刑事案例指导制度本土价值、立场选择与证成

孙万怀 张 雯

一、制度适用现状对破局的启示

实证研究发现,刑事指导性案例的被援引率仅有0.00012%。〔1〕参见方乐: 《指导性案例司法适用的困境及其破解》,载《四川大学学报(哲学社会科学版)》 2020年第2 期,第149 页。针对刑事案例指导制度的这一适用现状,评论者认为“指导性案例的制度功能在刑事领域尚未得到充分发挥”,〔2〕陈婧、闫弘宇: 《我国刑事指导性案例司法适用之困境与出路》,载《科学决策》 2022 年第10 期,第139 页。“刑事案例指导制度的宣示意义大于实际效果”。〔3〕张开骏: 《刑事案例指导制度的困境与展望》,载《广西大学学报(哲学社会科学版)》 2015 年第4期,第99 页。绝对数量的匮乏是指导性案例无法形成应用资源优势的重要影响因素,当司法人员办案多次遭遇查找有指导意义的指导性案例而无果时,自然无法养成援引指导性案例的习惯。此外,早期公布的部分指导性案例更类似于司法解释文件的重复,缺乏对公正司法理念的彰显,更多地体现出宣示性作用。有评论犀利地指出:“最高人民法院花很大力气‘强力推进’ 的案例指导制度,其所发挥的功能,与《最高人民法院公报》 以及其刑事审判庭编辑出版的《刑事审判参考》 似乎没有差别,可谓‘穿新鞋走老路’。”〔4〕周光权: 《刑事案例指导制度: 难题与前景》,载《中外法学》 2013 年第3 期,第492 页。尽管最高人民法院、最高人民检察院公布的指导性案例激活了正当防卫制度,归纳并形成了新的裁判规范,但却未能提炼出化解此类社会矛盾的伦理规范。如,最高人民法院发布的指导性案例第144 号“张那木拉正当防卫案” 明确了特殊防卫中“行凶” 的内涵,即使不法侵害仅造成防卫人轻伤,只要不法侵害人使用致命性凶器攻击防卫人的要害部位,严重危及防卫人人身安全的,就可以认定为“行凶”。又如,检例第47 号“于海明正当防卫案” 表明,尽管犯罪故意的具体内容不明确,但足以严重危及防卫人人身安全的暴力侵害行为仍然可以认定为“行凶”。上述案例对“行凶” 内涵予以具体化的尝试值得肯定,但裁判规范的论证缺乏外部证成实属遗憾。正当防卫在刑事司法适用中的僵化不仅仅是由于刑法规范表述的模糊,更是由于司法工作者的司法认知偏差以及惯性思维。裁判规范的证成并非纯粹逻辑的推演,在尊重规范评价优先外,还应当重视价值评价对案例的影响。上述有关特殊防卫“行凶” 内涵的理解及防卫限度的裁判规范并没有关注到该制度的伦理价值,即权利平衡的问题。刑事案例指导制度十余年的发展,尽管仍不成熟,但已然体现出解释技巧并不能够支撑“典型” “标志” 案例获得普遍性的指导意义。长期如此,该制度被实践边缘化是可以预料的结果。如何破解刑事案例指导制度在司法实践中的困局,充分发挥其“指导性” 功能,值得反思与探索。

当下,破解刑事案例指导制度司法适用困局的有关研究主要围绕制度功能发挥的问题展开。有观点认为我国刑事案例指导制度是具有中国独特性的判例制度。〔5〕参见陈兴良: 《刑法指导案例裁判要点功能研究》,载《环球法律评论》 2018 年第3 期,第5 页。将指导性案例视为具有法源地位的判例的观点,实际上是将指导性案例的存在价值定位为自下而上地统一法律适用标准的个案正义。纵然刑事案例指导制度成为法源会存在突破罪刑法定原则的限制或法官造法等难题或隐忧,〔6〕参见同前注〔4〕,周光权文,第485 页。但面对指导性案例使法律规定的含糊之处变得确定的问题,与其将之理解为法官“造法”,不如将之理解为是对罪刑法定原则的实质理解和动态把握,〔7〕参见付立庆: 《案例指导制度与故意杀人罪的死刑裁量》,载《环球法律评论》 2018 年第3 期,第36-37 页。从而确立刑事案例指导制度的法律拘束力。问题的关键在于如何适用指导性案例。有观点认为刑事案例指导制度具有刑法解释的功能,立足于活化立法、适用司法以及回应社会需求等功能之上,以实现个案公正为目标。〔8〕参见李佳欣: 《论刑事指导性案例对刑法解释功能的补足》,载《当代法学》 2020 年第5 期,第85 页。依此观点,指导性案例的功能兼具判例属性与解释属性,且存在层次关系。赋予刑事案例指导制度以强制适用的效果,这是指导性案例实现补足现有解释资源对刑事司法实践供给功能的前提。指导性案例所具有的判例属性和解释属性协同即可使刑法解释功能运行顺畅,最大限度地弥合刑法解释功能的发挥与个案公正之间的现实差距。诚然,将刑事案例指导制度置于刑法解释体系之中,将其作为法官在司法实践中解释法律的一种方法,固然回避了效力的争论,聚焦视线于指导性案例功能的发挥与实现个案公正的旨趣,但却未为破解当下的困境指明出路。无论如何,该观点从问题根源出发的思路具有借鉴意义。

判例的拘束力是客观存在的,它依附于判决效力以及裁判主体的统一性。如果法律工作者普遍认为刑事案例指导制度的拘束力模糊而对其产生质疑,那么该制度的确立及推广也就失去了意义。我国刑事案例指导制度的生成方式以遴选为主,这意味着入选的案例与绝大部分未入选的上级法院判决之间形成了实质性冲突。这或许才是当前有关指导性案例效力争论的真正原因。但问题仍然存在,即判例对法律漏洞的填补如何与法规范的整体协调,以及裁判规范何以具备权威性和参照性。纵然,刑事案例指导制度被赋予了多重性意义,统一裁判亦是司法权威推行该制度的初衷,但“同案同判” 并不是它的主要功能。

对此,我们认为,刑事案例指导制度如欲落到实处,根本在于解决判例漏洞填补功能的定位以及裁判规范批判制定法的依据为何等问题。判例漏洞填补功能的定位问题背后实际上隐藏着解释理论的基本立场与价值的冲突。历史和实践已经告诫我们,唯有客观解释立场才最能体现出司法实践性的选择。社会领域始终是法律概念和法律条文内容和范围的实践范畴,法律这一实践制度亦不能脱离社会领域而运行。刑事司法的实践性受制于法的规范性要求,它始终围绕着刑法要求什么、禁止什么、允许什么以及法官被授权做什么,当对规范的解释无法在学者那里以及解释文本那里得到统一从而出现争议时,裁判规范因其拘束性而实现了规范合法化。

指导性案例适用困境的问题仍然没有被完全回答。党的十八大报告强调“要坚持依法治国和以德治国相结合”。这实际上亦是要求司法人员在运用刑罚制裁的同时,应当充分发挥道德的示范、教化和引导作用。〔9〕参见陈玺: 《习近平法治思想中的传统法律文化观》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2022 年第4 期,第17 页。现实中,民众对法院判决的认可更多的是从道德标准和风俗习惯的角度来进行判断,这实则是在提示裁判者不仅要尊重社情民意,更要注重在裁判规范论证中融合规范理解与社会伦理。伦理规范对判例的拘束力有着现实的影响。探寻它的作用过程即它如何赋予了裁判规范以“合目的” “理性” 等意义内容,可以成为破解刑事案例指导制度适用困局的另一条路径。

二、裁判规范合法化之内在面向

刑事案例指导制度的特色根植于对本土案例资源的关照与对释法合理性和正当性的确认之中。刑事案例指导制度不同于英美法系判例的关键在于,它并不仅仅是既复杂精密又赋予法官极大自由裁量权的、区分前后案关键事实和区分先例判决理由与附属意见的技术;〔10〕参见李森: 《刑事指导性案例同司法解释的关系——补充说的证成》,载《齐鲁学刊》 2017 年第3期,第116 页。它旨在提升司法适用效果,是刑事司法实践为更好适用法律的自省。

(一) 裁判结论可接受性之衡量标准

刑事裁判是法官依据其主观认知和法律的内在价值的同一而展开的论证以及价值评价过程。刑事司法的过程形式上包含了逻辑推演向经验的过渡,但价值感觉为其提供了前提。在德沃金(Dworkin) 看来,大多数案件都存在客观性的依据,为找到这种客观性的答案,法官必须进行道德思考和道德论证。“如果道德思考在解决法律争议时起着决定性作用,而且政治道德中存在着唯一正确的答案,那么在法律问题上同样存在着唯一正确答案。”〔11〕[美] 布莱恩·莱特: 《客观性、道德和司法判决》,转引自[美] 布莱恩·莱特主编: 《法律和道德领域的客观性》,高中等译,中国政法大学出版社2007 年版,第68 页。尽管学界对所谓的“唯一正确” 存在着诸多争议,对自然主义与客观主义的理解也存在不同,但对于法官的道德思考与道德论证的现实性并无异议。经验判断中的“经验” 描述的是通过对司法实践观察而得出的具有反思性、普遍性意义的法律经验。法律经验旨在呈现出法规范内涵的实质性面貌,通过深化对法规范内涵的全面认识以解释其在实践中的应当逻辑。〔12〕参见陈柏峰: 《法律实证研究中的“经验”》,载《法学》 2013 年第4 期,第21-22 页。法律经验是法官职业群体内部适用法规范确立的要素,刑事案例指导制度就是其传播的重要形态之一。判例之所以拥有超越个案自身价值的意义,是因为其中反映出的经验逻辑。法律经验在司法实践中表现出不断发展的特征,即经验的归纳需要结合当下的社会情况及案件的实际条件,对现有经验进行反思,并做出新的尝试。可见,继承与归纳是新的法律经验形成的必然过程。于指导性案例而言,法律经验在以下三个方面发挥作用: 其一,通过识别与待判案件事实相似的重要特征要素,选取指导性案例;其二,总结、提取法规范、伦理以及价值等内容;其三,归纳出判决结论之中隐含的法规范内容并作用于待判案件。指导性案例的援引实则是法官在司法实践中遵循或突破经验的过程,新的裁判规范被确立的同时新的经验规律也形成了。

援引判例中确实存在经验作用的空间。判例指导、引导价值的发挥以获得普遍的实践性为前提。个案裁判中存在不同的解释语境,为获得普遍实践性,法官在将待判案件事实归于某一个法规范时应着重强调伦理规范的参与。解释法规范是指导性案例的直接面向。经最高人民法院遴选并发布的指导性案例强化说理过程是其鲜明的特征。《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》 (法发〔2018〕 10 号,以下简称 《释法说理指导意见》) 明确指出裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由,提高裁判的可接受性。讲明情理,体现法理情相协调,符合社会主流价值观是裁判文书释法说理的要求之一,是实现“价值引领”“提升司法公信力与司法权威” 的价值所在。〔13〕参见《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》,载最高人民法院网2018 年6月12 日,https://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-101552.html。裁判文书的说理或裁判规范的证成即是法官在事实与规范间的沟通。在其中法官仅仅拥有良好的“法律素养” 和高超的解释技巧是不够的,很多时候法官的“价值取向” 起到了关键作用。语用学下的法律解释要求法官作出判决时,不仅应当将待判案件事实归类于相应的法规范,还应当展示裁判的价值引导功能。说理不仅是法官对其所作判决具有规范合法性的论证,亦是司法价值理念作用的场域。

刑法规范具有民族性和时代性,刑事司法过程更是具有鲜明的本土特征。刑事案例指导制度要求法官的问题思考应当与学者的体系思考相结合,即裁判要点应当提炼疑难刑事案件的裁判规则。哈贝马斯(Habermas) 提出一种论证合法化的路径,它建立在法律与道德之间存在密切关系的前提下,将法律的合法化与法律在道德上的可接受性进行联系。〔14〕参见孙国东: 《合法律性与合道德性之间: 哈贝马斯商谈合法化理论研究》,复旦大学出版社2012 年伦理规范具有融通古今的文化底蕴。经过历史检验、沉淀的伦理规范自身即具有中华民族的优良传统精神和促进人自由发展的底色,接受它们作为可接受性标准,在法律具备了规范上的有效性时,得出的个案裁判结论不会背离规范的实质内涵与公众的基本认知。

司法裁判者价值判断的多元化是无法保证说理的有效性以及裁判结论的公正性的。德性法律论证理论构建了“事实—价值—共同善” 的价值选择行为结构。〔15〕参见冉杰: 《基于德性法律论证理论的程序正义标准》,载《江汉论坛》 2022 年第12 期,第127 页。事实与刑法规范难以直接对应的疑难复杂案件是刑事案例指导制度应当聚焦的对象,独白式理解无法确保判决结果与社会公众对司法公正的认识始终相符。“沟通式理解” 使裁判规则证成获得“共同体之认同”,〔16〕参见武良军: 《文本规范的解释到裁判规范的证成——刑法方法论的一种觉醒》,载《法治研究》2018 年第3 期,第77 页。这里的“共同” 要求寻找一致性的价值观以消除裁判的任意性与多元化。“共同体之认同” 在刑事个案裁判中表现为统领法官价值选择使其具有一致性的法官良知。这里的一致性并非表现为绝对的统一,方向性的正确足以保证这种一致性。“法律所追求的正义,实际上就是特定时期公众认同的价值和伦理规范体系,在刑法的具体运作过程中,公众的价值观和伦理规范认同感也应当与法律判断的结果大致相当。”〔17〕周光权: 《论刑法学中的规范违反说》,载《环球法律评论》 2005 年第2 期,第167 页。规范违反说因其将伦理规范视为刑法规范的实质而招致各种批判。尽管纯粹的道德失范行为因违反了伦理规范,应当承受道义谴责,但因未违反损害原则而不应当受到刑罚处罚。或许在制定法内部仍有规范违反说与法益侵害说可争议的空间,但在刑事司法适用领域,尤其是在个案裁判中,必须将能够左右裁判结论的个性化司法权力加以限制。裁判规范合理性的证成中加入伦理规范的限制,其所内涵的道德性的认同感显然更容易获得公众的对裁判结论的认同感。

诚然,伦理规范是衡量裁判结论是否具有可接受性的标准,拥有促进法律适用与公众认知一致的作用,但作为司法大众化理论的典型体现,法官在法律论证中以伦理规范为理由时,必须始终坚持刑法优先,避免因过分追求刑事裁判的社会效果而造成司法对立法的僭越。裁判结论对可接受性的追求应当受到刑法规范的限制。尽管伦理规范作为一种道德判断在法律论证中存在一定的空间,但必须受到罪刑法定原则基本理念的限制,与罪刑法定原则意蕴相符的伦理规范对刑法规范的批判是允许的。例如,人道性的伦理诉求使得对犯罪人的宽容并不违背“法无明文规定不为罪”,因为这一罪刑法定原则的实质内容并不应当被解释为对落入刑法规范涵摄范围的犯罪一律处罚。

(二) 裁判规范之有效性

法律的合法性与有效性密不可分。〔18〕See Christopher Berry Gray ed.,The Philosophy of Law: An Encyclopedia,Routledge,1999,p.493.裁判规范的有效性是以判决结果为公众的接受度为衡量标准的,而这种可接受性通常是道德意义上得出的结果。从这一层面出发,裁判规范论证隐藏着法官对法律合法化的理解,即规范有效性的问题。我国刑事案例指导制度独特的生成机制,版,第33-35 页。实质为司法权威对刑事个案中法官恰当行使自由裁量权的肯定。指导性案例的生成机制有着区别于英美法判例法系的特点,即并非全部生效的判决均具有类案参照适用的拘束力,只有经司法权威征集、遴选、审查、研究和编纂后公布的案例才是指导性案例。换言之,刑事案例指导制度并不是简单地遵循先判,而是司法权威基于一定目的对法官经由法律论证得出的裁判规范的合法性与有效性的确认。

一方面,刑事司法的实践性要求判例应当关注刑法规范的合法性。在法律的范畴内,合法性可以在经验和规范这两重意义上使用。实证主义更可能支持经验合法性,主张分离命题,即在法律与道德分离的前提下讨论法律在事实上被接受的状态及其条件,而搁置法规范是否有效的问题;与之相对,自然法论证更倾向于规范合法化,即主张依据道德与伦理探究法律在法规范上的可接受性。〔19〕参见同前注〔14〕,孙国东书,第29-30 页。论证的合法性并不是指导性案例获得肯定的唯一理由,是否具有可接受性才是更重要的标准。判例的拘束力并非来源于权威的形式化确认,而是源于裁判规范有效性之证成,于某种程度上,这是司法权对法官解释、适用刑法规范时选取的价值与理念的确认,而非单纯地展示抽象的条文具体化的技巧。

2021 年7 月全国法院刑事审判工作座谈会中明确提出,要树立正确的司法理念,兼顾国法天理人情,刑事判决应当努力实现“三个效果” 有机统一,大力弘扬社会主义核心价值观。中国特色社会主义法治理论提出全面依法治国,必须从我国实际出发,刑事案例指导制度应当走我们自己的法治道路。为了使裁判规范获得有效性,法官选择法律论证的方法时不能纯粹地遵循教义学,还应当加入道德伦理等原则的考量。

事实上,教义学结合了法益的问题以及构成的问题,因而规范的确定从文义角度就已经走到了尽头,但这仅是规范的内部证成,无法解决案件的外部证成问题,规范的普遍性不能归并个案的特殊性。个案的外部论证依托于道德伦理的价值,从而反刍于教义学规范。道德伦理参与到裁判之中能够便利法规范在实践中适用,道德伦理等内容“一旦被人们作为前提使用,就经常可以演绎性地推导出法律结论”,甚至作为法律论证的前提,它们“一直得到了可靠的证实”,并且“对法律证实明显的可靠性与流畅性起作用”。〔20〕[以] 约瑟夫·霍尔维茨: 《法律与逻辑: 法律论证的批判性说明》,陈锐译,中国政法大学出版社2015 年版,第84 页。基于道德、伦理等原则的此种特性,裁判规范才能够将经验支持与法律支持结合起来,真正地获得有效性。有效的裁判规范才能够充分回应我国刑事司法实践与社会公众朴素的正义观念的抵牾,将刑事判决不能只满足于解释的观念植入司法人员的价值判断中。刑事个案裁判中包含着解决法律规则、法律原则与法律策略之间关系的过程和平衡权利与权力的过程。

笔者曾经将“陆勇销售假药案” 比喻为一场生命伦理与法律确定性的赛跑。〔21〕参见孙万怀: 《生产、销售假药行为刑事违法性之评估》,载《法学家》 2017 年第2 期,第139 页。就传统的伦理规范而言,生命价值优于秩序价值是自然法的基本信念。这在刑法中表现为责任主义与法定主义的冲突。法定性必须以维护人的尊严为前提。虽然这在教义学中很难展开,但在个案中却是活生生的现实。陆勇的行为实际上是众多徘徊在死亡边缘病人的“福音”。挽救众多的生命是道德的,但销售“假药” 是违法的。该案最终的结果是司法官员在社会伦理的压力下,通过回避违法性——将行为定性为代购而非销售——案结事了。但这并未从根本上解决问题,而是将问题留给几年后的立法。之后的一系列案件中,司法者也力图通过其他方面实现伦理与规范的平衡(譬如采取将类似行为认定为非法经营罪以达到降低宣告刑的结果)。对于社会影响不是特别大的案件通过不起诉方式处理。如果说不起诉的结论具有有效性——规范具有伦理基础,陆勇案以及其他形形色色的裁判结果缺乏裁判规范的有效性,最直接的表达为只是寻求一种被动的平衡,无法为新的案例提供判例的参考价值,这也凸显了教义学对于规范论证的局限。法律论证很多时候是一种立场的陈设,之后才是事实与规范的逡巡。立场的界定产生了解释的方法。笔者在与一些司法者交流中注意到,实践中存在通过对假药、危险作实质性解释实现出罪结果的观点,但由于多方面原因,司法者的担当和独立性无法体现。

另一方面,法官在裁判中的主导性对裁判规范获得可接受性有重要影响。自给自足的法条主义观点以司法裁判都是由法律预设的逻辑为前提。正如罗斯科·庞德(Roscoe Pound) 所说的,人们在发生纠纷之前便确知权威性的法条,它们可以确保任何个体都能得到同样的待遇,据法审判的理想就是根据这样一个完美的规则体系进行审判活动,如此,所有案件的裁判都将具有“相同案件相同结果” 的绝对确定性。〔22〕参见[美] 罗斯科·庞德: 《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社2007 年版,第367 页。然而,这样的完美体系终究只是法条主义的乌托邦,刑事司法面对的社会复杂性要求裁判者在若干权威性的前提中作出选择,更何况这种选择是没有基本原则可供遵循的。疑难复杂案例的处理需要裁判者发掘法规范背后隐藏的法律价值,揭示文字无法直言的司法理念,才能为妥善解决案件提供路径。法官在这一过程中发挥着主要作用,他的意志在很大程度上影响事实的归纳,在事实与法规范之间存在缝隙时,法官的直觉性直接作用于刑事个案裁判的走向。在某种程度上,疑难复杂案件的判决结果为法官所主导,尽管这一结果并不总是能够为公众所接受。为避免刑事司法成为法律精英专属的知识领域,刑事个案裁判中就不应当忽视裁判规范的道义性。

在刑事个案裁判中,法官居于中心位置。指导案例第97 号“王力军非法经营再审改判无罪案” 即能够清晰地反映出法官对个案裁判的主导性。这是自由裁量权运行的必然结果。纵然罪刑法定原则的理念对限制法官“独裁” 提出了要求,但它仅具有纲领性的限制作用,在刑事司法这一实践领域很难周全个案裁判。刑事司法作为一种社会控制的重要手段,它的有效性“在很大程度上不是决定于刑事判决强制力的程度,而是取决于刑事判决能否得到社会公众(包括当事人等) 的认同和服从”。〔23〕冯军、冯惠敏: 《刑事判决的合法性诉求》,载《河北法学》 2006 年第1 期,第67 页。刑事司法实务者已然认识到在形式合法性之外,可接受性亦是裁判规范需要考虑的要素。在法哲学范畴内,可接受性是法规范有效性的条件之一,因此,法规范的有效性需要考虑可接受性。〔24〕参见同前注〔14〕,孙国东书,第30 页。有效性回答了刑事司法的基本问题,即刑法规范应当做什么,以及从整体上看什么对犯罪人来说是好的。最高人民法院遴选、发布指导性案例的程序表现为司法权威对法官妥当行使自由裁量权的肯定,但实际上是对法官接受伦理规范指引所形成的具体的、可操控的和可经反复验证的裁判规范有效性的确认。个案裁判结论的有效性是司法权肯定与确认的衡量标准。

(三) 融贯规范与伦理之裁判规范

建立在借鉴德日理论基础上的刑法教义学强调刑法学知识内部体系的精细化,这非常具有必要性,但精细化本身不应是封闭性的,而应当是一个耗散结构,是实践理性而不是纯粹理性的精细化。在我国国家制度和法律制度的大框架下,破解刑事案例指导制度当下面临的困境,需要对裁判规则提出合法性的要求,以妥适地处理带有浓厚中国本土现实色彩的疑难、复杂案件以实现对我国本土案例资源的关照。从研究现状来看,基础理论和一般理论研究较多,大多集中在裁判文书论理性不足等方面,〔25〕参见周光权: 《判决充分说理与刑事指导案例制度》,载《法律适用》 2014 年第6 期,第2 页。但相关研究并未涉及法律解释在个案裁判中的根本问题。当前刑事案例指导制度的研究特点表现为从应然角度谈的多,基于我国司法实践的理性建议比较少。刑事案例指导制度遵循了我国刑事司法实践中参照先例的一贯作风,同时这亦体现了尊重司法规律、重视案例作用以及司法实践的中国立场。因此,我国刑事案例指导制度必然不是简单照搬判例法系的理念和模式。即便认为指导性案例具有法源地位,也并不当然能转化成执行力,关键还要看指导性案例自身的“软实力”。从我国刑事司法实践经验看,一旦指导性案例形成一定的影响力,其约束力也会自然而然形成。在刑事案例指导制度的实证研究过程中,研究者开始关注法律解释与判例拘束力之间的关系。这些研究的深入,逐渐提升了刑事案例指导制度对刑法理论的渗透力,为传统刑法理论的研究提供了新的角度和思路。

指导性案例的“典型” “代表” 性说明了裁判规范在合法性或合理性上存在争议。通常认为,裁判结论不具有争议的个案并不具有指导性,相反,只有当规范、原则的解释或适用在个案中遇到阻碍时,法官在伦理规范的指引下得出的判决结果才具有指导价值,且据此形成的裁判规则因揭示了刑法规范文本的实质内容而获得合法性。具有此种意义的判例才是真正的指导性案例。指导性案例已经脱离了个案的色彩并且上升为基本的理念和原则性的内容,因而具有长远的指导性意义,这充分说明了判例的魅力和不可替代性。语用学强调“在社会交往中意义是如何塑造和推断出来的”,〔26〕[加拿大] 道格拉斯·沃尔顿: 《法律论证与证据》,梁庆寅、熊明辉等译,中国政法大学出版社2010 年版,第197 页。基于此,法律解释应当是在动态语境下进行,因而解释结论是复数的且可能往往是存在争议的。裁判规范的论证要求“法官不仅在根据法律措辞进行推论,而且还要以法律中所包括的以及未包括的东西为基础,根据语境和法律语言的用法来进行推论”。〔27〕同上注,第195 页。简言之,法规范的文本含义受制于其使用的语境。此时,采取客观立场更有助于法律论证完成规范合法化目的。于某种意义上,法规范内涵的改变是“整个法秩序的组成部分,并因此参与到根据法律秩序的统一性而发生的法律持续变革之中”。〔28〕[德] 卡尔·恩吉施: 《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004 年版,第109 页。法规范是法律解释的根本依据,法律解释必须借由法规范来获得合法性。若刑事司法实践欲选择正确的解释方法或实现最终的解释目标,这取决于解释的法律功能,还取决于法官理解法规范的立场。个案裁判中,法官的目光应当聚焦于当下和未来,才能够在追求解释结论具有合法性的同时捍卫司法权。

裁判规范的规范合法化需要通过法律论证来实现。法律解释需要价值判断的参与。换言之,法律解释需要将法规范评价与伦理规范评价进行融合。法律论证理论注重价值判断过程的正当化,即作为内在标准的法律论证应当以实现规范合法性为目的。〔29〕参见焦宝乾、赵岩: 《法律解释观念的论证转向与方法转型》,载《法学论坛》 2022 年第4 期,第33 页。规范违反还是法益侵犯,是我们无论在逻辑—体系的、还是目的解释层面都需要面临的选择。在解释结论是复数的情形下,我们应当在法规范的背面寻找一个现实的理性决定。这种立场所提供的目标和观察角度能够使法规范的内在客观意义被现实化。对刑法而言,法规范所蕴含的固有的、实质的内容不再仅仅表现为对被侵犯的法益的保护,而是更多地反映出承载伦理评价的功能。尽管犯罪包含法益侵犯的内容,但在裁判规范中,伦理规范的考量不可或缺。伦理规范具有增强法规范的生命力和社会认可度的力量。在生产、销售、提供假药罪与妨害药品管理秩序罪等犯罪中,犯罪本质不再局限于侵犯有价值的或者值得被保护的利益,更扩展到违反社会的伦理秩序。从社会伦理评价立场出发,对生产、销售、提供假药罪与妨害药品管理秩序罪等犯罪刑事违法性的判断,应当选择相对违法性理论作为理据。因为,犯罪的本质已经超越了对纯法益侵害的范围,可以施加刑罚的行为的内核除了损害利益外,还应当包含违反反映社会伦理秩序的道德观念。

三、裁判规范需挖掘文本内在有效性

刑事案例指导制度旨在发挥和强化指导性案例对存在争议个案的指导性功能。从法律适用的角度看,填补漏洞是指导性功能实现的路径之一。从解释的角度看,判例归纳的裁判规范具有进一步的释法性、探索性,使其拥有了续法的功能。若个案裁判中法官续法符合合法性的基本精神,那么它就不是对法规范文义的超越。合法性原则是法律解释的首要原则。〔30〕参见陈金钊等: 《法律方法论研究》,山东人民出版社2010 年版,第301-303 页。尽管罪刑法定原则对刑法解释的漏洞填补规则作出特殊性限制,但只要是符合合法性要求的续造就不会违背罪刑法定原则。纯粹的文义解释无法赋予刑事案例指导制度以内容合理性与生命力。对指导性功能实现方式的追问,所探寻的问题是裁判规范因何具有权威性和参照性。

(一) 论证导向之解释正当性

法规范的抽象性与案件事实的鲜活性存在一定的差距,而判例是弥合鸿沟、消解冲突的重要司法路径。不同于刑法司法解释文件,判例展现的是更具体的语境或情境。对话式的法律解释方法,而非教义式的法律适用,保障了裁判规范论证导向的正确性。刑事裁判的说理应当侧重于证立它所蕴含的裁判规则的合法性与合理性,并在正当的程序中证成。齐佩利乌斯(Zippelius) 认为法律解释是一个论辩性的选择和决定过程,解释就是通过“论辩” 确定“恰当的” 语义,即“法律解释——即在各种可能的语义中确定恰当语义的活动——实质上即是在支持对特定法律语词赋予此意义或彼意义的各种理由进行衡量的过程”。〔31〕[德] 齐佩利乌斯: 《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2010 年版,第85 页、第68 页。考虑到法律解释常常需要平衡、照顾不同或相互竞合的目的,可以将法律解释视为一种动态化的论辩互动程序,而裁判规范则是这个互动程序所得出的结论。

裁判规范是一种解释性主张,同任何主张相同,对其也应当提出正确性诉求。在个案裁判中,法律解释离不开论证方法的使用,否则,其自身的正当性就无法实现。问题的关键在于,何种论证方法的使用才能够使裁判规范获得正当性。阐明前理解和文本之间的关系是解释结构的一种形式。法官对法规范的解释具有创造性贡献,尤其是填补了漏洞的裁判规范更是促进了法规范内涵的发展以及对它的反思。法官生活世界的印迹和职业经验决定着前理解的内容。“法律条文中的法律规范不是针对某一具体案件,具有抽象性、模糊性,不能直接成为得出判决结论的正当理由,因而在法律推理过程中应当运用某种有效方法对它进行证成,使之既具有合法性又有合理性。”〔32〕贺寿南: 《司法裁判规范的证成分析》,载《湖南科技大学学报(社会科学版)》 2022 年第2 期,第35 页。可见,裁判规范实则为裁判文书中法律论证的过程,且这一过程亦是其理解结构正确性的基础与前提。

首先,正确性要求使裁判规范拥有了批判功能。法律论证批判功能的发挥应该以规范伦理为依据,因为只有关照中国司法问题的法规范解释,才能避免刑事裁判的论证导向错误,从而避免产生论理性不足的问题。论理性严重不足的判决只能反映出司法权威对处罚结果的宣示,进一步拉大刑事司法实践与社会现实之间的距离。论证导向的正确性与指导性案例的认同度息息相关。然而,若仅满足于形式而忽视了制度内容的合理性,最终将影响刑事案例指导制度的生命力。指导案例第4 号“王志才故意杀人案” 和指导案例第12 号“李飞故意杀人案”,因缺乏针对性且充分的说理,即后案援引前案的类比让人难以琢磨,而限制了它们的指导性意义。“缺乏说理导致裁决由于缺乏事实与规范的沟通从而沦为一种缺乏权威性的 ‘单纯的暴力’。”〔33〕孙万怀: 《公开固然重要,说理更显公正——“公开三大平台” 中刑事裁判文书公开之局限》,载《现代法学》 2014 年第2 期,第42 页。法官重视裁判文书的论理性,一方面使指导性案例获得合理性的实质性要求,另一方面有助于避免刑事案例指导制度的武断化。指导性案例并非对裁判文书的重新创作,而是在现有裁判的基础上进行遴选和编纂,除了案件本身是否具有典型性外,裁判文书的论证内容充分合理与否也是司法权威遴选指导案例时的重要考虑因素。如前所述,获得司法权威认可的案例才能最终被确定为指导性案例。发布之后的指导性案例亦不当然地代表原裁判者而是反映司法权威的态度和观点。援引指导性案例作为处理类案的理据,有助于以主流性和权威性的观点消除对刑事司法盲目的质疑与不信任。刑事裁判文书的说理性与司法权威之间存在内生关联,即刑事案例指导制度的推广既要求裁判文书有说理性以彰显司法权威,又因为司法权威的背书而使得指导性案例的说理更具说服性。

其次,裁判规范论证的正确性诉求是它联系公正的纽带。刑事案例指导制度与司法公正之间并没有直接的联系。案例是否能够成为具有拘束力的指导性案例,取决于判决本身公正与否,取决于法官阐明裁判理由是否具有充分性和合理性。〔34〕参见胡云腾、于同志: 《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》,载《法学研究》 2008 年第6期,第24 页。诚然,指导性案例的发布和适用有着非常规范的程序,但这样的生成机制不仅存在自身不足,还存在因缺少监督或制约而异化的风险。如不具有示范性或代表性、生成内容陈旧化、生成程序行政化等适用问题。〔35〕参见范玉、李涛: 《刑事案例指导制度的检视与研究》,载《净月学刊》 2016 年第6 期,第121 页。刑事案例指导制度功能的充分发挥,要求它的来源或生成摆脱司法权的效力预设或法律的安排。司法工作者应当认识到,仅仅运用逻辑得出的不是真正的裁判,只有融入伦理规范、遵从裁判者良知,才能彰显司法公正。客观解释是裁判文书说理的恰当立场。客观解释方法倡导遵循科学的思维方式对文本作出解释。利益衡量、价值判断等方法均体现出对法律文本客观性的尊重。概言之,客观解释方法以社会现实作为解释文本的根据。〔36〕参见刘艳红: 《网络时代刑法客观解释新塑造: “主观的客观解释论”》,载《法律科学(西北政法大学学报)》 2017 年第3 期,第93 页。客观解释始终将目光聚焦于刑事个案,经由个案检视刑法规范的可能含义,进而充分发现它在个案中的潜力。它对文义的极致拉扯和榨取展现出现实精神,因此更具操作性和实践性。此外,刑法的稳定性一向被认为是树立司法权威的基本前提,客观解释方法与其内在逻辑实际保持一致,有助于提升刑法文本的稳定性。

最后,纯粹的逻辑推演永远无法打通刑事案例指导制度适用的“最后一公里”,只有引导司法取向、形成司法共识才能规范司法者对法规范的解释和选择,实现文本和司法个案之间的贯通。新的指导性案例的形成对裁判规范论证的正确性同样提出了要求。判例的创制实际上是抽取裁判规则的过程,这一过程通常并不具有终局性。随着更多同类型判例的形成,裁判规则被提取出来,呈现出不断深化的特点,而论理的充分性亦愈加彰显。裁判规范论证导向的正确性的实践价值并不是一次性的,它可以成为类案的裁判理由,从而发挥联结法律规则与刑事个案的媒介作用。刑事案例指导制度的司法适用应当坚持对案例的整体把握而非仅关注裁判要点,鉴于指导性案例的非正式法律渊源地位,应当提升其对类案裁判的拘束力。在程序上,相关规范可以对法官是否援引指导性案例做出限制,当被告人提出可供援引的类案时,法官应当对是否援引类案给出充分说明,而不能一言带过。这亦是充分保障被告人诉讼权利的程序正义提出的要求。

(二) 论证之实践理性

判例制度成熟的国家或地区的刑法学理论大多是经由提炼判例的说理以丰富内容进而发展的。目前,学界更热衷于对外来概念的分析和理论范式的解读,但此种研究进路遮蔽了本土司法资源内生知识的极度偏废。刑事裁判是对刑法规范内涵的演绎。一国的刑事裁判展示的理论内容是最能反映一国刑事司法特点的知识。重视刑事案例所展现出的知识更新是学术研究理性化的必然回归。刑事司法者的目光虽聚焦于事实与规范之间的往返,但他们却在实践中被套上了抽象规范的逻辑枷锁。文本一旦形成,其精神和内涵就会随着时间的推进和解释者的理解而发生变化,但这种变化必须在刑法目的投射的范围内。面对协调成文法的确定性与司法实践的灵活性这一永恒命题,司法解释是我国刑事司法实践给出的重要的解决方案,但承载司法解释的依然是规范化的文本。一个事物无法突破其基因中的局限性,成文规则需要解释同样是其自身无法解开的难题。或许正是认识到了这一点,刑事司法期冀法律适用终点的刑事个案能够代替司法解释文本,完成降解细化抽象性规则的使命。

实践理性为裁判规范适用提供价值标准。法律论证所需要的价值判断与利益衡量为裁判结论的正当性奠定了基调。实践理性指某一行为或信念的选择在特定条件下符合最优的特征,相较于“理性” 这一概念,它更强调与实践的紧密关联。〔37〕参见许传玺: 《从实践理性到理性实践: 比较、比较法与法治实践》,载《浙江大学学报(人文社会科学版)》 2014 年第5 期,第142 页。“人们对于实践理性(规范正确性)的问题可以通过理性论证来加以解决,通过理性论证达成的共识即是‘正当’ 结果和‘客观’真理”,〔38〕雷磊: 《规范理论与法律论证》,中国政法大学出版社2012 年版,第204-205 页。裁判结论的正当性以达成人们关于理性的共识为结果,即实践理性需要倚重价值判断。对司法实践而言,如何解决因社会及人的复杂与无尽变化而形成的各种各样的法律问题,以实现特定社会现实下的司法正义更为重要。司法应当着眼于法规范如何解决特定法律问题以实现人们共享的基本价值——司法公正的寻求。如此,裁判结论的论证才可能具有说服性。正当性作为刑事司法裁判的根本遵循,要求裁判的论证借由伦理规范发掘法规范内容的正确性。判例形成过程中的实践理性发挥着证成法规范内涵的发现、创造或选择具备合理性、可接受性的作用,即对不同的规范、伦理以及价值权衡与取舍,以及寻找证明裁判规范的正当性并达成合理的权衡。

实践理性是裁判规范合理性来源之一。法律原则对自由裁量的指引,使其衍生的判决的拘束性具有独立价值。由于具体的刑事个案中并无直接的针对性,因此,即使是明确的规则也需要遵循原则。法律原则对刑事裁判具有直接作用力。〔39〕参见[美] 罗纳德·德沃金: 《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008 年版,第57 页。法律原则并非只存在于成文法的文字之间,它同时存在于一个民族或国家的法律传统中,直接来自道德或政治理论,是对法体系的整体性、发展性至关重要的原则规范。“实践理性决定了自由裁量的合理,自由裁量的合理通过判例来体现,判例要体现规则的稳定性和目的性,因此对判例必须尊重。”〔40〕孙万怀: 《判例的类比要素: 情景、中项与等值——以刑事裁判为视角》,载《中外法学》 2020 年第6 期,第1512 页。判例具有自身的独立价值,它既不能被还原成成文法规范,亦无法被还原成司法权力。其原因在于裁判规范中融入了经验判断与价值判断,这是一种实践理性的表现。我国的地缘特征较强,地方性政策、民族习惯、社会风俗等因素都可能对判决产生影响。刑事案例指导制度期望统一裁判规则,这并不是对指导性案例的复刻,而是接受同一司法理念和价值判断指引的同时允许差异的法律适用。裁判规范的实践理性在填补罪名的空缺性、促进裁判规则和刑法理论不断地融合之外,还需要关注此时此地的“风土” 与“人情”,保持“与时俱进” 的特性。可以说,实践理性是指导性案例打破从教义学出发的演绎推理模式,获得革新这一内生力量的重要基础。

依赖实践理性的裁判规范,司法工作者能够克服成文法僵化的问题。在刑事案例指导制度被确立前,最高人民法院先后通过《最高人民法院公报》 《人民法院案例选》 《中国审判案例要览》 等途径发布具有“参考” 价值的案例。这些案例并不拘泥于表明与犯罪作斗争的态度等宣示性内容,而是具有相对精细的说理,对刑事司法实践和刑法理论发展均产生了积极的促进作用。司法权在总结过去实践经验的基础上,基于通盘考虑建构刑事案例指导制度。法律规则的抽象性有利于消解未来可能对罪刑法定原则的违反,为成文法供给稳定性,但这一抽象性亦是无法避免的。法律的稳定性同时受制于时间和空间这两个维度。时间的发展和地域的差异共同对刑事司法提出挑战。以后工业时代的视角观察互联网3.0 时代的社会风险,犯罪手法和方式更新变化的速率不断升高,网络犯罪样态和结构变异毫无规律可循。刑法规范面对网络犯罪手段的疲软,使得刑事司法实践难以依据抽象的规则把握新型犯罪的打击力度和治理要求。虽然,在成文法国家应当强调法规范的规范化表达,但这并不意味着成文法体系是完全封闭的。“规范价值因素的意义和功能在于,以规范的观点来审查社会上通常的行为是否具有正当性和合理性”,以宪法和正义法秩序的原则和精神为基础和根据,使刑法规范的适用“最大限度地具有安定性和明确性”。〔41〕陈璇: 《社会相当性理论的源流、概念和基础》,载陈兴良主编: 《刑事法评论》 (第27 卷),北京大学出版社2010 年版,第288 页。文本建立语境的方式不仅仅要依赖于文本系统的自足性,还强调解释者本人与文本共同构成解释的语境,裁判者的主观因素以一种前理解结构参与到解释过程与解释的语境中来,裁判说理正是裁判者在刑法规范整体与部分循环往复的过程中,不断修正其前理解、重新理解的过程。〔42〕参见王彬: 《法律适用的诠释学模式及其反思》,载《中南大学学报(社会科学版)》 2011 年第6 期,第78 页。法律体系也因符合体系内在认知的裁判者主观因素的参与,而具有开放的可能。在指导性案例中,裁判规范将当下合理的价值判断引入法律的内在体系之中,以缓解法律体系因封闭导致的滞后性,最终使成文法具有适应不同时间与空间的能力。

四、刑事案例指导制度指导性功能之发掘

“是否具有指导性,是衡量一个案例能否成为指导性案例的唯一标准,是‘硬道理’!”〔43〕周光权: 《刑事案例指导制度的发展方向》,载《中国法律评论》 2014 年第9 期,第132 页。相较于刑法司法解释,刑事案例指导制度因具有更强的针对性,能够更直观地诠释刑法规范的内涵。判例直接面向的刑事个案的语境所具有的特殊性,并不当然地具有普遍实践性。诚然,刑事案例指导制度具有明确刑法规范以指导类案适用法规范的作用,但这一功能的实现还需要经过裁判规范证成与刑法知识更新的过程。指导性案例说理的全面性与论证的正确性共同促进了刑法知识的更新。

(一) 说理全面之规范性与可接受性

判例的说理是事实与规范沟通的过程,司法权威亦需经由说理的合理性予以彰显。《释法说理指导意见》 指出,裁判规范正当性的证成并非说理的全部,它应当同可接受性一起构成充分说理的内容。刑事案例指导制度意图将个案的裁判思路应用到后续的案件中,即扩大刑事司法裁判的渗透性,这多少显得与罪刑法定原则限制司法权恣意扩张的功能格格不入。诚然,刑事案例指导制度与罪刑法定原则之间应当设置防火带,但它确实不会阻碍罪刑法定原则,反而在罪刑法定原则的发展和塑造中扮演着特殊角色。指导性功能的发挥和强化的过程并非只是关乎方法论的阐述,更重要的是对本土司法资源内蕴知识的唤醒和复苏,裁判规范提炼机制实际上就是以本土司法案例作为素材,更新刑法知识的过程。刑事案例指导制度遵循罪刑法定原则的基础,与客观解释保持法稳定性的精神不谋而合。

客观解释立场是秉持规范违反论的刑事个案裁判的当然选择,也是确保说理具有合理性与可接受性的必然要求。裁判文书说理固然应当坚守客观解释的立场,但亦不能忽视司法恣意的危险。外部证成需要一定基础——“表达了受法律文义和立法者意志之约束的论述,优先于其他论述,除非可以提出支持承认其他论述有限的合理理由”,它的本质在于“符合法律方法论所提供的解释标准之准则”。〔44〕[德] 乌尔弗里德·诺伊曼: 《法律论证学》,张青波译,法律出版社2014 年版,第92 页。演绎是内部证成的形式逻辑,外部证成关涉到规范和评价的实践推理领域。演绎中所要求的前提往往存在争议,尽管内部证成为解释提供最直接的论证规则,但它却无法确保裁判结论的合理性,原因在于逻辑与价值判断相互的不可替代性。外部证成为内部证成的前提正确性提供保障,实现法律解释结论的合理性与可接受性。简言之,外部证成实则为法官解释法规范供给了实质性论据或思维方法,以弥补形式逻辑所引起的僵化。“外部证成关涉到‘价值判断如何证立’ 的问题,它要求人们运用理论辩论规则对规范性命题进行理性地证立”,〔45〕王彬: 《逻辑涵摄与后果考量: 法律论证的二阶构造》,载《南开学报(哲学社会科学版)》 2020 年第2 期,第40 页。由此,引申出外部证成的两个基本维度: 正当性与可接受性。

个案裁判的论证回避不了对解释立场的把握。基于刑事司法现实性与实践性特征,客观解释的选择并不否定主观解释结论正确的可能性,而是关注裁判规范所面对的客观现实后的立场把握。从刑法解释学出发,追求解释结论有效性的“文本中心论” 能够有效地防范客观解释论引发的司法恣意的危险。客观解释论与“文本中心论” 具有相同的内涵。客观解释论以探寻法规范文本的客观现实含义为解释目标,立法者的意图并不是法官在裁判时需要探寻的内容,法规范作为“制定法的意志” 独立于历史的立法者的“思想和意志”,拥有发展的能力。〔46〕参见同前注〔28〕,[德] 卡尔·恩吉施书,第106 页。“文本中心论” 认为法规范文本是法律解释的中心,是法官将待判案件事实归于某一法规范的出发点,因此法规范文本应当具有独立自主性。由此可知,“文本中心论” 与客观解释论所共同具有的客观意蕴,使其能够毫不违和地嵌入并限制客观解释论。“文本中心论” 对客观解释论的限定作用表现在,客观解释的价值目标应当以有效性为根本追求,从而使得说理兼顾规范性与可接受性。

一方面,客观解释立场下的说理在规范违反理论的范畴下理解犯罪概念,避免司法恣意等现象的出现,确保裁判规范符合规范性。刑事案例指导制度包含着超越立法的正义观,经由司法权对指导性案例裁判要旨的确认所形成的事实上的规范,从时间和空间的维度对刑法规范类型化表达的滞后性予以补足。同时,指导性案例所确定的裁判规范反映出当前阶段司法的取向和理念以及固定的过程,勾勒出了刑法规范在特定时间和空间维度下的现实性面貌。简言之,规范性要求客观解释立场下的说理应当妥善地处理法规范与事实之间的关系,尊重法规范文本的内在逻辑与结构并确保裁判规范始终能够处于法规范涵摄内。

另一方面,裁判规范的可接受性有助于客观解释论克服司法恣意的危险。个案的公正离不开价值判断,尽管客观解释论是一种“客观的” 科学方法,其中仍然综合了评价性要素与经验性要素,为避免解释过程中的主观随意性,法官说理需要阐明法规范中蕴含的“富有意义的形式” 的意义与精神,确保裁判规范具有可接受性。根据社会领域的发展,对刑法规范内涵作出调整,使判决结果符合社会公众或立法者的期待,但其中隐藏着刑法功能主义可能引发的扩张性危险。具有可接受性的裁判规范有助于客观解释克服司法恣意引发的扩张性危险。解释者的价值选择则是客观解释具有开放性与灵活性特征的关键。即使是支持法益保护说的学者也认为,裁判规范应当具有可接受性,否则极易引起公众对司法公正的不信任。〔47〕参见张明楷: 《妥善对待维权行为 避免助长违法犯罪》,载《中国刑事法杂志》 2020 年第5 期,第3 页。因此,以可接受性为导向限制解释者的价值选择,既能够维持客观解释的特征,又能够在一定程度上避免裁判规范因过度保护法益而呈现出的无序扩张的司法现象。

需要指出的是,有效性对客观解释克服司法恣意的限制功能是具有相对性的,即该功能仅在刑事司法领域或法律适用中发挥作用。尽管法律解释并不拥有批判立法的功能,但这并不意味着刑法规范的语言表达即为客观解释不可逾越的禁忌。有观点指出,应当准确识别刑法中的真正漏洞与非真正漏洞,在刑法解释领域中存在“法官造法” 与自由裁量权的明确界限,一旦法官逾越了这条界限,其得出的结果即因属越权解释而不具有有效性。〔48〕参见魏东: 《从首例“男男强奸案” 司法裁判看刑法解释的保守性》,载《当代法学》 2014 年第2期,第42-45 页。在刑罚处罚呈现扩张趋势时,将续法排除在法律解释之外确实能够较好地发挥限制入罪的目的。尽管《刑法修正案(十一)》 将自洗钱纳入洗钱罪的行为类型,扩大了洗钱罪的处罚范围,但“洗钱” 这一规范表述的内涵,即其他方法仍然需要满足“掩饰、隐瞒特定类型的犯罪所得及其收益的来源和性质”的核心特征。然而,在刑罚处罚呈现出限缩趋势时,将续法排除在外,或许并不能妥当实现出罪的目的。经国务院批准,自2023 年1 月8 日起,解除对新型冠状病毒(以下简称“新冠”)感染采取“乙类甲管”,不再将新冠感染纳入检疫传染病管理,对违反新冠感染疫情预防、控制措施和国境卫生检疫规定的行为不再纳入刑法规制的范围。行政管理效力的丧失,并不意味着传播新冠不再具有现实的社会危害性,而是因为感染新冠的危害后果较疫情初期已明显下降。鉴于此,《刑法》 第330 条妨害传染病防治罪、第332 条妨害国境卫生检疫罪等刑法规范的内涵即需要作限制解释,尤其是对违反政府核酸检测的决定,无正当理由不进行核酸检测的行为,不应当再由刑法评价。问题的关键在于,传播新冠的危害性下降并非在朝夕之间。在2023 年1月8 日前,若法官在某一个案中认定“违反政府核酸检测的决定,无正当理由不进行核酸检测的行为” 不构成犯罪,显然超出了《刑法》 第330 条妨害传染病防治罪所蕴含的内容。诚然,上述解释是一种越权解释,但在新冠传播或有严重的传播风险所引起的结果危害性显著降低时,若固守人为设立的解释藩篱,所得出的裁判结论不仅不具有可接受性,更可能导致量刑失衡。

刑事案例指导制度中蕴涵着裁判者个体智慧和经验向司法共识升华的过程。具体刑事个案场景的添加为消解个案差异、统一认识提供了明确的靶向。刑事案例指导制度经由司法权威的背书,使得说理获得了从事实到法律规则、再到裁判规则的可接受性。从应然的角度看,指导性案例的生成理应是一项远比立法或制定司法解释更为困难的工作。从这一角度出发,我们认为指导性案例的意义表现为一个推陈出新的过程,补充、突破法律规则,甚至是更新观念才是它真正应当发挥作用的领域。刑法学知识的更新是在法律工作者对大量个案裁判中的说理进行提炼的基础上发展起来的,从而能够引导理论在广泛的争论中向纵深发展。

(二) 文本内在有效性之规则启发功能

追求公正是指导性案例的本质,公正建立在内部证成与外部证成基础上。外部证成离不开对社情的探寻。有学者指出,在我国社会经济转型的时期内,有关经济犯罪的刑法学知识的更新需要摆脱对德日理论的过度依赖,应当构建与我国行政管理制度相契合、融入“中国元素”形成的具有中国特色的行政犯理论,且应当尽量贴合我国司法实践,借助刑事案例指导制度提炼裁判规则,凝聚实践与学理的共识。〔49〕参见马春晓: 《行政犯理论的代际更新与本土建构——中国经济刑法学四十年的观察主线》,载《政治与法律》 2022 年第9 期,第47-48 页。刑法知识的更新看似表现为法规范内涵的变化,实则其中包含了“法律论证——证成裁判规范(说理) ——司法权归纳、提炼” 的复杂过程。在判例法成熟的国家,一些重要的原则与概念即是通过裁判规范的证成而逐步形成的。由温妮(Winny) 事件的判决引发了有关中立帮助行为可罚性的讨论。日本最高法院对该案件的判决确立可罚的中立帮助行为的裁判规范,即对于中立帮助行为可罚性的判断应当放弃对中立行为理论的依赖,在坚持帮助犯理论的基础上从主、客观两个层面综合考察中立帮助行为的可罚性;并且,该裁判还提炼出可罚的中立帮助行为的特征,即对不特定对象提供帮助。〔50〕参见[日] 龟井源太郎: 《Winny 事件日本最高法院裁决与“中立行为” 论》,钱日彤译,闻志强校,载《法治社会》 2021 年第1 期,第122-124 页。网络犯罪具有“多数对多数的交流、信息的获取” 的特征,加之我国刑法中“帮助犯的规定,本来就缺乏限定性,容易导致帮助犯认定的宽泛化”,〔51〕储陈城: 《限制网络平台帮助行为处罚的理论解构——以日本Winny 案为视角的分析》,载《中国刑事法杂志》 2017 年第6 期,第67 页。因此,若刑事司法不加限制地适用传统的共犯理论,由相关行业从业人员承担技术革新带来的风险,显然不利于网络技术发展与产业的规模化形成。温妮案对中立行为理论绝对遵循的否定,不仅为刑法理论探讨网络帮助行为奠定了研究的基调,还与平衡技术发展和风险治理的现实需要相契合。我国学者在论述帮助信息网络犯罪活动罪处罚依据时对上述裁判规范亦有借鉴。判例的形成与积累,不仅减轻了法官重复思考的负担,也展现了规则续造的功能,成为法律发展的重要途径。指导性案例对判决中裁判理由的超越,使其成为供给刑法理论研究发展的沃土。

裁判规范承载司法经验与理性,有效的裁判规范对后案具有示范、指引、启发等作用。判例能够促进刑法知识更新正是因裁判规范有效性延伸出的启发作用,即疑难复杂案件中确立的裁判规范合法性(正当性) 和可接受性的论证能够补充、突破规则。裁判规范应当遵循文本的内在有效性,从法律文本的实质有效性出发,挖掘刑法规范适用隐藏的可能性。理性的裁判规范证成要求法官必须对不同的价值做出取舍,〔52〕参见[美] 本杰明·N.卡多佐: 《法律的成长法律科学的悖论》,董炯、彭冰译,中国法制出版社2002 年版,第37 页。即在评估和权衡社会的法律价值和刑事政策之后确立一个合法律性的价值标准。诚然,司法公正与人权保障应当是我国当下刑事司法人员共同追求的价值总目标,但它们更多地表现为结果的意义,法官无法直接将它们向公众开放以示刑事裁判的导向满足正义要求。与其将维护司法公正与保障人权视为一种论证导向价值,不如将其理解为法官良知对其提出的责任与担当要求。其实在本土刑法文化中,如果说“三宥” “三赎” “三刺” 是道德入律,则“宥过无大,刑故无小。罪疑惟轻,功疑惟重。与其杀不辜,宁失不经。好生之德,洽于民心”〔53〕参见《尚书·大禹谟》,载李学勤主编: 《十三经注疏·尚书正义》,北京大学出版社1999 年版,第85-101 页。更是长期司法争议解决的超越法规范的伦理原则,是超文本规范。它们实际上就是在刑事司法中通过实践理性解决纯粹法律理性的困境。这种说理方式,反映了我国古代司法官员对律例的掌握、对法律精神的理解以及对伦理规范的要求,即融国法、天理与人情于一体的司法价值考量。近一段时间以来,裁判规范更是得到司法重塑,“在道德引导和法律宣传上来说,使判决得到当事人真正的认同,这是法官的责任”。〔54〕东方新报: 《法庭判决书首现“法官后语” 法官温情引发争议》,载搜狐新闻2005 年7 月15 日,http://news.sohu.com/20050715/n226314849.shtml。刑事裁判中的价值衡量所彰显的法官良知即是法官行使自由裁量权以实现司法公正和保障人权的责任意识。国法、天理与人情的融合实质为法官在寻求裁判结论合法性与可接受性的平衡,是对法律形式主义固守封闭规则体系的修正,反映出对个案实质正义的追求。

刑法裁判要求公正地权衡、平衡相互冲突的价值选择,而绝不机械地适用刑法规范。裁判规范证成中确实存在价值衡量的空间。正如“善” 是一种事实,因而价值判断亦具有应然性。刑事裁判中的价值判断强调法律规范应追求怎样的目标,要求判断者秉持妥当的价值立场(判断标准) 去解决诉争利益。〔55〕参见王利明: 《法学方法论》,中国人民大学出版社2011 年版,第557 页。法律论证的目标为,当法律规范存在多种解释性涵义或规范之间存在冲突时,法官首先追求的是裁判结论的可接受性,力求在价值判断上能够获得相关听众的认可和接受。〔56〕参见同前注〔30〕,陈金钊等书,第458 页。因此,裁判规范证成不仅要充分考虑法律规则等法内因素,还要适当考虑诸如伦理规范、风俗习惯、当事人和社会大众的接受度等法外的一般性原则和标准,在刑事裁判的说理中融入适当的情理道德判断。刑事裁判中的价值衡量是“一种衡平法律的形式正义与实质正义,并基于法律共识而对个案做出价值判断的法律方法论”。〔57〕江必新: 《司法审判中的价值考量》,载《法律适用》 2020 年第19 期,第41-42 页。诚然,法官的价值衡量因具有主观性而存在恣意与独断的风险,但可接受性将法官的价值衡量限制在伦理规范的框架内。

有效中和法益理论与相当性理论,是裁判规范证成的合适进路,也是指导性案例最具魅力之处。在笔者看来,相当性理论之于案例至少可以从以下方面展开,进而为法律规范目的提供具体领域的标准,从而丰富教义学的内容: ①从相当性限缩解释“要求不可能之事的法律”;②被害人过错、民间矛盾基于责任分担;③从相当性引导违法阻却认定;④特定的文化习惯及于社会相当性;⑤基于传统伦理而形成的共同认可;⑥行为及多重关系的重建,包括主体与被害人之间特定关系、主体关系的特定性、多重关系的修补。囿于篇幅,此处不再展开。此外,伦理规范动态发展的特征使得指导性案例在刑法知识更新过程中发挥着重要作用。以死刑适用观念更新为例,从1999 年“王勇故意杀人案”〔58〕参见最高人民法院刑事审判第一庭: 《刑事审判参考》 (总第3 辑),法律出版社1999 年版,第17 页。至最高人民法院印发19 件不核准死刑的典型判例〔59〕参见《最高人民法院关于印发严格执行死刑政策依法不核准死刑典型案例的通知》,案件详情见《最高人民法院发布依法不核准死刑案例报道》,载《法制资讯》 2009 年第8 期,第48-73 页。,从指导案例第4 号“王志才故意杀人案” 到2010 年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 (法发〔2010〕 9 号),是严格执行死刑观念从个案向政策的过渡;直至指导案例第12 号“李飞故意杀人案”,严格执行死刑政策实现对个案的辐射,指导性案例开始展现出纠正实践偏颇的趋势和解决本土问题的功能。这表示司法价值观完成了重大转变,“杀人偿命” 观念在褪色,责任主义理念开始缓和法定主义的理念。于“李飞故意杀人案” 前,刑事司法实践在故意杀人案件中普遍高估“谅解” 的价值,即“高估了被害人亲属谅解在死缓限制减刑决定中的意义”,这一做法“直接违反了法治国的原则”,“被害人亲属的不谅解只能起到一种不从宽处罚的效果,而绝对不能有将死缓上升为死缓限制减刑的加重效果”。〔60〕黎宏: 《死缓限制减刑及其适用——以最高人民法院发布的两个指导案例为切入点》,载《法学研究》2013 年第5 期,第106 页、第107 页。“李飞故意杀人案” 平衡与限制被害人亲属权利的考量,所反映出的刑法忠厚传统与时代文化才是其获得普遍指导意义的关键。