守法律规定的各项义务,且未犯新罪、表现良好的,可依法自动注销或彻底封存相关犯罪记录,并随之从规范上恢复其所有正常行使的权利;对于可能判处10 年以下有期徒刑的重罪而言,满足特定条件的前提下,依犯罪人申请,经有关部门评估后,可以根据案件具体情况决定对其适用前科消灭制度,相关犯罪记录可以被暂时封存,但允许特定机关特定条件下进行查询;对于可能判处10 年以上有期徒刑的重罪,或多次实施犯罪的惯犯,则应严格适用或不再适用前科消灭制度。对于重罪而言,在服刑完毕后一段时间内满足特定条件后,为保证其基本生活和顺利复归社会,应及时恢复特点因犯罪被剥夺或限制的权利。