防御请求之诉: 实体与程序的关联分析——兼论人格权防御请求之诉

张卫平

一、问题的提出: 由人格权侵害防御请求程序引发的争议

2020 年《民法典》 的颁布和施行对于我国民事法治——民事实体法治和民事程序法治——乃至整个法治建设无疑具有里程碑意义。基于民法典与民事诉讼法的内在关联,民法典的实施也推动了新一轮民事实体法与民事程序法交叉研究的热潮,促使人们进一步思考民事诉讼法如何与民法典协调与对接,更有效和充分地实现民法典规范的目的、意义和价值。本文的主题——防御请求之诉,也同样涉及民法典与民事诉讼法的交叉关联关系。如果不深入到民事实体法和民事诉讼法的基本原理之中并把握两者的内在联系,则无法理清和正确认识防御请求之诉的程序性质和结构,也无法搭建能适应实体法要求的程序制度、正确认识和理解防御请求之诉的内部关系。

笔者对防御请求之诉〔1〕防御请求之诉这一概念在本文中具有实体和程序双重含义,在实体含义上是指某种特定的实体请求。实体法学者所谓物的返还之诉、占有之诉等都是从实体层面定义的;防御请求之诉还有程序含义,意味着根据实体上的防御请求权所提起的诉讼。这一理论问题的关注,源于人们对《民法典》 第997 条关于人格权侵害不作为请求程序问题的争议。该争议既涉及实体层面,也涉及程序层面。在《民法典》颁布之前,关于这一条规定的内容,已经有学者在学理上进行了较为集中的阐述。其基本思想是,基于人格权的重要性和特殊性,人格权的保护方法也应当具有特殊性,如此才能有效维护和保障人格权,因而将其保护方法定义为诉前禁令。〔2〕参见王利明: 《论侵害人格权的诉前禁令制度》,载《财经法学》 2019 年第4 期,第3-15 页。这一认识也引发了民事诉讼法学者的议论。〔3〕参见张卫平: 《民法典的实施与民事诉讼法的协调和对接》,载《中外法学》 2020 年第4 期,第933-950 页。《民法典》 第997 条规定: “民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为,不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。” 围绕该条规定的认识上的争议或分歧在于以下几点:第一,该条规定中,有权依法向人民法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施的请求属于诉讼请求,还是非讼请求;第二,基于第一点,也就必然产生这样的问题——法院审理或审查该请求是否成立的程序是诉讼程序,还是非讼程序,或诉讼与非讼的混合程序;第三,该条规定的请求是实体请求,还是程序请求;第四,该条规定是关于人格权侵害防御请求的程序性规定,还是实体性规定;第五,人民法院责令行为人停止有关行为所采取的措施是民事诉讼法上的行为保全措施,还是一种人格权保护所特有的措施;第六,《民法典》 第997 条与该法第995条是什么关系,〔4〕《民法典》 第995 条: “人格权受到侵害的,受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。”这一问题与第四个问题有直接的相关性——两者的关系是权利竞合关系,还是权利与附属权利之间的关系。

笔者认为,之所以发生上述争议,与人们对实体请求权与诉讼请求的关系、诉讼与非讼的关系、民法权利与实体请求权以及保护请求权的性质与关系、大陆法系国家民法权利保护与英美法系国家权利保护的体系和方法的不同认识和理解有关。《民法典》 第997 条的规定重点在于制止行为人正在实施或者即将实施侵害人格权的违法行为。也就是说,人格权保护的相应措施一是通过阻止手段,使行为人停止其行为并不得继续;二是对即将实施侵害行为的人,要求其不得实施该行为即不作为。无论是要求停止其侵害行为,还是要求其不实施侵害行为都属于权利人的防御请求。在民法理论中,《民法典》 (人格权编) 第995 条规定的,权利人要求停止侵害、排除妨碍、消除危险都被归入了防御请求权这一范畴。问题在于,除了人格权外,这种防御请求权是否为民事权利的保护所一般具有? 民法学者通常认为,物权、人格权和知识产权之所以具有防御请求权是基于这些权利内含绝对权请求权。在侵权法领域是否也有防御请求权存有争议。

同时,这也就导出了相应的程序问题——在权利人拥有防御请求权,并需要通过司法程序行使防御请求权时,防御请求权是否可以独立地引发一定的司法程序,例如,防御请求的诉讼程序。依照传统诉讼标的论的认识,该诉的诉讼标的为实体上的防御请求权。享有防御请求权的主体就是防御请求之诉的一方当事人,而被请求的主体就是该诉的对方当事人。有了争议双方当事人,又有争议的实体请求权,解决该争议的程序自然应为标准的诉讼程序,为什么学界对此还很有争议? 有的学者就明确认定法院审理人格权侵害禁令请求的程序就是非讼程序。〔5〕参见程啸: 《论我国民法典中的人格权禁令制度》,载《比较法研究》 2021 年第3 期,第138-151 页。其中的问题一定是人们在认识这一问题时,对其前提知识或概念存在不同理解或误解。这一问题又进一步涉及,如果防御请求之诉是一个独立的诉讼程序,那么在民事诉讼中作为附属或从属程序的行为保全程序还有必要吗? 因为作为程序请求的行为保全与作为诉讼请求的防御请求权的目的、功能是完全相同的。再进一步追问的是,是否所有的防御请求之诉都存在如此问题?是否需要视防御请求权的具体内容而定? 即是否在某些情形下,有的防御请求纳入附属或从属程序的行为保全而依然有存在的必要? 还需要追问的是,防御请求之诉是否可以一概适用通常的诉讼程序——简易程序或普通程序,还是也需要根据防御请求的类型设置与防御请求相适应的诉讼程序? 这和小额诉讼程序、简易诉讼程序的设置考量一样,是基于诉讼效率的考量。如果像有的学者认为的那样,《民法典》 第997 条规定的不作为请求制度根本不同于传统大陆法系国家原有的权利救济方法,而是移植借鉴英美禁令制度的结果,则又引发了是否有必要以及如何将禁令救济与大陆法系原有救济体系整合的问题。

笔者在《民法典》 刚颁布之时,从民事诉讼法与民法典的协调对接的宏观视角,列举式地谈到《民法典》 第997 条的规定,提出了人格权侵害不作为请求的程序对接问题,并从实体请求与程序的关联关系上初步论及了独立程序建构的可能性,但并未从权利防御请求权与诉讼的关联上加以展开。〔6〕参见同前注〔3〕,张卫平文,第933-950 页;严仁群: 《人格权禁令之程序法路径》,载《法学评论》 2021 年第6 期,第119-129 页;吴英姿: 《人格权禁令程序研究》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2021 年第2 期,第133-144 页;毕潇潇: 《人格权侵害禁令研究——实体与程序的双重视角》,载《东方法学》2022 年第3 期,第173-184 页。本文则试图从更为系统、更全面的角度来认识防御请求之诉涉及的实体和程序问题,而非局限于具体的类型,如人格权侵害不作为请求的实体与程序,从基础理论和底层逻辑上厘清上述问题,从根本上回答所争论的问题。

二、防御请求权的基础与实体法理

人们普遍认为,与对已经发生的侵权行为导致的损害予以事后赔偿的方法相比,保护权利和法律利益免受非法行为侵害,即事前阻止侵权防止损害的方法是更为有效的方法。

请求权是我国民法中最重要的概念之一。防御请求权是请求权体系中不可或缺的一种权利。从法律发展的历史来看,这种预防性权利保护的观点早在古罗马法中的所有权保全之诉(actio negatoria)〔7〕“actio negatoria” 亦作“役权否定之诉”,也有的学者称为所有权之排除侵害诉(actio negatoria)。参见周枏: 《罗马法原论》 (上),商务印书馆2002 年版,第383 页。中就已萌芽。所有权保全之诉是贯彻不动产所有权的一种手段,以对抗侵害不动产的役(servitus)。即对于那些不享有役权却实施与役权相同行为者,其所有权人可以通过否认对方役权的诉讼进行对抗,以恢复行使所有权的自由。〔8〕上村明広「不作為請求制度に関する一考察」 山木戸克己教授還暦記念論文集刊行発起人会編『実体法と手続法の交錯: 山木戸克己教授還暦記念』 (有斐閣,2014 年) 220 頁参照。

在民法理论上,防御请求权可以从不同的框架或方法加以界定。一种界定的方法是从物权法上规定防御请求权,然后再扩张至侵权法领域。德国就是这样一种发展路径。德国的防御请求权包括了妨害防止请求权与妨害排除请求权。从学者的考证来看,德国的防御请求权(妨害防止请求权) 源于日耳曼法,发端于17 世纪,并通过18 世纪的判例确定其构成要件为对绝对权利地位的侵害以及有继续侵害权利之虞。〔9〕参见王洪亮: 《论侵权法中的防御请求权》,载《北方法学》 2010 年第1 期,第46-54 页。在德国法的发展过程中,侵权法领域中一开始并不存在防御请求权,《德国民法典》 侵权法部分的条文中没有对防御请求权作出规定。防御请求权只存在于物权法之中,与侵权法无关,是物上请求权的一种。《德国民法典》 第862 条(占有妨害排除请求权) 以及第1004 条[所有权人排除妨害与妨害防止(不作为) 请求权] 对权益人的防御性措施均作了规定。〔10〕参见叶名怡: 《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2013年第2 期,第121-131 页。

基于现实的需要,德国通过判例将物权法上的防御请求权扩展及姓名权以及所有权以外的其他绝对权,并不需要行为人有过错。其次物权法上的防御请求权扩展到其他所有的侵权事实构成上,通说认为所有侵权法保护的绝对权利、权益或者其他法律上受保护的利益被侵害或者有被侵害之虞时被侵害人都可以提起侵权法上的防御之诉。具体包括对人格权、营业权等框架性权利侵害的情况、违反保护法的情况以及故意违背公序良俗的情况。由此也就形成了德国侵权法上的防御请求权。虽然发展了侵权法上的防御请求权,但其思路是源于对物权绝对性排他性的认识,并生成了绝对权请求权的概念。人格权、知识产权中的防御请求权均是这种绝对权请求权的逻辑推演。这种发展和推演逻辑的前提是物权法与债法的分立。〔11〕有学者考证,与德国的路径不同,法国在动产的保护上没有设置妨害防止请求权与排除妨害请求权的规定,而是直接赋予权利人以侵权法上的救济方法。虽然侵权法要求加害人要有过错,由此有可能影响救济的有效性,但多数情况下都存在着过错,因此对救济有效性影响不大。法国虽然没有一般意义上的人格权,但规定了姓名权、肖像权以及隐私权等绝对权,并通过侵权法予以救济。在知识产权的保护方面,法国法虽规定了权利人享有的防止将来损害的请求权,但由于该权利的性质属于侵权请求权,因此,在构成要件上过错是必须的。参见同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第40 页。

英国法上的权利防御思维完全有别于大陆法系——既不同于德国,也不同于法国。因为英国法没有发展出实体请求权体系,更没有物权概念和制度,因此防御请求权与物权法完全无关,自然也就没有所谓绝对权请求权的概念。英国法上财产保护的这一特点是由其特有的普通法与衡平法的相互关系及这种法律二元体制所决定的。〔12〕参见冉昊: 《论两大法系财产法结构的共通性——英美法系双重所有权与大陆法系物权债权二元划分的功能类比》,载《环球法律评论》 2006 年第1 期,第32-41 页。在英国,防御请求权来自于侵权法,而非像德国来源于物权法。认识这一点非常重要。根据发端于英国14、15 世纪衡平法的禁令制度,权利人可以要求法院发出禁令要求加害人作为或不作为。在英国法中,人们并不区分已经发生侵害与即将发生侵害的情形,只要法律上值得保护的利益有可能受到侵害,就可以请求法院做出禁令予以保护。禁令就是基于损害赔偿不能充分实现权利保护而采取的特殊救济措施。〔13〕参见同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第67 页。虽然英美法上没有物上请求权制度,但在侵权法领域也都发展出了无须过错要件的侵权类型。其与德国法的主要区别在于英美法国家通过“点式” 发展方式,即在若干重要领域(重要点上) 发展了若干防御请求权,而德国法则试图通过抽象规范一劳永逸地解决所有问题,带有明显的法律科学特征。英国法并不追求法律的体系化,其法律体系呈现出被动态,只有在现实出现问题并无法依照现有法律予以解决时,制度才做出相应的应对。〔14〕参见同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 页。德国法则试图从科学逻辑上希望能够通过预设的制度解决现实和将来的问题。这也是大陆法系与英美法法律理念的不同之处。〔15〕大陆法系与英美法系的差异,参见Helge Dedek,From Norms to Facts: The Realization of Rights in Common and Civil Private Law,56 McGill Law Journal 77,77-114 (2010);[美] 约翰·亨利·梅利曼: 《大陆法系》 (第2 版),顾培东、禄正平译,法律出版社2004 年版,第15-18 页、第21-25 页。另外,德国法对防御请求权的基本要求是,该请求须具有绝对权请求权的性质。通过绝对权请求权这一基本条件对防御请求权的范围进行了抽象的界定。高度理性抽象也是德国法理的一个基本特点。反观英美法,对防御请求权就没有用这样的理性抽象来加以限制,而是根据实际情形,通过判例加以确定,这也是判例法的特性。〔16〕关于判例法的特性,参见高鸿钧主编: 《英美法原论》 (上),北京大学出版社2013 年版,第138-213 页。其权利的防御救济来自于产生于司法实践的禁令制度。〔17〕参见同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第70 页。德国法体系是一种叠加的请求权体系,追求的是统一性、内在一致性,以图最终消除体系上的漏洞。而英国法等法律在体系化方面是被动的,只有在现实问题无法解决时才逐渐发展相关制度,但始终没有体系化的追求。〔18〕参见同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 页。这可能是德国法与英美法等法律体制在理念上最大的不同。

在我国,防御请求权的发展路径既不是德国式的,也不是英国式的。与德国不同,我国的防御请求权并不是从物权发端的。防御请求权的内容源于原《民法通则》 第134 条的规定。但《民法通则》 的该条规定并没有明确其请求权的性质,而是作为民事责任的方式加以表述的。该条规定承担民事责任的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状。“停止侵害” “排除妨碍” 与“消除危险” 系首次并肩亮相。有的民法学者也将这三种方式称之为“预防性民事责任”。〔19〕参见丁海俊: 《预防型民事责任》,载《政法论坛》 2005 年第4 期,第123-130 页。这三种方式以后在《侵权责任法》 被作为侵权责任方式加以明确的规定(第15 条)。在制定《物权法》 时,我国又吸纳了《德国民法典》 中物权请求权的概念。由此也就形成了两种不同的理论、理念掺杂的局面。2020 年颁布的《民法典》 第179 条延续了《民法通则》 的做法,将停止侵害、排除妨碍、消除危险三种方式仍然作为民事责任的方式。关于停止侵害、排除妨碍、消除危险三种方式各自的性质、〔20〕主要有三种观点: 一种观点认为,这三种措施只是绝对权请求权(参见崔建远: 《绝对权请求权抑或侵权责任方式》,载《法学》 2002 年第11 期,第40-43 页);第二种观点认为,三种措施既是绝对权请求权,同时也是民事责任的方式(参见王利明: 《侵权责任法的中国特色》,载《法学家》 2010 年第2 期,第85-94页);第三种观点认为,这三种措施并非真正的民事责任(参见张谷: 《论〈侵权责任法〉 上的非真正侵权责任》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》 2010 年第3 期,第43-51 页)。相互之间的区别、关系、各自适用的范围,民法学界一直争议不断。笔者认为,总体上将这三种方式归入防御请求权应该是成立的,至于仅为物权法上的请求权,还是也可为侵权法所共享,则涉及防御请求权依据以及物权法与侵权法知识规范问题。

可以肯定的是,我国多数民法学者(包括我国台湾地区) 对防御请求权的认识主要受德国法的影响,即防御请求权产生于物权,因为物权所具有的绝对排他性才使得防御请求权成为绝对性请求权。基于人格权的重要性和人格权所具有的绝对排他性,人格权在受到侵害时就当然具有防御请求权。在绝对排他性方面,人格权与物权具有相同属性。〔21〕参见王泽鉴: 《人格权法: 法释义学、比较法、案例研究》,北京大学出版社2013 年版,第387 页。王泽鉴先生将我国台湾地区“民法” 第1 项规定的防御请求权具体分为两种请求权——侵害除去请求权和侵害防止请求权。其权利在性质上被视为物权〔22〕参见[日] 田山辉明: 《日本侵权行为法》,顾祝轩、丁相顺译,北京大学出版社2011 年版,第60 页。的知识产权与人格权的情形也大体相同,知识产权的法律地位决定其具有绝对排他性。〔23〕参见同前注〔20〕,崔建远文,第40-43 页。这种将人格权、知识产权视为绝对权请求权的观点无疑是准物权思维的结果。〔24〕参见同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 页。从各国知识产权法的规定来看,具有专有财产权性质的著作权、专利权、商标权大都被赋予了防御请求权。〔25〕参见同前注〔19〕,丁海俊文,第123-130 页。

在实体法理方面,人们争议的一个基本问题是,停止侵害、排除妨害、消除危险究竟是一种民事责任的方式,还是三种各自独立的绝对权请求权,抑或既是民事责任方式,又是三种独立的绝对权请求权。〔26〕参见李建华、王琳琳: 《我国未来民法典中私法责任承担方式的立法选择——兼论停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的二元定位》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》 2012 年第3 期,第68-74 页。一种代表性的观点认为,制定民法典,而不是制定一部单独的侵权行为法,就必须就整部民法典进行体系化思考,满足民法的总则编、物权编、人格权编(假如如此设计的话)、知识产权编、合同编、侵权行为编各自的目的和功能要求,使这些制度衔接配合得妥当、适宜。在大陆法系,物权、人格权、知识产权各有其积极的权能,也有其消极的权能,后者为物上请求权、人格权请求权以及知识产权请求权。人们将其统称为“绝对权请求权”,其具体表现为停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、物的返还请求权。这是绝对权自身具有的,是它们为使自己保持或者恢复其圆满状态所必需的。法律若使物权成为真正的物权、人格权成为真正的人格权、知识产权成为真正的知识产权,就必须赋予其绝对权请求权。〔27〕参见同前注〔20〕,崔建远文,第40-43 页。

主张停止侵害、排除妨害、消除危险为防御请求权的学者认为,其防御请求权与一般侵权请求权相比有两个不同点:

其一,防御请求权与一般侵权行为构成要件有所不同,一般侵权行为在构成要件上要求有过失,而防御请求权的适用并不要求侵权行为有过失。从“物债两分” 理论的逻辑解释系统来看,只要绝对权受到侵害,不管行为人有无过失,不论该行为是否构成侵权行为,绝对权人就当然有权行使这些绝对权请求权,完全不受侵权行为法的种种严格的要求,从而使绝对权能够自行或者通过诉讼机制使自己保持或者恢复其圆满状态。〔28〕参见同上注。从“泛侵权” 或“大侵权” 的认识逻辑系统来看,无关权利的性质是物权还是债权,“侵权行为危及他人人身、财产安全的,被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。” (原《侵权责任法》第21 条) 至于是否存在损害结果、有无过失均不必在意。〔29〕参见魏振瀛: 《侵权责任方式与归责事由、归责原则的关系》,载《中国法学》 2011 年第2 期,第27-37 页。当然,也有的学者认为这很重要,因为侵权责任法就是损害赔偿法,侵权责任在本质上还是一种债,不能任意定性,否则乱性。〔30〕参见曹险峰: 《侵权责任本质论——兼论“绝对权请求权” 之确立》,载《当代法学》 2007 年第4期,第72-77 页;张谷: 《作为救济法的侵权法,也是自由保障法——对〈中华人民共和国侵权责任法(草案)〉 的几点意见》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》 2009 年第2 期,第12-28 页。原则上只有物权保护方法才拥有不作为请求权,不作为请求权不是债法的保护方法。〔31〕参见王泽鉴: 《民法物权》,北京大学出版社2009 年版,第49-51 页。

其二,在是否适用诉讼时效方面有所不同。这也是民法学界的主要争议点之一,涉及是否应当将停止侵害、排除妨碍、消除危险三种防御请求权从物权、人格权、知识产权制度中分割出来作为侵权责任的方式放置于侵权行为法之中。〔32〕参见同前注〔20〕,崔建远文,第40-43 页。排除妨碍与消除危险原则上属于物上请求权。〔33〕参见同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 页。不同意见者则认为,将其置于侵权行为法中的做法具有中国特色,至少是突破了德国侵权法模式。〔34〕参见同前注〔29〕,魏振瀛文,第27-37 页。这也涉及《民法典》 第997 条究竟是基于物权上的绝对权请求权的发展逻辑,还是基于侵权法自身实用发展的逻辑。〔35〕参见刘学在、赵贝贝: 《人格权侵害禁令: 立法背景、定位及程序构建》,载《广西社会科学》 2022年第3 期,第105-112 页。笔者认为是前者,其认知根据还是基于在理论上将侵权责任法定位为侵权赔偿法的缘故。但无论是否应当放置于侵权法之中,法律制度上均承认这三种防御请求权不适用诉讼时效制度。《民法典》 对此有明确的规定(原《侵权责任法》 第15 条关于侵权责任方式的规定在《民法典》 的“侵权责任编” 中被删除)。

停止侵害、排除妨碍、消除危险三种请求虽然都属于防御请求权,但似乎并不能与不作为请求权完全划等号。在民法学界,“停止侵害” 这一“本土” 概念(有学者考证认为,“本土”的可能性很大〔36〕关于停止侵害这一法律概念的形成,参见同前注〔20〕,张谷文,第43-51 页。) 在内涵和外延上亦有争议。〔37〕关于停止侵害概念的争论,参见茅少伟: 《防御性请求权相关语词使用辨析》,载《法学》 2016 年第4 期,第23-34 页。甚至有不少学者认为使用这一概念并不妥当。但应当承认“停止侵害” 已经成为我国法律上的概念这一现实。人们要讨论和研究的是,应当给停止侵害这一概念注入怎样的内涵才更符合立法的意图,以及更好地与其他法律概念(排除妨碍、消除危险) 在功能上协同。停止侵害通常是指受害人正面临即将发生的损害的情况下,请求加害人停止实施侵害行为。这里需要注意的是,在实体法学者看来,侵害与损害有着不同的含义。〔38〕这种差异源于德国法理。关于德国法理中侵害与损害区分的观点,参见同前注〔26〕,李建华、王琳琳文,第71 页。侵害是行为,损害是结果。有侵害未必有损害。〔39〕参见程啸: 《中国民法典侵权责任编的创新与发展》,载《中国法律评论》 2020 年第3 期,第46-61 页。这一认识与民事诉讼法地域管辖理论中“侵权行为” 与“侵权结果” 的划分有异曲同工之处。由此,在民事诉讼地域管辖的概念上就有了侵权行为发生地与侵权结果发生地的区分。〔40〕参见江伟主编: 《民事诉讼法》 (第5 版),高等教育出版社2016 年版,第135 页;张卫平: 《民事诉讼法》 (第5 版),法律出版社2019 年版,第111-112 页。

“排除妨碍” 中的妨碍被人们理解为现实发生的妨碍,而危险则是尚未发生,但将来必然会发生的妨碍。从内容上来看,消除危险相当于德国法系中的妨害或妨碍防止。妨害防止的原文为“Unterlassung”。“Unterlassung” 有“搁置” “放弃” “停止” 与“不做” 等含义,在法律用语上,有翻译为“不作为”,也有的翻译为“妨害防止”。〔41〕参见同前注〔9〕,王洪亮文,第46-54 页。《德国民法典》 第1004 条规定的预防妨害请求权(Unterlassungsanspruch) 也译为不作为请求权。〔42〕参见同前注〔37〕,茅少伟文,第23-34 页。由此看来,我国民法上的排除妨害和消除危险并非都是不作为,也包含着积极的作为,排除妨碍和消除危险都有可能意味着通过要求加害人为一定作为来实现对其权利的救济。因此,防御请求权也就包括作为和不作为请求权两种类型。不作为请求和不作为请求权是防御请求和防御请求权的具体化。厘清防御请求权与不作为请求权两者的关系,其意义在于,作为与不作为请求权的构成要件有所不同,所涉及的事实也有所不同,作为是对行为人积极作为的要求,必然存在着对行为人作为成本的评估,例如清除或拆除障碍、填补损害等。与此不同,单纯的不作为在法律救济的方法上就相对要简单得多。〔43〕参见同前注〔6〕,毕潇潇文,第173-184 页。由于防御请求权实际包含了不作为请求和作为请求两种情形,因此,人们对防御请求权之诉的程序构建也就可能存在不同的需求。

尽管停止侵害、排除妨害和消除危险三者之间由于人们对语义的不同理解,要清晰地予以界定或统一存在一定的困难(但也并非完全无解,人们可以在实践中通过判例逐渐加以确定〔44〕最高司法裁判机关可以利用现有案例指导制度,在学理探讨的基础上,通过实际案件的裁判,界定三者之间的差异。其界定只要能够做到相对合理即可。裁判对三种含义的界定本质上就是司法解释。其作用与机动车行车规则(靠左还是靠右) 的划定并无二致。),但三者都包含防御请求权这一点应该没有问题,不作为请求权内涵于其中也是成立的。能够界定三者之间的不同对于诉讼法也是有意义的。〔45〕三者的界定涉及诉讼标的的界定问题。如果能够确定三者是不同的实体请求权,则在诉讼中可能面临实体请求权的变更所带来的若干程序问题。诉讼中,当事人提出增加停止侵害的请求时,是否意味着诉的增加;请求由排除危险变为消除危险时,是否为诉的变更,由此也会产生诸多问题。因此,可以考虑将防御请求权作为三者的共同基础,将防御请求权作为诉讼标的,而不是将三种实体请求权作为各自独立的诉讼标的。这一观点与诉讼标的新实体法说有共同之处。因此,我们可以从实践当中的不作为请求情形进行具体分析,而不拘泥于该不作为请求究竟源于哪一种具体的防御请求权——停止侵害、排除妨害,还是消除危险。这三种至少包括了侵害除去请求权、侵害防止请求权。在侵害除去请求权的情形,是侵害结果(损害) 已经发生,受害人要求其停止侵害的继续或持续;在侵害防止的情形,则侵害结果(损害) 的发生具有较大可能性,权利人要求侵害行为人不作为。在侵害除去的情形,权利人没有必要单独提起不作为请求之诉,而是在损害赔偿请求之诉中以行为保全的方式实现其临时救济。后一种情形与此有所不同,没有损害实际发生,只是存在损害发生的高度可能性,或者说加害人已经具备了损害发生的条件,例如加害人已经准备实施加害行为(以侵害与损害二分法的视角,也可以认为侵害已经发生,只是结果没有发生而已)。这种情形下单独提起不作为请求之诉就是有意义的。因为不作为的请求无法作为一种附带请求通过行为保全的临时措施加以实现,要求对方当事人不作为就是该诉的目的。

三、防御请求之诉的诉讼法理

一项特定的实体权利在只有借助国家强制力才能予以实现时,其具体路径就是提起司法程序,通常为诉讼程序。在逻辑上,主张一定的实体权利或特定的实体权利请求就成为开启司法程序或诉讼程序的根据或前提。至少给付之诉是如此。由此构成了具有大陆法系所特有的实体请求权与诉之间密切联系的体制性框架(可以简称为“权—诉构架”)。这一体制性框架植根于大陆法系独特的诉权演化历程以及由此产生的“物债两分” 的私法架构。〔46〕关于大陆法系诉权理论的演化历史,参见金可可: 《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005 年第3 期,第112-121 页;王洪亮: 《实体请求权与诉讼请求权之辨——从物权确认请求权谈起》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2009 年第2 期,第101-109 页。其历史渊源则发端于罗马法。〔47〕参见[古罗马] 查士丁尼: 《法学总论: 法学阶梯》,张企泰译,商务印书馆2017 年版,第212-213页;黄风: 《罗马法》 (第3 版),中国人民大学出版社2019 年版,第9 页。英美法系因为没有一整套实体请求权体系,也无“物债两分” 的法律架构,自然也就不可能形成实体请求权与诉相联系、对应的“权—诉构架”。在英美法,基于英国普通法与衡平法的关系结构产生了英美法独有的权利救济理念和方法,形成了完全不同于大陆法系的“权—诉构架” 体制的灵活实用的“泛救济构架”。

在民事诉讼的诉的分类上,所谓给付之诉是指要求法院判定被请求人具有作为或不作为的义务,以实现自己的实体权利的请求。与其他另外两种诉——确认之诉、形成之诉〔48〕这里的形成之诉是指实体法上的形成之诉——与诉讼法上的形成之诉以及形式上的形成之诉相对,其诉讼标的为法律规定的使法律关系变动的法律要件即形成原因。由于原告可基于该形成原因要求法院以判决的方式变动既有的法律关系,因此,在这个意义上的这一要求也被称为“形成权”。但应当注意的是,这里的形成权并非实体法上的形成权,例如合同解除权。参见[日] 伊藤真: 《民事诉讼法》,曹云吉译,北京大学出版社2019 年版,第114 页。相比,给付之诉的一个最大特点是,给付之诉的前提是存在某种实体权利义务关系,提起给付之诉的当事人拥有存在于特定法律关系的实体请求权。按照传统诉讼标的理论的认识,当事人所主张的实体请求权就是本案的诉讼标的。〔49〕关于诉讼标的理论,参见张卫平: 《论诉讼标的及识别标准》,载《法学研究》 1997 年第4 期,第56-67 页;曹志勋: 《德国诉讼标的诉讼法说的传承与发展》,载《交大法学》 2022 年第3 期,第5-27 页。因此,在诉讼法理上,只要权利人拥有实体请求权就可以通过诉讼程序加以实现,法院也有职责受理当事人的诉讼请求并做出裁判。

防御请求之诉在诉讼法理上被归为所谓给付之诉,即要求法院判定被请求人具有作为或不作为的义务,以实现自己的实体权利。防御请求权作为一种实体请求权,当然也可以通过诉讼程序加以实现。依照这一逻辑,防御请求之诉的前提应该是提起诉讼的人拥有实体上的防御请求权。权利人欲借助国家强制力实现防御请求,并最终达到维护原权利的目的,其路径就是将实体上的防御请求转化为诉,将防御请求权变为诉权的具体内容。在一些学者看来,所有权、人格权、知识产权这三个领域的请求权都是无本权请求权的绝对权。〔50〕参见杨立新、曹艳春: 《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》,载《河南省政法管理干部学院学报》 2005 年第4 期,第56-66 页。但有的情形下,权利人通过提起防御请求之诉,以法律赋予的防御手段阻止侵害行为的继续或发生,的确不失为一种维护实体权利的有效手段。

以防御请求权为根据单独提起防御请求之诉,在实体法学者看来是没有问题的,停止侵害作为一种请求权(防御请求权),权利人既可以向法院提出诉讼,也可以直接向行为人提出请求。〔51〕参见王利明: 《人格权法研究》 (第3 版),中国人民大学出版社2018 年版,第677 页。在诉讼领域中存在的问题是,当事人能否以防御请求权为依据,单独提起防御请求之诉,尤其是防御请求之诉中的不作为请求之诉? 例如,当事人以消除危险请求权为根据提起消除危险的诉讼,法院是否会立案启动诉讼程序?

从最高人民法院规定的案由来看,答案是肯定的。消除危险是一种独立的案由,在某种程度上意味着该请求可以作为独立的案件予以受理。有意思的是,在最高人民法院的案由规定中,排除妨害(案由39)、消除危险(案由40) 被作为物权纠纷案件的具体案由,但却将停止侵害作为诉前行为保全的案由。〔52〕参见最高人民法院《民事案件案由规定》 (法〔2020〕 347 号)。如果按照案由所具有的指引作用,则意味着如果单独提起停止侵害不作为之诉的,法院将有可能不予受理。尽管停止侵害与排除妨害和消除危险都是防御请求,但法院在实践中却有可能分别加以对待——停止侵害适用非讼的保全程序,排除妨害和消除危险却适用诉讼程序,其逻辑上的问题是显而易见的。〔53〕虽然案由的功能主要在于案件的司法管理,但案由的设置却也反映了人们对案件性质的认识,包括不同案件的判断标准,从而决定案件的分类。参见曹建军: 《民事案由的功能: 演变、划分与定位》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2018 年第5 期,第120-128 页;马登科、廖浩: 《民事案由制度的检讨与重构》,载《厦门大学学报(哲学社会科学版)》 2012 年第2 期,第94-101 页。尽管从实际情形来看,因为消除危险是在物权纠纷的大项之下,因此,法院通常是以笼统的物权争议立案,依然不会单独将消除危险请求权作为诉讼标的,而是作为一种民事责任方式。也正是如此,才掩盖了防御请求权作为一种独立请求权存在的有效性和真实性,将防御请求权仅仅当成了民事责任的方式。防御请求权是诉讼请求的实体根据,从而与具体的诉权具有了内在联系。而民事责任是诉讼审理裁判的内容和结果,与诉讼程序的启动无关,也与程序的适用没有直接的联系,即实体责任方式不能决定程序,但请求的性质则将决定程序的适用。从诉讼法的角度看,停止侵害、排除妨害、消除危险如果仅仅视为民事责任方式,而非防御请求权,其在诉讼法上当然就有着不同的法律效果。

依照物权绝对权请求权的理论,至少在物权法领域,独立提起防御请求之诉是没有问题的,独立提起防御请求之诉的不作为请求之诉在逻辑上也是能够成立的。依照这一逻辑,在人格权领域,独立行使作为人格权的防御请求权也没有障碍,提起不作为请求之诉也没有任何问题。这就引发了另一个问题,人格权行为禁令是否就是人格权防御请求权中的不作为请求权。从民法防御请求权的理论来看,人格权行为禁令请求无疑就是一种不作为请求。《民法典》 第997 条规定的人格权侵害不作为请求本质上就是基于实体上的防御请求,人们所谓的“禁令” 不过是法院承认其请求的裁判内容而已。由此也就表明审理该请求是否成立的程序是诉讼程序而不是所谓非讼程序。如果是如此,则要求行为人不得实施侵害人格权的不作为的请求即可,欲通过司法强制实现其请求,也应当启动一般诉讼程序。

有学者之所以认为人格权侵害防御请求程序为非讼程序,主要受民事诉讼行为保全程序性质认知的影响或干扰。基于行为保全与人格权侵害不作为请求同样具有要求行为人不作为的功能,而行为保全程序在性质上属于非讼程序,因此将人格权侵害不作为请求的程序也误认为是非讼程序。还有学者认为人格权侵害禁令不涉及实体争议,因此没有必要适用诉讼程序。如此看法同样不能成立,不作为请求是否成立当然是实体权利的争议,既然是实体权利的争议必然就有争议双方当事人,也存在该不作为请求权所具有的要件事实是否存在的争议问题。是否存在实体争议正恰恰是诉讼程序与非讼程序的本质区别所在。正是由于没有注意到这一区别,导致最高人民法院在制定《民事案件案由规定》 (法〔2020〕 347 号) 时,误将人格权侵害不作为请求和人身安全保护令都归入了“非讼程序案件案由” 之列,并且将这种误识也代入了最高人民法院提交给全国人民代表大会宪法和法律委员会审定的《民事诉讼法》 修改草案之中。草案将人格权侵害不作为请求的程序规定在了《民事诉讼法》 “特别程序” 一章,其认识根据就是人格权侵害不作为请求的程序属于非讼程序,而《民事诉讼法》 中“特别程序” 一章就是关于非讼程序的“收纳筐”。在我国,特别程序与非讼程序几乎是等值的,但在大陆法系国家,特别程序却并不是指非讼程序,特别程序通常是指特殊或特别的诉讼程序,“是以权利义务以及法理关系的确定或者实现为目的,并与判决程序具有共通性的程序”。〔54〕同前注〔48〕,[日] 伊藤真书,第10 页。例如,小额诉讼、票据诉讼、人事诉讼程序等。

防御请求之诉的实体法基础是实体法上的防御请求权,具体化为停止侵害请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。这三种具体的防御请求权不仅存在于物权、人格权领域,也同样存在于知识产权法律领域之中。在民法学理论上,知识产权与人格权相同,同样被视为具有物权的基本属性——绝对排他性(知识产权也被视为“准物权”)。〔55〕关于知识产权与物权属性的比较,参见尹田: 《论物权与知识产权的关系》,载《法商研究》 2002 年第5 期,第13-26 页;刘平、周祥: 《知识产权与物权比较研究》,载《知识产权》 2003 年第4 期,第34-38 页;王宏军: 《论作为排他权与支配权的知识产权——从与物权比较的视角》,载《知识产权》 2007 年第5 期,第9-15页;李扬、许清: 《知识产权人停止侵害请求权的限制》,载《法学家》 2012 年第6 期,第75-92 页、第176 页。既然在知识产权法律中也存在实体上的这三种防御请求权,那么,知识产权的权利人在其受到侵害时当然也可以独立地提起这三类防御请求之诉。其中也包括不作为请求之诉。但是现行的知识产权制度并没有在知识产权防御方法的程序设置或处置上采取与物权、人格权保护一致的做法。对侵害知识产权的,并未肯定权利人可以独立或单独提起防御请求之诉,即停止侵害请求、排除妨害请求和消除危险请求之诉。仅仅是将停止侵害、排除妨害和消除危险作为三种承担民事责任的方式。〔56〕参见上海天阈网络科技有限公司、孙金华等侵害计算机软件著作权纠纷案,(2021) 最高法知民终字第2475 号二审民事判决书。在最高人民法院的民事案由规定中,也没有像物权纠纷类案件那样将排除妨害和消除危险作为知识产权纠纷的独立案由。只能在知识产权纠纷的诉前或诉中,通过行为保全进行临时性防御。〔57〕参见《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》 (法释〔2018〕21 号)。

从防御请求权与诉讼程序的关系来看,防御请求权的行使将启动一般的民事诉讼,通过一般的诉讼程序对其防御请求权是否成立进行审理并做出裁判。由于其裁判的对象是实体权利义务,所以按照裁判理论(裁决的对象不同,裁决的形式有所不同,诉讼法上的效力亦有不同),对本案实体权利义务争议的裁判方式应当是判决而非裁定。因为非讼程序系不涉及实体权利义务争议的程序,其裁判的方式也有特定的要求——使用裁定。在人格权侵害禁令适用的程序问题上,除了在诉讼与非讼层面的争论之外,人们争论的另一个问题是人格权侵害禁令审理的程序是否是不同于一般诉讼程序的特别诉讼程序。其讨论限制在诉讼程序的范围之内。

主张人格权侵害防御请求程序为特殊程序且为非讼程序的学者的主要理由是,如果将该程序作为诉讼程序将“直接导致人格权禁令程序的效率低下、手续繁琐”。〔58〕同前注〔5〕,程啸文,第142 页。这一观点有一定的道理,如果人格权侵害不作为请求之诉适用一般诉讼程序,即便是最快捷的简易诉讼程序,也将妨碍人格权侵害禁令实现的效率性。虽然可以通过诉讼程序所附随的行为保全实现及时禁令救济的目的,但由于禁令的目的与侵害防御请求的目的是相同的,这必然导致程序上的叠床架屋。主张人格权侵害禁令为非讼程序的学者的一个认识误区在于,诉讼程序导致低效率,非讼程序等于高效率。实际上,诉讼程序也可以实现快捷简便,非讼程序也可能是低效率的,两者没有正反关联关系。建立特殊程序来应对防御请求之诉中单纯不作为请求的实际需求是有必要的,但其程序的性质依然应当是诉讼程序。因为单纯的不作为请求权作为防御请求权依然是一种实体请求权,审理、裁决该实体请求权的争议只能是诉讼程序,而不是非讼程序。涉及实体请求权的争议当然具有争讼性,也必然存在对立的双方当事人,并以通过裁判获得债务名义(执行根据)为目的,〔59〕关于不作为义务的执行,参见曹志勋: 《停止侵害判决及其强制执行: 以规制重复侵权的解释论为核心》,载《中外法学》 2018 年第4 期,第1070-1100 页。对实体争议的裁决在裁判法理上也必须适用判决,而非裁定。显然,诉讼程序的这些特点与非讼程序是完全相悖的。〔60〕非讼程序的界定以及诉讼程序与非讼程序区别的标准,有多种观点,但以是否关涉实体权利义务的争讼性以及具有给付目的为大致的判断标准。是否具有对审性、公开性并非绝对的标准。在略式诉讼程序中就不强调对审性和公开性。正是因为存在争讼性,所以诉讼程序采取当事人主义,非讼程序则因为没有争讼性,故采职权主义。参见姜世明: 《非讼事件法新论》,(台湾地区) 新学林出版股份有限公司2011 年版,第1 页。关于非讼程序的界定以及诉讼程序与非讼程序区别中的争议,参见同前注〔40〕,张卫平书,第463-466 页。虽然也可以认为,《民法典》 第997 条关于人格权侵害不作为请求的程序反映了国外(如德日等国) 诉讼案件非讼化的趋势,〔61〕参见郝振江: 《德日非讼程序审理对象介评》,载《国家检察官学院学报》 2012 年第5 期,第154-160 页。但也是以本身属于诉讼案件为前提的。我国是否应当选择德日等国诉讼案件非讼演化的道路是另一个需要探讨的问题。〔62〕德日诉讼案件非讼化有其特殊的社会背景,即基于强化国家干预以及对普通程序效率的反思和调整的限制。但我国的情境却有很大不同,既没有强化国家干预的必要,也不存在程序效力严重滞后以及难以调整,只能通过非讼化的路径来改变的处境。我国应当坚持以非实体争讼性为基本特征的非讼程序体制,坚持诉讼程序与非讼程序二元化的发展路径。

主张人格权侵害不作为请求的审理程序为非讼程序的另一个误识在于,先入为主地将《民法典》 第997 条规定的对人格权侵害不作为的法律措施认定为一种临时性措施。因为有的学者将该措施冠以了“禁令” 的称谓。而“禁令” 给人的印象就是一种临时措施。实际上,任何防御性请求都是为了达到维护本权〔63〕参见同前注〔50〕,杨立新、曹艳春文,第56-66 页。的目的,但不能因此认为作为防御请求的不作为请求的措施就一定是临时性的。对于基于本权请求权的诉讼而言,要求采取行为保全措施以避免损害的继续或扩大,该措施无疑是一种临时性措施。因为这种措施依赖于诉讼的最终裁决,如果判决承认其请求,其行为保全措施可能转化为强制执行措施,如果判决不承认其请求,也可能因为实体请求不成立而取消。但独立的不作为的请求则并非临时性请求。在此,也涉及如何正确理解和认识禁令制度的问题。就英美法上的禁令而言,禁令至少包括临时禁令和永久禁令两种情形。〔64〕关于禁令的种类,参见郭小冬: 《人格权禁令的基本原理与程序法落实》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2021 年第2 期,第145-156 页;郭小冬: 《民事诉讼侵害阻断制度研究》,知识产权出版社2010 年版,第33 页;同前注〔6〕,毕潇潇文,第173-184 页。须注意的是,《民法典》 第997 条并没有使用“禁令” 这一概念,而是部分学者对该条规定中的不作为防御请求进行诠释时使用了“禁令” 这一概念加以概括。正是这一概念的使用在一定程度上误导或干扰了人们对《民法典》 第997 条实质的认识和理解。禁令这一概念容易让人误认为该条规定即为英美法上的临时禁令,因为在英美法中,临时禁令运用得更加广泛。也有的学者直接断言,禁令这一概念的使用就是受英美法禁令的影响。〔65〕参见同上注,郭小冬文,第145-156 页。

人们在阐释人格权侵害防御的法律手段时,之所以使用禁令这一概念,与我国知识产权法律制度与国际接轨有关。在我国知识产权制度发展初期,禁令概念确实在其领域中被广泛使用,〔66〕由于受英美禁令制度的影响,在我国,知识产权行为保全实际上最初也被称为“诉前临时禁令”。之后为了与民事诉讼法既有制度对接,方改为知识产权行为保全,没有认可独立行为禁令的存在。参见宋晓明、王闯、夏君丽、郎贵梅: 《〈关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定〉 的理解与适用》,载《人民司法》 2019 年第7 期,第19-27 页。这与知识产权相关知识传播的主要语言——英语存在重大干系。又由于知识产权与民法的关联关系,民法学者常常将物权与知识产权两者联系起来议论,如此,禁令概念也就自然运用到民法领域之中。作为世界贸易组织最重要的法律文件之一的《与贸易有关的知识产权协定》在其第50 条规定了司法临时措施,但在用语上并没有使用英美法上的禁令一词 (包括“temporary injunction” 临时禁令等)。作为国际协定,该条规定中的临时措施 (provisional measures) 作为一项法律措施的具体落实,需要对应协议国国家的具体司法制度。在我国,临时措施对应的自然是民事诉讼法上的行为保全措施(既可能是诉前的,也可能是诉中的,保全的英文表达也使用“provisional” 一词),以后出台的司法解释也的确是如此操作的。〔67〕关于我国知识产权保护制度的发展过程,参见刘晓军: 《知识产权诉前禁令制度的变革与重构》,载《知识产权》 2016 年第12 期,第18-25 页。在德国,对应的德文表达“einstweilige Verfügung” 可译为“假处分”,即临时措施;〔68〕ベルンド·ゲッツェ『独和法律用語辞典』 (成文堂,2010 年) 486 頁参照。在日本,对应的是保全处分中的“仮処分” (假处分);〔69〕《日本民事保全法》 第23 条第2 款规定,若权利关系存在争议可导致债权人显著损害或造成紧急危险,而有发出确定临时法律地位或法律状态的假处分命令的必要时,可发出上述假处分命令。参见《日本民事诉讼法典》,曹云吉译,厦门大学出版社2017 年版,第275 页。日文中“仮処分” “差止命令” 一词,即可译为“假处分”,也可译为“行为保全”,前者是我国旧法或我国台湾地区法律的语境,后者是大陆内地法律的语境。受日本法的影响,在韩国,临时措施对应的也是“假处分”;〔70〕韩国《民事执行法》 中的假处分() 一词在英文版《民事执行法》 被表达为“Provisional Disposition” (临时措施),日文版《民事执行法》 中为“仮処分”。在我国大陆的语境下,临时措施可翻译为“行为保全”,而在我国旧民事诉讼法的语境下则译为“假处分”。所以,人们在阐释这一制度时一旦使用禁令这一概念就难免引发误识。禁令作为法律概念来使用也就意味着一种与大陆法体系或体制完全不同的法律措施。

《民法典》 第995 条的规定是关于各种恢复人格利益的一般规定,而第997 条中人格权侵害防御请求仅限于侵害不作为。〔71〕参见同前注〔6〕,毕潇潇文,第173-184 页。也就是说第997 条是对人格权侵害不作为请求权的专门规定。实际上,在大陆法系的语境之中,比较贴切的概念应当是“不作为请求”,相应裁决内容应当是“不作为命令” 或“不作为令”。当然,在语词的感觉上,无疑还是“禁令” 更上口一些,如同“停止侵害” 一样,虽然不严谨,〔72〕参见同前注〔20〕,张谷文,第43-51 页。但却容易理解。这也是法律语言的大众性与专业性、严谨性之间的天然矛盾。这也给予了我们如下启示: 特定法律逻辑体系中的概念的使用务必要谨慎,法律上的概念总有自己特定的含义和语境。如同英美刑事诉讼的“诉因”〔73〕关于诉因的含义,参见张泽涛: 《诉因与公诉方式改革》,载《中外法学》 2007 年第2 期,第173-187 页。概念不可以在民事诉讼领域中使用是同样的道理,“诉因” 本身自带刑事诉讼的特有标签;相反,民事诉讼中,“诉讼标的” 也同样不能适用于刑事诉讼,“诉讼标的” 与实体请求权的联系,也就自然标注了民事诉讼的印记,尽管刑事诉讼中的诉因与民事诉讼中诉讼标的具有类似的功能和作用。这一问题也是法律移植借鉴以及比较法上的一个难题。

不过,也有这样的认识,即《民法典》 第997 条就是关于人格权侵害不作为临时措施的程序规定,即英美法意义上的禁令,是一种与我国现行的制度框架无关的,全新的程序制度。这一理解显然是受德国学者拉伦茨(Larenz) 观点的影响。〔74〕与其他德国学者的认识不同,拉伦茨认为,请求权不仅仅是一种实体权利,而且还具有程序法上的意义: “这个概念不仅表明一种客观(实体法) 上的权利,而且也表明一个特定人针对他人的特定请求权可以通过诉讼来主张和执行……它首先说明一种实体法地位,同时也表明了‘程序上的功能’ ……”。[德] 卡尔·拉伦兹: 《德国民法通论》 (上册),王晓晔等译,法律出版社2003 年版,第322 页;同前注〔46〕,金可可文,第112-121 页。在法律制度的建构中设置一种全新的制度不是不可以,但必须考虑是否存在设置的必要性,以及是否应当在原有的制度体系框架内设置。显然,如果作为禁令制度引进则超出了原有的制度体系框架——绝对权请求权与诉的框架(本文前述所提到的“权诉架构” 体制)。除了人格权之外,在其他法律领域如知识产权领域,是否也应建立这样的程序制度呢? 如此,就可能导致在不作为防御请求的程序体制上形成了双轨制——依据绝对权请求权的不作为请求诉讼体制与非绝对权请求权的临时禁令体制。无论在各种语境下,双轨制都是混乱产生的根源。禁令制度的移植引进必然冲击以绝对权请求权为基础的“物债两分” 的基本架构,也将冲击以绝对权请求权为实体基础的防御请求诉讼制度。毕竟禁令制度是建构在没有“物债两分” 前提下的侵权防御观念和理论基础之上的。

四、防御请求之诉程序的二元化

在我国的民法语境下,防御请求权具体包含停止侵害、排除妨害和消除危险三种具体形态。〔75〕在德国法的语境之下,防御请求权则是指排除妨害请求权与妨害防止请求权。与此对应,防御请求之诉也自然可以分为停止侵害请求之诉、排除妨害之诉和消除危险之诉。总体而言,涉及这些请求权争议的程序都应当适用一般诉讼程序——民事诉讼法中的简易诉讼程序或普通诉讼程序。但如果将防御请求权之诉在程序适用上绝对化,虽然符合逻辑,但却不能满足实体请求权的实际要求,达到特定实体请求权的目的。因此,就需要考虑建立一个能够适应某些防御请求权要求的程序。人们当下所热议的,是否应设置人格权侵害禁令特殊程序问题就属于这一范畴。

笔者认为,适用于防御请求之诉的一元化诉讼程序已经不能满足单纯不作为请求之诉的要求,需要将其二元化,即在一般诉讼程序——简易诉讼和普通诉讼程序之外,设立一个特殊的诉讼程序。这一诉讼程序的一个最突出特点就是快捷,但其性质依然是诉讼程序。这种快捷诉讼程序就是专门应对防御请求之诉中单纯的不作为请求之诉,也就是防御请求中法律规定的给予保护的绝对权利有被侵害之虞时,作为消除危险的不作为请求可以适用该特殊程序,从而快捷高效地预防侵害结果的发生。这种适用于不作为请求的快捷诉讼程序并非仅仅适用于人格权侵害的情形,对于物权侵害、知识产权侵害等情形均可适用。如此,可以避免因为实体法领域的不同所导致的程序重叠。如果在不同的实体法领域设置多元的程序,则必然存在按照人格权法建立关于人格权侵害禁令的快捷程序;按照知识产权法就知识产权不作为请求(假定) 设立关于知识产权侵害不作为的快捷程序;〔76〕在知识产权领域,知识产权人拥有侵害停止请求权应该没有异议。有异议的是,是否应该对其请求权的行使予以限制。一种观点认为,知识财产本身具有非物质性,无法像有体物那样将权利的行使限制在以实体物为中心的有限范围,由于没有这样一个实际存在的规制焦点,知识产权的权利设定如果没有限制会妨碍公众对知识产权的利用。参见同前注〔55〕,李扬、许清文,第75-92 页。再依照物权法就物权侵害不作为请求设置物权不作为的快捷程序。

笔者之所以主张防御请求之诉在诉讼程序安排上应当设置为一般和特殊的二元结构,是基于防御请求权的不同要求、类型与案件的复杂程度的考量。停止侵害、消除危险实际上都存在要求加害人不作为的情形,但两者的情形还是有所不同,不作为义务有可能源于已经发生过侵害,权利人不得继续实施侵害行为的情形,以及虽然没有实际发生侵害,但存在侵害危险的高度可能性时,权利人要求潜在行为人不作为的情形。在这个意义上,停止侵害、消除危险这两种请求权是两种不同请求权,自然其构成要件以及所涉及的事实也有所不同。一般而言作为防御请求的单纯不作为在构成要件以及事实认定方面显然要比作为的情形要简单,因此,如果一味要求适用一般诉讼程序,显然会妨碍不作为请求制度设立的目的和要求的达成。典型的情形就是人格权有侵害之虞的情形。因此,建立一种适用于单纯的不作为请求的快捷诉讼程序就有了实际意义,尽管适用率远低于一般给付诉讼。因为即便适用简易诉讼程序,也因受程序设置的硬约束(如上诉程序) 无法通过法官的能动性和促进诉讼义务实现审理的快捷性。但单纯不作为请求之外还存在其他防御请求时依然应当适用一般诉讼程序,而不能适用该快捷程序。例如,权利人不仅要求停止发售某款游戏,还要求判令侵权人损害赔偿等。对于一般防御请求之诉中涉及不作为请求,且需要及时采取措施避免扩大损害的情形即可向法院请求行为保全措施。请求行为保全的程序成为该诉讼程序的附随程序。该附随程序的目的不是以现实的某种特定私权关系为标的,而是以实现民事诉讼法上的效果为目的。这也是附随程序的基本特点。〔77〕参见[日] 新堂幸司: 《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008 年版,第24 页。这种情形下的行为保全不再是独立的实体请求而是程序性请求,该请求附随于本案诉讼请求的主程序,本案的诉讼请求一旦撤回或终止,其附随的程序请求也将不复存在。

这样一种独立的快捷程序既适用于人格权侵害不作为的情形,也适用于物权和知识产权情形,只要属于单纯不作为且具有紧迫性要求的案件都可以适用。但能否提起这种快捷程序,最好有相应的实体法律规定,只有相应的实体法才能够确定是否有必要启动该快捷程序,即适用该程序的“准入许可证” 依照具体的实体法规定而行,如同《民法典》 第997 条的规定。《民法典》 第997 条的规定也可以理解为是预先“发放” 了这种“许可证”。《反家庭暴力法》 第23条关于人身安全保护令的规定也是如此。〔78〕认为人身安全保护令所适用的程序为非讼程序的观点,参见林建军: 《人身安全保护令的性质与内容》,载《法律适用》 2022 年第7 期,第34-42 页。这种观点也是依据人格权侵害禁令程序为非讼程序的认识。与认为人格权侵害不作为请求的程序为非讼程序的观点同样是不成立的。如此理解必然与民法防御请求权体系相背离。如果承认人身保护是基于人格权保护请求权,那么,同样也应当承认人身安全保护令的请求是一种实体请求权,否则在逻辑上不能自洽。依照物权与债权两分的架构,原则上只有享有绝对性请求权的权利才能主张不作为请求。因此,享有绝对性请求权是发放该“许可证” 的前提条件。也正是因为知识产权虽同样具有绝对权请求权却没有相关法律发给“许可证”,导致知识产权侵害不作为请求难以成为独立的发动诉讼的根据。对于程序对接而言,当下迫切需要的是在民事诉讼法上设置这样一种只要具体的实体法发放了“准入许可证”,就可以适用的程序通道,哪怕实际适用该程序的案件数量很少。有了这样一种可共用的程序就可避免以后在民事诉讼法中再根据物权和知识产权的情形,重复设置类似的快捷程序。

单纯不作为之诉的快捷诉讼程序设置的考量因素本质上与简易诉讼程序、小额诉讼程序是相通的。简易诉讼程序的设置不是基于实体请求种类的特殊性,而是基于案件争议标的数额不大、争议事实简单,从诉讼效率的价值追求出发,设置了相对普通程序更为简易的诉讼程序;小额诉讼则通过在案件类型和案件标的数额上予以限制,对于实体利益相对较小的情形,其程序保障也自然有所不同。事实相对简单、涉及利益较小的小额争议案件也就更适合相对更为简易和快捷的诉讼程序。这一考量思路同样也可以适用于防御请求之诉的情形。对于防御请求之诉中的不作为请求诉讼,因其既不涉及过失,也不涉及损害事实以及要求行为人作为的其他事实,故有充分的理由建构一个与此请求相适应的快捷诉讼程序,以实现这类纠纷(应否不作为的争议) 解决的实体和程序双重价值追求。虽然按照一般的防御请求之诉也可以利用附带的行为保全措施实现实体上及时阻止行为人作为的目的,但正如本文前述所提到的,不作为请求之诉的目的本身就是阻止行为人不作为,是独立的诉讼请求,因此,适用一般诉讼程序,即使是简易程序也是没有必要的。虽然单纯不作为之诉的提起应当是少数情形,更多的情形是权利人提出多个,其中包含不作为请求的复合性请求——不作为请求与作为请求的复合。

审理和裁判不作为请求是否成立的快捷程序在程序性质上依然是诉讼程序,只不过是一种“略式诉讼” 程序而已。〔79〕略式诉讼程序,参见同前注〔77〕,[日] 新堂幸司书,第677 页。笔者将其称为“不作为诉讼程序”。小额诉讼程序就是一种典型的略式诉讼程序或快捷诉讼程序。因此不作为诉讼的程序设置可以小额诉讼程序作为参照——同样采取“一审终审”,但笔者认为其在程序救济上可采用复议的方式,而非再审的方式,理由是满足快捷的价值要求。〔80〕我国小额诉讼程序的建构仅仅考虑了效率的一面,没有给予相应的终局裁决救济,例如即时复议。另一方面又因为允许再审,致使在现实中,法院不愿适用小额诉讼程序,广泛适用小额程序的预想落空。小额诉讼程序运行实证调查,参见唐力、谷佳杰: 《小额诉讼的实证分析》,载《国家检察官学院学报》 2014 年第2期,第12-19 页。在这个意义上,行为保全的审查程序设置也可以为不作为诉讼程序所借鉴。在一般诉讼程序中所适用的直接原则、言辞原则,在不作为诉讼程序中,都可以设置为裁量适用,即是否适用由法官根据具体情形予以处置。例如,口头辩论就不是必须的程序。在这个意义上,不作为诉讼程序应为非典型诉讼程序。在这方面,日本的“审寻程序” 有可资借鉴之处〔81〕关于日本审寻程序的特点,参见同前注〔77〕,[日] 新堂幸司书,第332 页、第333 页。。只是两种程序(诉讼程序与非讼程序) 和请求(实体请求与程序请求) 的性质有所不同,在审查的实体方面并没有本质上的区别。因为裁判的对象是实体请求,适用的程序是诉讼程序,因此对不作为请求予以认可的判决就具有既判力,其相应的措施也就不是一种临时性的预防措施。

五、结语

防御请求之诉的语境是一种“混合语境”。其底色是大陆法系,准确地讲是传统德国法理论中实体与程序的关联关系。实体请求权概念、体系及与诉的关系就是德国法的创造。〔82〕参见王泽鉴: 《民法总则》,北京大学出版社2009 年版,第101 页。在此底色上混合有原苏联、东欧和我国本土的色彩(在停止侵害、排除妨害、消除危险三个概念中就有其明显的折射)。防御请求之诉的“底色” 包括实体法上物权法与债法两分的认识框架与制度基本架构(尽管时常有人质疑物权与债权两分的合理性,〔83〕参见黄俊辉: 《论物权债权二元结构的逻辑矛盾》,载《理论月刊》 2009 年第10 期,第110-112 页。但尚不足以动摇其根基)、原权与请求权、保护请求权以及绝对权请求权与民事责任方式的关系,以及程序法上对实体请求权与诉(包括诉讼请求、诉讼标的等) 的结构及相关性的认知。离开了这样的既定语境和特有的法律话语体系,就必然显得无序,难以理解。在大陆法系的民事法律体系中,民事诉讼法与民法有着很强的对应关系。这种对应关系与大陆法系实体法制度及理论的发展特点有直接的关联。大陆法系的另一个称谓是“民法法系”,〔84〕大陆法系的形成历史,参见同前注〔15〕,[美] 约翰·亨利·梅利曼书,第6-13 页。表明其法系的特色,突出的是私法。民事诉讼法虽然作为公法,但却受到私法——民法的影响,因此也就有了民事诉讼法乃公法私法混合以及既非公法也非私法的观点。〔85〕参见同前注〔40〕,张卫平书,第13 页。基于其工具性以及大陆法系自身发展的特点,民事诉讼法总是围绕和依附于民法,也希望按照民法的“模样” “打扮” 自己。突出和强调公法特性是18 世纪以后一些国家权力强化的结果,强调程序自身的独立价值则是受到英美法程序正当性理念的影响。尽管如此,民事诉讼法与民法的对应、粘合关系并没有被消解。民事诉讼中诉的体系始终与民法中的请求权体系契合、关联,由此构成了本文所说的特有的“权—诉架构” 体制。我国虽然有突出的意向试图走出一条自己的道路,但是现实是,我们在历史过程中已经选择了大陆法系这样的体系框架或系统,也就必须遵循体系或系统所要求的规则,例如物权与债权两分的规则。建立新的制度、使用新的概念都需要考虑体系的自洽性以及系统的整合性。在立法当中,以问题为先导,以解决问题为目的,这一实用主义路径的实现必须顾忌概念之间的逻辑关系、制度之间的整合和自洽。毋庸置疑,英美法的法律实用主义、经验主义对于社会发展与法律的适时契合方面的确有其长处和优势。〔86〕参见同前注〔15〕,[美] 约翰·亨利·梅利曼书,第99 页。英美法在预防性保护对象的权利和法律利益这一点上也是如此,〔87〕参见同前注〔8〕,[日] 上村明広文,第70 页。其并不在意制度的体系化和法律概念之间的自洽。一方面是因为其权利救济体系与普通法与衡平法的特殊关系有直接关联;另一方面也是因为该权利救济体系中内含的法律实用主义有其相应的法律传统、理念、司法社会环境、司法制度予以保障和支撑。〔88〕例如,人们广泛认同经验主义、实用主义的法律观;普通法与衡平法的特有关系;法官相对于大陆法系国家所具有的,更高的权威以及更大的自由裁量权;更加动态化的判例法制度。判例制度既是英美实用主义的体现,也是其法律实用主义得以实施的制度措施。而我国则恰恰缺失这一制度保障。如欲建立判例法,则我国又缺乏相应的司法理念、制度和传统。英美判例法建立在其特有的司法理念和制度基础之上。我国也试图通过案例指导实现判例法的作用,但实际上是无法做到的,因为判例法是法,案例指导仅仅是法的解释,虽然解释也可以实质创设制度,但其作用毕竟有天壤之别。这些因素构成了英美法系国家独特的法治环境,离开这一司法环境,许多具体制度是无法运作和生存的。我国显然不具备这样的司法环境和条件,因此,也可以说选择现在的模式或体制是一种别无选择的选择。任何程序制度的设置都应当考虑与既有的体制框架和体系整合、自洽的问题。在我国,旨在维护实体权利的防御请求之诉制度的设置和完善亦是如此。