“名实不符” 合同的规范解构与裁判回应

付 荣

一、问题的提出

在我国司法实践中,“名为、实为” “变相” 是“名实不符” 合同的常见表述。之所以会出现“名实不符” 合同,既可能源于当事人对有名合同理解有误,也可能是当事人有意借此规避相关管制,还可能是当事人之间的一种商业安排,情况不一而足。不同类型的“名实不符” 合同,难以用一个简单的规则进行规范,导致司法实践中尺度并不统一,有必要进行规范。因此,明确“名实不符” 合同的效力,也成为合同编通则司法解释需要重点解决的问题之一。

“名实不符” 是事实与规范上一系列不同问题的集合,其既涉及虚伪表示与隐藏行为、合同名义与内容以及无名合同的法律适用,也包含法律规避等公私法结合问题。裁判者既要处理双方当事人间的权利义务纠纷,又要因应“名实不符” 所引发的外部负面效果。在《民法典》 对于法律行为效力规则进行体系化重塑后,有必要剖析“名实不符” 这一司法现象的不同面向,明确相关制度方案间的规范关系,形成体系清晰、符合理论的法律适用方案。金融司法是“名实不符” 认定最为集中的领域,本文将从金融司法领域具有代表性的裁判分歧出发,表明“真与假” “典型与非典型” 是两个应予区分的规范层次,进而确定二者裁判论证与法律适用的方向。

二、“名实不符” 中的“真” 与“假”: 以融资中的货物买卖为例

(一) 裁判共识: 循环贸易“名为买卖、实为借贷”

我国司法实践中常见多主体间连环的虚构交易,由于多主体间形成虚构的“交易闭环” 而被称为“循环贸易”,此种方式较为隐蔽,与商业实践中的连环交易、仓提单交易以及融资租赁、让与担保等安排更难区分。对此,我国司法实践的态度基本明确,即买卖为双方虚伪表示因而无效。循环贸易的基本交易模式为,三个以上企业就同一标的物彼此签订除价款外内容基本相同的买卖合同,货物流转形成一个闭环但无实际交付行为。是否构成循环交易,本质上是一个交易为真或假的事实证明问题,需要根据循环贸易的特征,对当事人间的缔约事实、交易内容(特别是交易等价性)、交易习惯以及实际履行情况进行综合判断。

循环贸易的首要特性是各方当事人没有真实的货物买卖合意,其初步表现是“高买低卖”,但因为大宗货物的交易价格随着市场的波动而随行就市亦属正常,在合同期内部分交易存在买入价高于卖出价的现象尚不足以证明虚假交易。〔1〕参见最高人民法院(2020) 最高法民申字第192 号民事裁定书。循环贸易欠缺实际履行。在一则案例中,最高人民法院即认为案涉系列《粮食产品购销合同》 的结算不具有商业上的合理性,瑞隆公司亦未提交充分证据证明案涉系列《粮食产品购销合同》 存在真实的货物流转,不足以证明瑞隆公司、中恒信公司形成真实的买卖合同关系,据此认定双方签订的一系列协议、合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为,案涉协议、合同无效。〔2〕参见最高人民法院(2021) 最高法民申字第5624 号民事裁定书。此外,即便货物存在,甚至也有货权转移凭证或收货证明,但综合商业惯例以及合同履行环节也可以认定没有实际的货物交付行为。最高人民法院则基于同一类型交易的交易习惯指出,仅物权转移确认单、增值税发票及购销合同尚不足以证明货物的实际交付。在同一类型的大宗货物交易中通常应产生相应的运输单证、装卸记录、货物过磅单等涉及热轧卷板运输、装卸和交付的凭证。〔3〕参见最高人民法院(2021) 最高法民终字第1032 号民事判决书。

此外,循环贸易中通道方无须实际支付资金,仅起到资金中转通道作用,这使其有别于通常的连环买卖。连环买卖中的资金流动不可能成为一条直线甚至闭环,否则只能说明某一方只是资金流转的通道。通过资金流可以认定各方当事人在该交易中的地位,特别是确定真正的出借人与借款人,进而可以明确虚伪表示下隐藏的真实法律关系。

(二) 裁判分歧: 托盘交易“名为买卖、实为借贷”?

上文中的“融资性贸易” 是以贸易隐藏融资,贸易只是为融资提供名义和通道。而实践中还有许多融资是为贸易的实现提供资金支持、以真实贸易为基础。融资租赁就是兼具“融资”与“融物” 功能的典型。在实践中较具代表性的争议即为托盘交易是否同样属于“名为买卖、实为借贷”。

对于托盘交易的规范适用,裁判中仍有争议。一种裁判观点认为B 与C 之间名为买卖,实为借贷。如在一则案例中,法院指出“上述交易过程的本质为恒硕公司为获取日照港公司货物而通过大合亨公司和中船公司进行的垫资型托盘交易,上述合同的本质为借贷合同,中船公司为资金出借方,其在交易过程中获取货物差价和管理费实为利息,货权转移实为借款担保。因此,原审判决认定涉案交易性质为托盘交易并无不当”,“中船公司未经批准,擅自从事金融业务活动,其借贷协议无效,故本案所涉三份名为买卖的合同应当认定为无效”。〔4〕山东省高级人民法院(2019) 鲁民申字第2049 号民事裁定书。另一种裁判观点则认为买方因自有资金不足,需由融资方先行向卖方支付货款。出于保证货款安全的考量融资方与买方签订案涉采购合同,但并不影响采购合同系出于合同双方真实意思表示的判断,也不能改变该采购合同的性质。法院指出: “该采购合同虽然处于相关主体之间连环购销合同中的一环,但因具有真实货物买卖及流转的特征,并不等同于在闭环贸易过程中,当事人之间通过通谋虚假的意思表示,以货物买卖之名行企业间借贷之实,因欠缺真实意思表示而无效的情形。因此,二审法院认定该采购合同为买卖合同性质且合法有效是正确的。”〔5〕最高人民法院(2021) 最高法民申字第5750 号民事裁定书。

后种裁判观点在理论上更加值得赞同。托盘交易因应交易过程中的融资和担保需求、通过交易结构的设计使融资方加入交易环节之中,交易不仅现实发生,也是三方目的实现的基础。而在循环贸易中,交易整体是虚构的,三方相互间买卖合同均系虚伪表示。最高人民法院在裁判中亦明确区分“托盘交易” 与虚构交易,大宗商品贸易中的“托盘交易” 本质上仍为商品贸易,最终会表现为有货物的实际交付行为发生。当事人若主张其之间存在真实的“托盘交易”,需要证明已经履行或准备履行交货义务的事实。如果仅有证据表明三方之间的资金流动,无法证明有实际货物交付时,即为虚构交易,而非托盘交易。〔6〕参见最高人民法院(2016) 最高法民终字第488 号民事裁定书。

提供资金一方在两种交易模式中的地位与作用并不相同。在循环贸易中,资金以买卖款的名义从出借人处经通道方到达借用人;而实际上,出卖人只是单纯提供信贷,通道方则是受一方或双方的委托行事、不提供资金。而在托盘交易中,托盘方代垫货款,其不只通过买卖差值获利,还通过货物所有权安排实现垫付款的担保。托盘方不仅有融资利益,还有担保利益,托盘方的利益仅在两个买卖合同均得到现实履行时才能得到保障。从这个角度看,所谓托盘交易与融资租赁并无本质区别,均为融资与担保的结合,不能简单地认定为“名为买卖、实为借贷”。

只要有现实的货物流转且货物最终由需求方实际取得,无论是卖方先交付给托盘方,再由托盘方交付给买方,还是卖方直接交付给买方,都属于真实交易。后者在法律性质上属于拟制交付。有裁判明确指出“对于如本案的多方当事人之间的买卖,为简化交付流程将货物直接从最初供货商发给终端客户的交付方式是一种很常见的交易模式”,即使存在中间交易方未实际参与标的物的交付,仅凭此也不足以推翻当事人之间存在真实的买卖合同关系的事实。〔7〕参见同前注〔1〕,最高人民法院民事裁定书。更重要地,在法律关系上非经托盘方的指示,仅托盘方对出卖方有交付请求权,而买受人仅对于托盘方有交付请求权。在一则案例中,最高人民法院指出,案涉托盘交易中的垫资方承担交易风险,如果出卖人未对货物的发送事宜与垫资方联系核实,其向案外人发送的货物不能认定为向垫资方履行合同约定的交货义务。〔8〕参见最高人民法院(2017) 最高法民申字第3339 号民事裁定书。同样,无论托盘方与买受人之间有何内部关系(无论是买卖还是委托),如果出卖人未按照合同约定向托盘方履行交货义务,而买卖合同也未约定向买受人交货,出卖人即应承担违约责任。〔9〕参见最高人民法院(2018) 最高法民申字第2061 号民事裁定书。

(三) 裁判分歧的解决思路: “真” “假” 贸易的区分

理论与实务常徘徊于法律与商业概念之间,提出了许多不同层次的类型化标准。例如商业实践中将融资性贸易分为直接融资型与融资增信型,前者包括委托采购型、托盘贸易型、循环买卖型和售后回购型,后者包括质押监管型、仓储保管型和保兑仓等。这些商业概念本身语义不清、规范性质有别,背后的经济目的也非常多元,裁判不宜陷入这些商业概念或交易结构的泥潭中,而应从法律制度出发对其进行具有实质规范意义的类型化。〔10〕参见吕冰心: 《融资性贸易的实证研究及裁判建议》,载《人民司法》 2020 年第31 期,第85 页。

不区分交易的真假,将所有不同于典型买卖的交易形态笼统地纳入“融资性贸易” 很可能导致两个极端的错误。一是假贸易也可以搭真贸易的“便车”,摆脱虚假行为的性质认定、获得效力上的宽容对待。如对于前文所称的循环贸易,有观点认为选择买卖形式也是当事人的真实意思,只不过是一种规避法律规范、增加经营业绩的策略行为。但是,当事人合意采取买卖的形式和当事人有买卖的合意完全不是一回事。如果照这种观点,所有双方虚假表示都可以是双方的真实意思,这一观点对于虚假表示制度的理解是错误的。〔11〕参见李天来: 《融资性循环贸易纠纷中相关法律问题探究》,载《法律适用》 2023 年第2 期,第162 页。

总之,裁判在面对虚构交易与贸易性融资的关系这一疑难问题时,关键在于认定贸易的“真” 与“假”。对于无真实贸易基础的循环贸易、票据贴现、仓提单交易以及未来的可能的其他形态,无论双方当事人设计了如何复杂的交易结构,当事人都欠缺受拘束的意思,更无意实际履行合同。名义上的买卖合同属于《民法典》 第146 条规定的虚伪表示,因而无效,而隐藏行为的内容与性质则需要根据当事人间的实际关系予以认定。与此相对,对于当事人基于贸易需求设计的融资结构,只要有真实的货物移转与价款支付,当事人目的(无论典型或非典型)需要通过合同的现实履行才能实现,就应当是“真” 贸易,不宜将其与虚构交易同等对待。至于当事人的交易结构是否有规避法律之嫌则另有其规范适用逻辑,并非一个模糊的“名实不符”所能解决。事实上,将复杂的融资安排一概认定为“实为借贷” 不仅不符合当事人间的复合目的与交易惯例,也难以与监管目的相契合。

三、“名实不符” 中的“典型” 与“非典型”:以融资中的股债关系为例

上一部分表明,贸易中的融资安排与以交易为“幌子” 应予以明确区分,前者的裁判重心在于“真” “假” 的事实证明,后者则涉及当事人通过交易方式的选择、组合及其履行实现非典型或混合目的的问题。对于后者,裁判争议集中于是否将具有融资目的、现实履行的货物买卖定性为“借贷”。与之相似,司法实践中针对具有融资目的的股权买卖是否定性为借贷也有很大争议,买卖标的物虽有所不同,但面临的法律问题及其背后的法政策考量是一致的,不宜区别对待。司法政策上对于股债定性的解决思路同样可以对其他形态的定性问题产生示范效应。

(一) 裁判分歧: “名为投资,实为借贷” 的认定

股与债均是公司对外融资的手段,但从法律性质而言二者截然不同。实践中面临的问题在于,如果投资者形式上采取“股”、以股东出资名义向公司提供一笔资金,但又附加约定了保底条款,即无论公司经营盈亏均能按期收取固定回报,该笔资金性质上究竟属于股东的出资款(股),还是借款(债)。与之相似的还有合伙、联营、合作合同中的固定回报问题。定性之争的实益在于,出资人是否可以依约取回本金、获得回报,是否属于抽逃出资,是否规避了对于利息与借贷主体的特别管制。对于该案型的处理,我国司法政策发生了较大的转变。

第一,“名股实债” 说,即裁判认为双方当事人通过“股” 的形式规避对于借贷的管制,因而认定“名为投资,实为借贷”,直接将双方法律关系定性为借贷,但这一路径在目前的司法实践中有所松动,主要适用于非公司形式的合伙、合作与联营。

1990 年最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 (法[经] 发〔1990〕27 号,已失效) 第4 条对于联营合同中的保底条款区分了两种不同情况。如果投资方既不参加共同经营,也不承担联营的风险责任,不论盈亏均按期收回本息,或者按期收取固定利润的,是“明为联营,实为借贷,违反了有关金融法规,应当确认合同无效”。如果投资方参与共同经营,但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时,仍要收回其出资和收取固定利润。此时仍然承认联营合同的性质,但是由于保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益而无效。〔12〕参见《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》,在《民法典》 颁布后,该解释已被法释〔2020〕 16 号废止。这一裁判思路将“共同经营” 作为区分联营与借贷关系的唯一标准,又将“共担风险” 作为联营合同中的强制性规定,导致最终无论如何定性合同均无效,体现了极强的管制色彩,仅凭经营权归属就否定联营或合作关系也不符合实际,该解释目前已被废止。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (法释〔2020〕 17 号修正) 第23 条转而将共担风险/固定回报作为区分合作与借贷关系的标准。〔13〕该条规定: “合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。”这一裁判立场同样在最近的司法实践中有所松动,最高人民法院在一则裁判中指出虽然甲乙公司《合作协议》 中约定由乙公司收取固定金额的投资回报具备一定的借款法律关系特征,但双方同日签订了由乙作为其中某栋工程承包人的《施工协议》,该协议表明乙公司向甲公司支付2000万元款项的主要目的在于由乙承包建设案涉项目并获取利益,所以甲乙双方就案涉项目系长期建设开发的合作模式,而非仅单方收取投资利润的情形。〔14〕参见最高人民法院(2021) 最高法民申字第7177 号民事裁定书。在另一案中,法院则以“无具体义务” “不承担经营风险” “全部投资款返还” “收益保障” 为依据认定“名为投资,实为借贷”,还连带否定了投资协议中土地收储与分配补贴等资金以外条款的效力。〔15〕参见最高人民法院(2022) 最高法民终字第1236 号民事判决书。

相反,在“长安案” 中,长安公司以未登记为合伙人,其他合伙人未对其入伙作出决议,未参与合伙实际经营以及《合伙合同》 中有固定收益等保底安排为由,主张双方法律关系“名为投资、实为借贷”,但法院未予支持。〔16〕参见北京市高级人民法院(2021) 京民终字第963 号民事判决书。

第二,股权说。对于股权投资,最高人民法院则倾向于承认当事人对于股权形式的选择、否定“名为投资,实为借贷” 的定性路径。在公报案例“海富案” 中,由于《增资协议书》 中约定了补偿条款,海富公司作为投资方有权事后从中获得固定收益。二审法院认定“名为投资,实为借贷”。最高人民法院则在承认股权投资性质这一前提下,转而认定该固定收益脱离了公司的经营业绩,损害了公司利益和公司债权人利益,违反了《公司法》 第20 条与《中外合资经营企业法》 第8 条,应属无效;但股东之间的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,是有效的。〔17〕参见最高人民法院(2012) 最高法民提字第11 号民事判决书,载《最高人民法院公报》 2014 年第8 期,第34-39 页。尽管理论界对该裁判多有批评,但都是在“股” 的前提下,即股东与公司的对赌协议是否损害公司与公司债权人利益。在另一案中,法院同样坚持了“股” 的形式意义。吴某与陈某签订《合作投资协议》,陈某按照约定支付5000 万元投资款用于A 公司的生产经营并持有该公司30%股权。陈某依据《借条》 主张5000 万元投资款实际为吴某与A 公司的借款未获法院支持。〔18〕参见最高人民法院(2020) 最高法民申字第6973 号民事裁定书。

“华金案” 则较为特殊,当事人间对于合伙关系有相互矛盾的约定,此时必有一真一假,这一事实差异使法院转而认定虚伪表示与隐藏行为。最高人民法院在裁判中指出“由于华金证券签订案涉《合伙协议》 及《补充协议》 时,明确约定以《合伙企业份额受让合同》 签订生效为《合伙协议》 及《补充协议》 继续有效的前提,故将几份协议整体理解即为,华金证券成为合伙人的前提是转让合伙企业财产份额退出合伙企业。故华金证券签订《合伙协议》 及《补充协议》时的真实意思表示并非成为合伙人,分享合伙企业投资收益,承担合伙企业风险,而是以设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式,变相实现还本付息的借贷目的”,并因此认定《合伙协议》 及《补充协议》 为当事人虚假的意思表示。〔19〕参见最高人民法院(2020) 最高法民终字第682 号民事判决书;最高人民法院(2021) 最高法民申字第3214 号民事裁定书。

(二) 定性路径的“式微”: 回购与对赌不构成“名股实债”

在上述案型中,双方在入股或合作关系上附加了保底或固定回报条款,司法实践对于双方法律关系是投资还是借贷的定性有所争议。除此之外,双方在入股或合作关系上还可以附加对赌或股权(份额) 回购条款,司法实践趋于尊重当事人的交易安排,并不简单地认定其“实为借贷”。

回购条款属于“先股后债”,即股东与公司或其他股东之间订立的一定期限后以固定价格回购其股权的条款。在司法实践中,股权让与担保通常有回购安排,不仅以回购款的形式提供利息,同时以回购解决股权价格波动以及可能的违约风险。此时,借款与担保目的均借由一个买卖合同的现实履行予以实现,不存在虚假交易,这与上一章中“托盘交易” 等贸易中的融资在功能上有相似之处。最高人民法院对于该案型的裁判态度较为明确,只要股权转让交易实际履行,就不属于虚伪表示,也不属于“名实不符”。〔20〕参见最高人民法院(2019) 最高法民终字第133 号民事判决书,载《最高人民法院公报》 2020 年第1 期,第15-43 页。

对赌条款通常是附条件回购,投资人先以股东身份进行投资,一旦条件成就如目标公司上市成功,其继续以股东身份享有股权及收益;反之,则要求公司或其他股东以固定价格回购其股权。在此种交易模式中,投资与借贷的关系是流动的、具有或然性。对于对赌条款的规范效力及其裁判路径,司法实践经历了较大的变化。

在上文提及的“海富案” 中,最高人民法院明确否定了“名为投资,实为借贷” 的定性路径,回到公司法的框架之中,针对对赌协议是否违反资本维持原则或利润分配规则作出判断。“海富案” 区分“公司—股东” 与“股东—股东” 两对法律关系,认为公司与股东间的对赌协议损害了公司和公司债权人利益、违法无效。〔21〕参见同前注〔17〕,最高人民法院民事判决书。此后的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕 254 号) 第5 条则转而“对赌协议效力” 与“对赌协议履行” 进行区分。对赌协议有其实践价值与积极合理性,原则上应承认其效力。现行《公司法》 的资本规则是对对赌协议履行的约束,对赌协议履行不是简单债务属性的资产流动,而是股权投资属性下公司资产向股东的单向流动,其应当受到《公司法》 资本维持规则的检验。〔22〕参见刘贵祥: 《从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考》,载《中国政法大学学报》 2022 年第5期,第38 页。对于公司资本维持规则是否、何种情形下以及是否应当构成履约障碍,理论界形成了热烈的讨论,这已超出本文的问题范畴。〔23〕参见贺剑: 《对赌协议何以履行不能? ——一个公司法与民法的交叉研究》,载《法学家》 2021 年第1 期,第156-170 页;刘燕: 《“对赌协议” 的裁判路径及政策选择——基于PE/VC 与公司对赌场景的分析》,载《法学研究》 2020 年第2 期,第128-148 页。不过,司法实践与理论的共识是否定“名实不符” 的定性路径。

最高人民法院的新近裁判也反映了这一共识,在“通联案” 中,通联公司以农发公司对投资款享有固定收益权,并不实际参与汉川公司经营管理,以及在约定的股权回购条件成就时,有权选择要求通联公司或汉台区政府回购其所持汉川公司股权为由,主张《投资协议》 所涉法律关系“名股实债”。法院明确指出: “根据《投资协议》 关于固定收益和股权回购之约定可知,该《投资协议》 实际上是典型的股权投资协议。在商事投融资实践尤其是私募股权投资实践中,投融资双方约定,由融资方(包含其股东) 给予投资方特定比例的利润补偿、按照约定条件回购投资方股权,投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍,这也即是所谓的‘对赌条款’。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现,而非是通联公司所主张的‘明股实债’。”〔24〕参见最高人民法院(2020) 最高法民申字第2759 号民事判决书。在另一则案例中,面对当事人“明股实债” 的主张,法院认为“《补充协议》 本质上是投资方与融资方达成的股权性融资协议,其目的是解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议,系资本市场正常的激励竞争行为,双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数,体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能,符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例,不构成‘名股实债’ 或显失公平的情形”。〔25〕最高人民法院(2022) 最高法民申字第418 号民事判决书。

(三) 裁判分歧的解决思路: 对法律形式的尊重

以上分析表明,司法实践逐渐淡化了股权投资再定性的路径。在框架式的合作、联营关系中,仅在当事人未明确选择供资形式时才有定性的空间;在明确选择“股” 的情形下,应当尊重当事人的形式选择,并按照公司法的规范逻辑进行裁判,而非采取“名股实债” 的再定性。从对赌协议的司法政策变迁看,一定期限后无论盈亏给予固定回报与一定期限后无论盈亏(或仅于亏损时) 按照固定价格回购,在经济效果上似乎并无差别,因而在定性上的区别处理也欠缺正当性。同样,回到上文提到的贸易融资中,供资方通过买卖差价获得固定报酬、不承担货物价值贬损风险也是同样的交易结构,裁判思路当然应保持一致,不宜在定性上“各取所需”,以免有损裁判的确定性。当然,这也意味着当事人需要按照合同约定的内容全面履行其权利义务,不能在履行对己方不利时转而以“名实不符” 为由拒绝履行。

股权投资附加对赌协议或保底安排实际上是股债杂糅的表现,是我国经济实践中对“股”“债” 之外“第三种投资” 需求的反映。〔26〕参见赵旭东: 《第三种投资: 对赌协议的立法回应与制度创新》,载《东方法学》 2022 年第4 期,第102-103 页。“可转债” 和“优先股” 等介于股债之间的投融资工具也逐步受到法律承认,以“参与经营” “承担风险” “固定回报” 等标准将当事人间的投融资安排强行归入股或债未必符合实际,仅在涉及第三人利益(如公司与其债权人利益) 或公共利益时,对股与债相互关系的特别约定进行限制才有其合理性。〔27〕参见许德风: 《公司融资语境下股与债的界分》,载《法学研究》 2019 年第2 期,第79 页。“定性” 路径不仅混淆了焦点,也将裁判过程过度简化。“非典型” 交易的关键不在于其归类,而是其是否存在法律规避问题,否则并无干预当事人合同自由的必要。

四、“名实不符” 合同的规范适用区分

经过上文的分析,司法实践中所称“名实不符” 实际上包含了两种情形,一是本身为假的交易,二是本身为真,但有非典型目的的交易。司法实践中也有两条无法兼容的裁判路径,其一为适用《民法典》 第146 条双方虚伪表示的规定;其二为对合同再定性。在定性路径下,法院仅需要根据意思表示解释确定法律行为的内容与性质,并据此决定法律适用的方向。在所谓“穿透式审判” 的视角下,二者的关系常被混淆。两条路径各自有其规范基础与运作机理,有必要从理论上厘清各自的功能范畴与边界。

(一) 裁判路径之一: 双方虚伪表示与隐藏行为的认定

我国《民法典》 第146 条规定: “行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。” 该条前句是对双方虚伪表示的规定,后句则是对隐藏行为的规定,二者通常同时存在。双方虚伪表示是“假行为” 或“名义行为”,表现于外;隐藏行为则是“真行为” 或“实质行为”,藏于双方内部沟通之中,无论是否以书面的形式呈现,隐藏行为被虚伪表示所“掩护”。《民法典》 第146 条的适用以双方有意思联络为前提。〔28〕参见黄薇主编: 《中华人民共和国民法典总则编解读》,中国法制出版社2020 年版,第473 页。双方虚伪表示之所以为无效,是由于双方均没有受其意思表示拘束的意思。隐藏行为是真实意思,所以才是裁判中确定双方权利义务关系的基准。因此,《民法典》 第146 条并非对当事人“名实不符” 的行为模式作出否定评价,仅是对双方当事人间真实法律关系的确认,其正当性基础仍然是合意原则。在双方虚伪表示的情形中,一方不得要求其相对方履行假合意。至于真合意是否合法、有效则是下一层次解决的问题。

依据此种裁判路径,隐藏行为“嵌套” 在表面行为之中,二者融为一体,当事人在履行时对名义合同中的具体权利义务做适当的“加减法” 就能实现隐藏的交易目的。做“加减法” 的方式大体包括以下几种: 一是双方通谋虚构标的物或不能独立存在的权利,且无履行合意,通过买卖、租赁或服务价款的名义提供借款。二是合同标的虽现实存在且适于履行,但双方在缔约时就没有履行约定的合意,只是借用其交易外观。此时应通过事实谨慎区分究竟是虚伪表示,还是一方的违约行为,特别是避免不履行方借助虚伪表示制度逃避违约责任。三是在名义合同签订后,又另行签订协议改变合同性质,此时应通过事实区分合同变更与虚伪表示。

在隐藏行为嵌套在名义行为之中时,名义行为同样也是隐藏行为的载体。在规范意义上二者仍是相互独立的两个合同,隐藏行为约定的内容需要从名义行为中予以剥离。例如在名为融资租赁合同实为借贷合同、租赁物为虚构的情形中,由于租赁并未实际发生,名义行为中的租金实际上发挥着利息的功能,因而租金条款同时也是隐藏行为中有关借贷利率的约定。名义行为与隐藏行为不能兼容的条款或有关名义行为的专门约定,如有关租赁物交付的内容,因其专属于融资租赁合同,不能适用于借贷合同,才属于虚伪表示。隐藏行为的具体内容应通过当事人双方的真实意思予以认定,不应一概认为既然融资租赁合同无效,则包括利率在内的所有条款均归于无效,而后再按照法律规定计算利息。这种处理方式不符合《民法典》 第146 条的立法本旨,即按照双方当事人间的真实意思确定双方间的权利义务关系。

应予注意的是,尽管此种解释方法将一个合同解释为双方虚伪表述和隐藏行为这两个行为,并依据隐藏行为认定合同的性质和效力。可见,从形式上看,此种路径对合同效力进行了两次判断。但当事人之间毕竟仅签订了一份合同,本质上也仅须对合同进行一次效力判断即可,此点使其区别于阴阳合同。在阴阳合同中,当事人订立了两份合同,其中阳合同应构成双方虚伪表示而无效,阴合同则要依据法律行为的一般规则进行判断,在认定合同效力时,对阴阳合同的效力,法院要进行两次判断。

(二) 裁判路径之二: 合同定性

合同定性不等于意思表示解释与确定合同内容,其在个案中并非总是必要。相较于物权领域的类型与内容强制,即当事人仅能在法定物权类型中作选择并“一揽子” 承受各类型中的具体内容,合同领域双方当事人则享有合同自由,既包括类型自由,不必限于《民法典》 规定的典型合同类型;也包括内容自由,可以进行个性化的约定,不必囿于《民法典》 规定的典型权利义务。《民法典》 之所以规定典型合同,主要目的在于为当事人提供可选择的“缺省规则”(default rule),亦即在双方产生纠纷而又无直接约定时为法官提供裁判依据;仅在极个别情况下有强制性规则,如《民法典》 第680 条禁止高利放贷规则。此外,对于非典型合同,亦即无名合同或混合合同,裁判本身就要根据系争权利义务的具体内容参照适用最相近有名合同的具体规则,而非刚性地将合同整体归于某一合同类型。〔29〕参见崔建远: 《合同法》 (第4 版),北京大学出版社2021 年版,第22 页。例如在一则房地产合作开发纠纷中,法院结合三份协议约定和事实,综合判定“涉案协议既有定向开发的属性,亦有委托销售及房屋买卖的合同属性,属于复合型合同”。〔30〕最高人民法院(2022) 民申字第451 号民事裁决书。

因此,合同定性通常仅在以下两种情形中有其实益。其一,某一合同类型中有强制性规定,而系争合同属于该强制性规定的“射程范围”,但该目标本质上属于规则的直接适用或类推适用问题,以“定性” 实现这一目标往往过犹不及,对当事人意思介入过深。例如对于司法实践中常见的“委托借款合同”,即非金融机构的自然人或法人委托银行对外放贷,最高人民法院在一则公报案例中并未否定三方选择的交易结构(委托加金融借款),也未将三方关系再定性为“民间借贷” 与通道,但基于资金来源以及利息确定、归属认为利率上限应参照民间借贷的相关规则,仅通过参照适用就实现了利率管制的规范目的。三方间除利息外的其他纠纷仍要依约进行。〔31〕参见最高人民法院(2018) 最高法民再字第54 号民事判决书,载《最高人民法院公报》 2020 年第4 期。第二,对于双方当事人间的具体纠纷,合同未有直接约定,而不同合同类型对法律后果有决定性影响,如买卖、承揽以及委托合同对于合同解除权的不同规定。〔32〕参见韩世远: 《合同法总论》 (第4 版),法律出版社2018 年版,第71-72 页。

合同定性是意思表示解释的产物,不能超出意思表示内容的范畴。在民法理论中,围绕合同权利义务关系有“真实意思” “内容” “性质” “目的” “动机” 等一系列概念,这些概念极易引起误解,有必要对其关系予以厘清。

首先,目的是具有特定范围与意义的规范概念,决定了合同的性质,合同目的就是获得决定合同性质的给付。在有名合同中,目的相对固定,称为典型交易目的。典型交易目的不同,合同性质不同。如买卖合同中,出卖人目的是为了取得价款,买受人目的则是为了取得标的物所有权;租赁合同中,出租人目的是为了取得租金,承租人目的则在于使用收益租赁物。典型交易目的不会因具体交易的当事人或内容的不同而有所改变。无名合同或混合合同则是多个典型交易目的的结合,难以进行“一元化” 的定性。因此,目的是合同内容中最重要的部分,是当事人最核心的权利义务关系。不论何种情形,目的在合同法中都具有重要意义: 目的未达成一致或者约定不明的,合同不成立;目的错误即“法律行为性质错误”,构成重大误解,合同可得撤销;目的落空的,合同得以解除。〔33〕参见刘贵祥: 《合同效力研究》,人民法院出版社2012 年版,第57 页。

其次,裁判旨在探寻双方当事人的“真实意思”,并据此决定双方的权利义务关系。合同作为一种双方法律行为,是双方当事人意思表示的合致。意思表示的内容就是合同的内容,就是当事人的真实意思。对于裁判而言,合同内容是处理双方权利义务关系、明确法律适用的必要步骤。当合同名义与内容不符时,应以合同内容为准。

最后则是动机,是当事人在意思形成阶段,亦即作出表示前考虑的各种因素,在日常语用中其也被宽泛地称为“目的” (其范围远大于规范意义上的目的)。也有学者将动机称为法律行为的间接原因,将目的称为法律行为的直接原因。〔34〕参见郑玉波: 《民法总则》,中国政法大学出版社2003 年版,第310 页。如果动机未被当事人表示并达成合意,其只是意思表示的基础事实或前提,而非意思表示的内容,也就不属于规范意义上当事人的“真实意思”。动机作为当事人缔约的间接原因或远因,具有多样性、易变性的特点,如在买卖合同中,买受人买房的原因或是为了自用,或是为了出租赚取租金,甚至用以从事违法行为,动机可谓不一而足。动机属于缔约过失与重大误解制度的调整范畴,已超出意思表示解释的边界。〔35〕参见李潇洋: 《重大误解的范式之变——从错误论到归责论》,载《中外法学》 2022 年第5 期,第1344-1345 页。不应将当事人的动机等同于“真实意思”,再根据其对合同进行定性,这将违背法律行为解释的基础原理。

(三) 两条裁判路径的区分与局限

合同定性与虚伪表示两条裁判路径立于不同的规范基础之上,二者在理论上的区分是明确的。其一,从形式上看,在合同数量及效力判断上,前者认为只有一个合同,直接认定合同的性质和效力即可;后者认为存在虚伪表示和隐藏行为两个合同,在认定虚伪表示无效后,再依法认定隐藏行为的性质和效力,即要进行两次效力判断。其二,在判断方法上,前者是对当事人真实意思的解释,需要以合同内容亦即意思表示内容本身为标准;后者则要综合磋商期间的事实、合同内容以及实际履行情况,辨别意思表示的“真” 与“假”。其三,在涉他性上,虚伪表示往往与欺诈他人或有关机关相联系,从而存在着能否对抗善意第三人或招致公法处罚的问题;合同定性则是对于合同本身规范性质的认定,未对合同内容予以修改,因而未有对第三人合理信赖的保护机制。然而在司法实践中,两种裁判路径常被混用,使不同层次的规范问题难以区分。通过以下情形的区分,可以更好地观察两条裁判路径的区别及其体系关系。

【类型一】: 双方采取A 合同的名义,但合同中欠缺A 合同典型给付的约定。如双方以买卖合同为名,但合同内容中并未专门约定价金。

【类型二】: 双方采取A 合同的名义,但合同中有与A 合同典型给付相矛盾的约定。如双方以买卖合同为名,但合同内容中明确约定不必支付价金。

【类型三】: 双方采取A 合同的名义,且合同内容符合A 合同典型给付(合意1),但却另有不为该给付的意思(合意2),合意2 与合意1 矛盾。

【类型四】: 双方采取A 合同的名义,且合同内容具有A 合同典型给付(合意1),也具有为该给付的意思,同时还有为其他给付的合意(合意2),合意2 与合意1 并不矛盾,但合意2 足以改变了A 合同的性质。

类型一和类型二之所以应明确区分,原因在于未明确约定不等于有相反约定。对于某一事项合同中若没有明确约定首先应考虑依《民法典》 第510、511 条以及合同编分则中关于该合同类型的具体规定进行合同内容的填补,除非未约定内容属于合同必要条款。双方以买卖合同为名,但合同内容中并未专门约定价金,《民法典》 第510、511 条有明确的填补规则,不能将其再定性为赠与合同。

类型二才涉及所谓定性问题。双方以买卖合同为名,但在合同内容中又明确约定不支付价金,此时存在同一合同中名义与内容的矛盾,应以内容为准,合同性质为赠与。定性之后,赠与一方依《民法典》 第658 条享有任意撤销权。在一典型案例中,甲与乙签订《合作协议》,其内容是甲向乙转让目标公司100%股权,甲退出目标公司、不再参与公司经营管理,乙获得目标公司的全部经营、控制权。双方约定的内容就是股权转让,因此法院认为该《合作协议》 性质上为股权转让协议。〔36〕参见最高人民法院(2019) 最高法民终字第2016 号民事判决书。司法实践中存在大量的合作协议或是框架性协议,此时要从合同内容确定法律适用。由于此种合同可能混合了多种典型合同,将其完全定性为一种合同并不现实。

对于类型三,双方采取A 合同的名义,且合同内容符合A 合同典型给付(合意1),但却另有不为该给付的意思(合意2),合意2 与合意1 矛盾,此为虚伪表示路径的适用情形,此即第二章“真与假” 意义上的“假” 交易,除此之外的其他类型都是“真” 交易。与类型二不同,类型三并不只是名义与内容的矛盾,而是出现了内容之间的矛盾,此时必须分辨真假才能确定双方的权利义务关系。在本文第二章的示例中,无真实贸易基础的循环贸易、票据贴现以及仓提单交易中,当事人都欠缺受拘束的意思,更无意实际履行合同。名义上的买卖合同属于《民法典》 第146 条规定的虚伪表示、无效,而借贷合同为隐藏行为、并不当然无效,但应受法律、行政法规中对于借贷主体和利息的管制。

类型四则是当事人设计的非典型交易结构,本文第二章中托盘交易等基于贸易需求设计的融资结构以及第三章中股权投资附加保底或对赌安排等都是此种情形。此种情形中,当事人非典型目的需要通过合同的拘束力与现实履行才能实现,不能适用虚伪表示路径。

但是,如前文示例所示,我国司法实践对于类型四是否适用所谓“定性” 路径存在分歧。但不顾当事人有意选择的交易形式与内容,直接以其融资或固定收益的目的认定“实为借贷”并不妥当。“法官对合同的定性,显然必须受到意思表示和合同解释规则的限制,不能脱离开这些规则的制约,游离于合同文本之外天马星空地任意解释。”〔37〕石佳友: 《融资性贸易中名实不符合同效力认定规则之反思》,载《法学评论》 2023 年第3 期,第146 页。“名为、实为” 的论断已超出了当事人间法律行为的内容,甚至也已经超越了规范意义上的“目的”,而是当事人意图借助该法律行为实现的经济效果(动机),这样一种越过合同形式与内容直接考察动机的定性方式已构成对私法自治的不当压制。“在这种‘唯目的论’ 的视角下,法律行为的内容就不再是最重要的,当事人意图实现的经济效果成为定性标准,这使得当事人只能老老实实地按照法律明文规定的典型行为安排交易。”〔38〕于程远: 《论法律行为定性中的“名” 与“实”》,载《法学》 2021 年第7 期,第97 页。更有学者指出,传统大陆法系“典型契约” 之外的许多交易结构属于“现代契约”,“现代契约类型在经济上的重要性,无与伦比,传统大陆法系非典型契约类型,已瞠乎其后”。〔39〕参见陈自强: 《契约之内容与消灭》,(台湾地区) 元照出版公司2018 年版,第230 页。一定将这些非典型交易“对号入座”,反而不符合经济规律、阻碍社会创新。

因此,针对类型四裁判应尊重当事人的交易结构设计与交易形式选择,但有必要了解当事人意图借助该法律行为实现的经济效果,在其规避法律规定或损害第三人或公共利益时对其合法性进行独立评价。

五、“名实不符” 合同的合法性评价

根据上文的分析,对于“名实不符” 合同,首先要判断交易的真假。对于假交易,应先适用《民法典》 第146 条虚伪表示制度,否定虚假行为的效力、发掘隐藏的真实法律关系,而后将隐藏行为作为合法性评价的对象。若交易为真,则要进一步确定交易内容与目的,若当事人试图通过某一种或多种典型交易形式的组合实现非典型目的,我国司法实践常使用定性路径,即当裁判者意图适用有关B 的规则规制A 时,便可能声称该法律行为“名为A 实为B”。〔40〕参见同前注〔38〕,于程远文,第97 页。不过,当事人本就有订立无名合同的自由,合同定性以意思表示解释为基础,仅能解决指称(名义) 与内容不符的问题,难以根据当事人的非典型目的推翻其内容,作用空间相对有限。当事人间具有非典型目的、现实履行的交易安排虽在法律形式或定性上受到尊重,但如果发挥了法律规避效果,仍然需要进行合法性评价。因此,教义学上仍有必要建构避法行为的法律适用方案,从而与法律行为定性、虚伪表示制度一同形成对于“名实不符” 合同的体系回应。

(一) 避法行为的评价变迁: 从绝对无效到价值中立

传统民法理论认为,规避法律属于间接违法行为,与直接违法行为并无本质区别,应当纳入违法无效制度一并予以规范,并无单独进行规制的必要。〔41〕参见[德] 维尔纳·弗卢梅: 《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013 年版,第414 页。不过,后来的理论则倾向于对避法行为的效力作弹性化处理,即“价值中立”。原因在于当事人间制度工具的选择(私法自治)与法律规避之间的界限较为模糊。〔42〕参见张新: 《论民法视域中的法律规避行为——以“民生华懋案” 为例》,载《华东政法大学学报》2019 年第3 期,第94-95 页。仅在当事人意图规避的规则属禁止性规则,避法行为本身无法为其事实构成所包含但将违反其规范目的时,对避法行为进行效力判断才有意义。

与之相对,我国《民法通则》 第58 条第1 款与《合同法》 第52 条第1 款曾将“以合法形式掩盖非法目的” 作为合同无效事由,这是我国民法的独有概念。在我国民法理论中,对“以合法形式掩盖非法目的” 有“虚伪表示说”、为达到非法目的而规避法律的“伪装合同说”、“隐藏行为说” 以及“避(脱) 法行为说”,各争议不仅导致不同的效力认定,对于虚伪表示、隐藏行为以及避法行为等一系列传统民法概念的规范关系也有完全不同的认识。司法实践中,法院统一适用该项处理虚伪表示、非法目的行为、规避行为等应区别对待的情形。〔43〕参见朱广新: 《论“以合法形式掩盖非法目的” 的法律行为》,载《比较法研究》 2016 年第4 期,第162-178 页。“以合法形式掩盖非法目的” 规范指向不明、争议迭生,导致了理论与司法实践中的混乱,其规范功能也可被其他制度吸收,因而《民法典》 删除了这一事由。〔44〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编: 《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》,人民法院出版社2020 年版,第730-731 页。这为避法行为的规范展开扫清了障碍。

(二) 避法行为与虚伪表示的区分

在《民法典》 明确废止“以合法形式掩盖非法目的” 后,理论上对于避法行为与虚伪表示的关系仍有很大争议,特别是针对避法行为在何种程度上可以被《民法典》 第146 条所解决的问题,主要形成了同一说与区分说两种不同观点。

同一说认为,避法行为是虚伪表示的一种特殊形态。〔45〕参见吴汉东、陈小君主编: 《民法学》,法律出版社2013 年版,第152 页。在立法未另行采用法律规避概念并建立其他规则的情况下,应把虚伪表示规则视为民法领域规制法律规避行为的主要规则。理由在于,其一,法律规避行为通常需要借助“虚伪表示+隐藏行为” 才能实现;其二,由于《民法典》 第146 条对隐藏行为的效力表示中立,允许法官进行个案评价,而不是先见性的一律无效,因而可以把“虚伪表示效力判定规则” 视为“规避效力解释论” 的立法表达。〔46〕参见董淳锷: 《规制“规避”: 中国民商法的技术选择、制度演进与改进策略》,载《北方法学》2020 年第3 期,第18 页。

区分说则明确指出避法行为与虚伪表示是两个完全不同的制度。虚伪表示的双方当事人并不希望其发生现实的法律效力,只是一种形式上的伪装;而避法行为则是双方当事人的真实意思表示,当事人也希望其发生法律效力,且只有意思表示按其内容发生效力,当事人的避法目的才能实现。〔47〕参见王军: 《法律规避行为及其裁判方法》,载《中外法学》 2015 年第3 期,第635 页;同前注〔42〕,张新文,第95 页;同前注〔43〕,朱广新文,第176-177 页。

经过上文对于“真与假” 以及“典型与非典型” 的区分可以发现,同一说在理论上并不足采。第一,其混淆了两个制度的正当性基础。民法对法律行为效力的规制分为两个层次: 一是意思表示是否自愿、真实,主要体现的是私法自治原则;二是在意思表示自愿、真实的基础上,判断其是否违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗,主要体现的是对私法自治的限制。虚伪表示无效的原因是其并不是双方当事人的真实合意、不应受其拘束,特别是一方不能事后又要求对方按照虚伪表示履行,这是对于私法自治的尊重。换言之,虚伪表示无论其是否有避法目的均无效。隐藏行为则不受虚伪表示的“拖累”,其效力不应在第一层次(自愿、真实) 就受到否定,至于其是否合法则是其他制度需要解决的问题。

第二,同一说对于虚伪表示的概念范畴有所误解,将日常文义中“名实不符” 的全部情形都纳入虚伪表示的范畴。如前文示例所述,虚伪表示只能处理“假交易”;对于当事人有合意、受拘束的复合或非典型交易结构,同样有可能发挥法律规避的效果,但却是“真交易”,不属于虚伪表示,其合法性控制应借助于其他制度工具。

第三,在裁判论证上,虚伪表示与避法行为也有明显不同。虚伪表示的重点是“真” “假”的事实判断与证明问题;而避法行为的关键则是被规避的规则本身,其规范目的为何,规避行为是否使其目的落空抑或在应然的“立法计划” 中当事人的避法行为是否应当被该规则所包含。

(三) 避法行为的裁判路径

对于当事人有意选择、现实履行但突破典型交易目的的交易形式,虚伪表示制度与意思表示解释均难以将其推翻,再定性路径并不妥当。符合法律逻辑的裁判方式应是,在承认当事人的形式选择后,对于当事人的形式选择是否规避法律规定进行实质审查,并按照以下裁判路径以及各自的论证需求明确法律适用、展开充分的裁判论证。

1.强制性规范的直接适用

裁判中因应避法行为的第一步仍是谨慎确定强制性规范的涵摄范围,特别是在功能主义思潮影响下,许多强制性规定在规制对象上并不拘泥于私法上的形式选择,而是以规范目的为基础,实现了更具靶向性、功能化的规则设计。

《民法典》 担保制度的功能化即为一项范例。《民法典》 第388 条第1 款规定“担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”。这里的“其他具有担保功能的合同” 并不仅限于融资租赁合同、所有权保留合同、保理合同,实践中广泛存在的让与担保合同及此后金融创新实践中可能出现的新的担保交易品种也包括在内。不过,该条既不推翻当事人的交易形式选择,也不是在合同层面对当事人约定“再定性”,其真正意旨在于确定担保物权制度中一系列强制性规则的适用范畴。根据区分原则的解释思路,双方当事人仍得自由设计担保交易的形态与结构,但只要合同具有担保功能,其对世效力的取得、公示、优先顺位与实行即应与《民法典》 担保物权制度保持一致,进而实现利益竞存时各担保权人的同等对待,不能通过合同形式予以规避,这实际上就是功能主义方法的贯彻。〔48〕参见高圣平: 《动产担保交易的功能主义与形式主义——中国〈民法典〉 的处理模式及其影响》,载《国外社会科学》 2020 年第4 期,第17 页。

此外,证券法领域中的“一致行动” 概念同样不考虑当事人间约定的私法性质。根据《上市公司收购管理办法》 (中国证券监督管理委员会令第166 号修正) 第83 条的规定,投资者通过协议、其他安排,与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实,在证券监管上被界定为“一致行动”。相关的投资者彼此之间构成一致行动人。一致行动人概念主要应用于收购监管,防止收购人借助不同“马甲” 分散持股,规避《证券法》中以持股比例为标准的公告、公开举牌等义务。〔49〕参见刘燕、楼建波: 《企业并购中的资管计划——以SPV 为中心的法律分析框架》,载《清华法学》2016 年第6 期,第77-78 页。

另一例则是我国金融监管领域对于P2P 网贷平台“类资产证券化” 的禁止。资产证券化的典型交易模式通常需要原始权益人(P2P 网贷平台) 把债权“打包” 转让给一个特殊目的载体,而后由特殊目的载体对外发行证券。由于这种形式被明令禁止,P2P 平台转而省略特殊目的载体,直接将债权拆分转让给多数投资人,以债权转让替代证券发行。债权转让与资产证券化在私法上性质完全不同,但实了一致的利益情况,其就是监管规则禁止的“类资产证券化”。〔50〕参见郑观: 《P2P 平台债权拆分转让行为的合法性之辨》,载《法学》 2017 年第6 期,第169 页。金融监管“实质重于形式”,为了实现其规制目标不应局限于私法定性之争。〔51〕参见同前注〔49〕,刘燕、楼建波文,第77-78 页。倘若监管规则从私法形式或定性出发确定其规制对象,其目的通常会落空,因而功能化的规制设计尤为重要。

2.强制性规范的类推适用

在无法直接适用强制性规范后,下一步应考虑对其类推适用,亦即我国《民法典》 所称的“参照适用”。在上文中的委托贷款案中,最高人民法院即使用了这一技术,将民间借贷利息管制引入委托贷款关系中。

在法学方法论中,类推适用的前提两个事实“对法律评价有决定性意义的方面一致”,至于法定构成因素中哪些对法律评价有重要性以及为什么具有意义,则要回到规则的目的和基本思想,亦即法律理由(ratio legis)。〔52〕参见[德] 卡尔·拉伦茨: 《法学方法论》,黄家镇译,商务印书馆2020 年版,第479-480 页。理论与司法实践经常关注的问题是房地产公司股权转让与作为公司主要资产的房地产及其土地使用权转让之间的关系,此例即有类推适用的空间。《城市房地产管理法》 第39 条对以出让方式取得土地使用权的房地产转让规定了较为严格的条件,包括支付全部土地使用出让金、取得土地使用权证书,依约进行土地开发,如房屋建设工程应完成投资总额25%以上等。此外,此种房地产转让还面临更严格的审批与税负。由于土地使用权具有极高的经济价值,其通常是房地产公司的主要资产,实践中当事人并不直接转让房地产,而是选择转让公司股权。对此,理论与实践争议极大。如最高人民法院在一则裁判中以股权受让人受让目标公司100%股权,目标公司的主要资产系案涉土地使用权,协议内容主要涉及对案涉土地进行开发建设为由直接认定“双方《股权转让协议》 名为转让股权,实为转让土地使用权”。〔53〕参见最高人民法院(2021) 最高法民申字第6074 号民事裁定书。

值得怀疑之处在于,通过收购股权获得目标公司的优质资产本来就是经济实践中的常态,也是公司收购的经济动因,股权收购的目标资产既可能是目标公司的现金流、技术专利、新产品、人才甚至是客户群,吸引收购的目标资产既有可能是一项,也有可能是多项,但只要收购方选择股权收购这一形式,其就要对公司名义、既有债权债务、司法裁判、行政责任乃至于雇员(本质上是劳动合同) 概括承受,因而公司收购这一交易形式具有极强的外部性,影响众多利益相关者,特别是房地产开发行业又涉及大量购房者、上下游产业、银行债权与抵押,其法律形式的确定性需要被认真对待。况且如果双方为了只转移土地所有权、提前以土地使用权作为主要出资设立一个项目公司并转让项目公司股权,此时出资行为本身就是《城市房地产管理法》 第39 条规定的转让行为,既然前端已经受其规制,后端自无重复规制的需要。

可见,房地产公司股权转让是否或者在何种条件下应受《城市房地产管理法》 第39 条的规制应回归该条的规范目的,这恰好是类推适用的核心步骤。“名为转让股权,实为转让土地使用权” 的定性则把焦点从确定的规范目的转向不确定的当事人动机,不仅欠缺确定的标准,因推翻股权形式也导致了复杂的连环问题、影响第三人利益。由于规范体系上合同定性以合同内容本身为基础、不存在虚假性或欺诈性,并不像虚伪表示制度中有第三人合理信赖的救济机制。因此,类推适用在保证规范目的实现的同时,还能避免“过犹不及”、稳定法律关系。〔54〕参见同前注〔47〕,王军文,第645-646 页。

3.法律行为的一般效力规则

有观点认为,我国《民法典》 第153 条第1 款第1 句“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效” 可以承担避法行为的功能。该条除发挥禁止性规范的功能之外,还可以涵盖立法针对当事人所采取的法律规避行为进行效力否定的规定。〔55〕参见冉克平: 《“恶意串通” 与“合法形式掩盖非法目的” 在民法典总则中的构造——兼评〈民法总则〉 之规定》,载《现代法学》 2017 年第4 期,第78 页。不过,第153 条第1 款是法律行为一般效力规则,其必须与具体强制性规则结合适用。换言之,在规范适用逻辑上应是先明确是否类推适用强制性规则,而后当事人的法律行为才能因违反该规则而无效。规范目的的考虑落实于是否进行类推适用的判断过程中。此外,类推适用的规则本身可能导致多种法律后果,并不限于使合同无效。如对于《城市房地产管理法》 第39 条的违反,同法第六章规定了行政处罚;对于利息管制的违反同样不影响合同效力,而是受法院支持的利息范围。

当被规避的规则在效力位阶上不属于法律、行政法规,但涉及重大公共利益时,可以直接适用《民法典》 第153 条第2 款“违背公序良俗的民事法律行为无效”。违背公序良俗直接导致合同无效,其不关注合同的性质,也不关注是否有避法行为,其重点只在于受损公共利益的重大性。我国证券、金融监管领域有大量行政规章、规范性文件,有些甚至是由行业自治机构加以规范,各种具体规范法律性质不同、层级不一,即使在直接违反的情况下,是否适用公序良俗条款在理论上也存在争议,难以一概而论。〔56〕参见谢鸿飞: 《合同法学的新发展》,中国社会科学出版社2014 年版,第229-231 页;耿林: 《强制性规定与社会公共利益》,载《私法研究》 2012 年第2 期,第119-121 页。新近研究指出,借由公序良俗这一兜底通道,近年来金融司法呈现“附合” 监管的趋势,行政规章成为左右合同效力判断的“影子标准”,不仅侵扰私法自治的根基、影响裁判的稳定性,也一定程度上抑制了金融市场的创新。〔57〕参见张阳: 《金融司法监管化的边界约束》,载《清华法学》 2023 年第2 期,第135-136 页;赵霞:《金融司法监管化: 动因、困境与调适》,载《商业经济与管理》 2022 年第5 期,第74-76 页。法院在适用公序良俗条款时有必要在裁判论证中对受损害的公共秩序、利益及其严重后果予以阐明,不能陷入“规章—金融安全—公共利益” 的循环论证,而应包含不特定主体利益、市场交易秩序、金融安全与社会稳定等实质要素的分析与说理,将是否产生系统性金融风险作为适用公序良俗条款的核心标准。〔58〕参见同上注,张阳文,第139-140 页。

从直接适用、类推适用(包括类推适用—无效、类推适用—其他法效果) 到公序良俗,三条裁判路径的论证负担递增,论证方向也不一致。结合全文论证可以发现,既有“名为、实为”的裁判路径将交易真假(虚伪表示)、证明方式、合同性质与动机、法律规避等不同性质的法律适用关系杂糅在一起,不仅影响了裁判论证的实质性、正当性,也影响了法律适用的确定性。〔59〕参见李建伟: 《融资性贸易合同的定性及效力规制研究》,载《法学评论》 2023 年第3 期,第160-161 页。

六、结语

在名实不符合同中,当事人仅签订了一份合同,而非两份以上合同,此点使其区别于阴阳合同。对名实不符合同的解释,可有多种路径。作为能动司法的反映,穿透式审判可以克服法律适用的僵化、回应社会现实,但这种能动不能突破司法的特性和法律论证的基本逻辑。“穿透式” 审判理念并非狭义地指“穿透” 合同形式与内容、对合同“再定性”,而是要求审判者综合了解商业实践中的交易模式、惯例以及个案中具体的交易结构、利益安排以及第三人信赖、公共秩序、行政监管等外部需求,根据个案事实、法律规则以及法学方法作出体系化的统筹安排。

第一,“穿透式” 审判意味着审判者需要通过磋商、合同内容、履行以及交易惯例等事实“拨开” 伪装,辨别虚假交易、识别真实的法律关系。

第二,“穿透式” 审判意味着审判者需要了解和尊重商业实践与交易惯例,为经济创新保留必要空间,避免将非典型交易与有名合同“对号入座”,而是在纠纷出现时通过交易结构的分析参照适用最相近的法律规则。

第三,“穿透式” 审判意味着审判者需要具体分析个案交易背后的经济需求与风险安排,避免过度简化当事人的目的、作出“非此即彼” 的性质认定。

第四,“穿透式” 审判意味着审判者需要妥善处理私法与行政监管的关系。“穿透式” 监管要求监管机关突破私法形式的束缚直接实现监管目标、防止法律规避。而司法机关则要统筹更广泛的社会关系,即外部特定或不特定第三人对于交易形式的信赖,以及由此产生的产权、破产、执行等连锁反应。因此,审判中对于避法行为的规制应在交易形式的基础上根据私法的规范逻辑进行,从而以对私法自治的最小干预实现规制目标的最大化实现。