论实质性派生品种之判断——从1991年UPOV 公约的解释与应用谈起

文 / 陈立毅 黄铄媛

一、问题的提出

2021年12月24日《中华人民共和国种子法》（以下简称《种子法》）第三次修正案正式通过，标志着我国正式引入实质性派生品种制度。我国《种子法》第90 条关于实质性派生品种的规定与国际植物新品种保护公约1991年文本（Act of 1991 International Convention for the Protection of New Varieties of Plants，以下简称1991年UPOV 公约）的内容基本保持一致，赋予了实质性派生品种三个构成要件。为更好理解实质性派生品种制度，现将我国《种子法》与1991年UPOV 公约第14 条5 款b 项iii 目中实质性派生品种的构成要件简要对比：

相比于1991年UPOV 公约，我国《种子法》在构成要件1 的部分省略了有关保有基本性状的规定，仅在构成要件3 中提及。但无论是我国《种子法》，还是1991年UPOV 公约都尚未明确“派生形状引起的性状差异”是否包含原始品种与派生品种之间在基本性状上的差异（1991年UPOV 公约称之为“基本种特性”，即Essential Characteristics）。

1991年UPOV 公约《中华人民共和国种子法》构成要件1主要从原始品种派生的，或者本身即主要从原始品种派生的品种派生的，但同时却保有受原始品种基因型或基因型组合控制的基本种特性的表达；实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种的实质性派生品种派生出来的品种；构成要件2能明显区别于原始品种；与原始品种有明显区别；构成要件3除派生性状差异外，受原始品种基因型或基因型组合控制的基本种特性的表达与原始品种相同。除派生引起的性状差异外，在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。

在2021年10月19日UPOV 实质性派生品种工作组第4 次会议上，墨西哥和西班牙就1991年UPOV 公约第14 条5 款b 项iii 目“由派生引起的性状差异”是否包含原始品种的基本性状产生了争议。墨西哥提出，在原《关于1991年UPOV 公约中实质性派生品种的解释》的基础上增加“除派生性状产生的差异，也有可能包括基本性状的差异”［……except for those differences resulting from act(s) of derivation,which may also include differences in essential characteristics.］。1. Mexico comments to UPOV Circular E-21/110 of July 21, 2021, UPOV/WG-EDV/4/2, ANNEX APPENDIX II, p.1.西班牙认为墨西哥的解释与UPOV 公约第14 条5 款b 项i 目不符，认为将基本性状的差异包含在“由派生引起的性状差异外”会对单亲育种技术等基因技术（Genomic Technologies Allowing Mono-Parental Breeding）的发展和认定新品种（Granting Rights for New Varieties）造成一定的阻碍。2. See Spain comments to UPOV Circular E-21/110 of July 21, 2021, UPOV/WG-EDV/4/2, ANNEX APPENDIX III, p.1.为解决上述问题，本文拟在尊重1991年UPOV 公约缔约原文的基础上，比照《种子法》，类比专利制度中的“全面覆盖原则”探究“除派生引起的性状差异”是否包括基本性状上的差异，以期对未来我国实质性派生品种的认定有所助益。

二、实质性派生品种概念模糊性

1991年UPOV 公约第14 条第5 款b 项的关于实质性派生品种的表述存在着一定的矛盾，这就导致“实质性派生品种”这一概念在国际司法程序中长期以来一直被模糊地（Ambiguously）应用。1991年UPOV 公约的矛盾在于第14 条第5 款b 项第i 目要求实质性派生品种在基本性状需要与原始品种在基本性状方面保持一致（Confirmity），而第ii目却又要求实质性派生品种与原始品种存在一定的差异（Distinctiveness）。虽然第iii 目试图厘清一致性与差异性之间的关系，但却未能明确实质性派生品种与原始品种之间，由派生引起的性状差异是否包含基本性状的差异。部分观点认为：“由派生引起的性状差异”不应包含基本性状，也有观点认为“由派生引起的性状差异”包含“基本性状”。笔者认为虽然根据对公约的文义解释和历史解释“由派生引起的性状差异”应当包括基本性状，但是仅包含由派生引起的等同于原始性状的差异。

（一）“由派生引起的性状差异”不应包含基本性状说

支持这一学说的专家认为，植物的经济价值来源于其性状的表达。因此，如果植物通过育种者的培养能够获得不同于原始品种的基本种性状，那么该品种应完全独立于原始品种，而非是隶属于原始品种的实质性派生品种。鉴于此，“由派生引起的性状差异”不应包含由派生引起的基本性状的差异。

所谓“基本性状”指的是由一个或多个基因的表达，或其他可以遗传的决定因子的表达所决定的遗传性状特征，这些性状有助于品种表现其主要特点、性能或价值。在Dan’ Flower Farm v. Astée Flowers一案之中法院指出“一个性状对于该品种而言是否具有基础性的意义与品种的文化以及实际价值息息相关。品种的基本性状指的是那些从它的演变（Varietability）过程而来能够决定一个品种文化和经济价值的性状。”3. See Dan’ Flower Farm v. Astée Flowers, 105.003.932/01, Court of Appeal, The Hague(2009), p.20.支持第14 条5 款b 项iii 目“由派生引起的性状差异”不包含基本性状的学者往往认为，过度扩大实质性派生品种的内涵有可能会造成大型科技公司的垄断，不利于鼓励育种技术的创新和发展。4. See Michael A Kock, Essentially Derived Varieties in View of New Breeding Technologies- Plant Breeders’ Rights at a Crossroad, GRUR International, Volume 70:1, pp.11-27(2021).

另一方面，从文义解释的角度来看，1991年UPOV 公约的第14 条5 款b 项i 目明确要求实质性派生品种与原始品种在基本性状上保持一致性。因此，挪威代表在2014年10月于日内瓦举行的第九届小组咨询会议上提出：“除派生所导致的性状差异”并不限制实质性派生品种与原始品种之间差异的数量。但是根据14 条5 款b 项i 目和iii 目的意思，该种差异并不会导致该品种无法“保有受到原始品种基因型或基因型组合控制的基本性状的表达”。5. Draft 5 of Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties Under the 1991 Act of the UPOV Convention, Document prepared by the Office of the Union to be considered by the Administrative and Legal Committee Advisory Group at its ninth session, to be held in Geneva on October 14 and 17, 2014.

鉴于Gert Würtenberger先生曾经在2013年有关实质性派生品种的研讨会上指出：“任何人都不应该忘记UPOV 的法律体系是基于性状建立的。”6. See International Union For the Protection on New Varieties of Plants Seminar on Essentially Derived Varieties, October 22,2013 (Geneva, Switzerland), p.47.因此，对于实质性派生品种的判断同样应当基于性状的相似性，基因的参考价值应当仅基于性状。故而，Roberto Manno 认为如果原始品种和被推定的实质性派生品种之间的差异没有包括原始品种的所有基本性状，那么该被推定的实质性派生品种并不是真正的实质性派生品种。7. See Robbert Manno, White Paper on “Essentially Derived Varieties”, at https://www.weblegal.it/wp-content/uploads/2019/03/WL-white-paper-on-EDV.pdf,last visited on September 20, 2019.同样地，澳大利亚在《育种者权利保护法案》之中明确了，如果由派生而来的新品种没有完全保有原始品种的基本性状，那么一个品种不能成为实质性派生品种。8. See Marcel Bruins, Essentially Different: Australia's Position on the EDV Concept, at https://european-seed.com/2019/10/essentially-different-australias-position-on-the-edv-concept/, last visited on October7, 2019.

（二）“由派生引起的性状差异”为基本性状差异创造例外说

持有“由派生引起的性状差异”包含基本性状差异观点的学者认为，所谓“派生”即意味着派生品种的基因来自原始品种。因此，为了保护育种者的权利，只要基因来源相同，由派生引起的性状差异应当包含基本种性状的差异。

在实质性派生品种工作组出台的2021年《修订草案》中明确指出“由派生引起的性状差异”有可能包含“基本性状的差异”。9. See Preliminary Draft Text for the Revision of the Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties Under the 1991 Act of the UPOV Convention, UPOV/WG-EDV/3/2.荷兰育种者权利委员会秘书长K.A. Fikkert 基于荷兰海牙一份法院判决，对UPOV 公约进行了如下文义解释以支持上述观点：UPOV 公约原文14 条5 款b 项i 目和iii 目之间看似存在一定的冲突。为了解决这一冲突，法庭把b 项i 目解释为实质性派生品种的基因必须源自原始品种，而iii 目所产生的差异是由派生产生的。故而UPOV 公约原文并不要求实质性派生品种应当保有原始品种的所有基本性状，由于派生而导致的基本性状的差异是可以被忽略的。10. See K.A. Fikkert, Essentially Derived Varieties (EDVs), in UPOV, Plant Variety Protection, UPOV Publication, 2005, pp.9-10.

此外，1991年UPOV 公约修改的目的为“加强育种者权利”，11. Forth Meeting with with International Organizations, document IOM/IV/2 prepared by the office of UPOV.并考虑到在进行谈判的时候各国代表所提出的对于实质性派生品种概念的限缩性解释都被否决，12. See Records of the Diplomatic Conference for the Revision of the International Convention for the Protection of New Varieties of Plant, DC/91/92, Publication No.346(E), p.132.不难发现更为宽泛的实质性派生品种制度才能满足对育种者权利保护的需求。13. See Sven J.R. Bostyn, Towards a Fair Scope of Protection for Plant Breeder’s Rights in an Era of New Breeding Techniques:Proposals for a Modernization of the Essentially Derived Variety Concept, Agronomy, vol11:8, p.14(2019).包括实质性派生品种制度在内的所有知识产权制度都在揭示着同一个原则：权利与义务总是相伴的。任何人没有办法期望他可以无偿地利用别人的创新成果。因此，在育种者的研究和培育成本日益增加的背景之下，更为宽泛的实质性派生品种解释制度更加有利于鼓励育种者创新。14. See Sven J.R. Bostyn, Towards a Fair Scope of Protection for Plant Breeder’s Rights in an Era of New Breeding Techniques:Proposals for a Modernization of the Essentially Derived Variety Concept, Agronomy, vol11:8, p.14(2019).

（三）“派生产生的性状差异”可包含与原始品种等同的基本性状差异

从条约解释的角度来看，笔者认为1991年UPOV 公约所指的“由派生引起的性状差异”实际上包含了基本性状的差异，原因主要有二：第一，从文义解释的角度而言，上述观点的争议焦点主要集中在如何解释b 项i 目与iii 目原则与例外的关系。基本性状指的是能够表现出某一品种主要特征和价值的性状，其本质上仍然属于性状一种，因此性状本身就包含了基本性状。所以笔者认为从尊重UPOV 公约原文的角度来看，14 条5 款b 项iii 目中由派生而产生的性状差异自然地需要包括基本性状上的差异。第二，从历史解释的角度来看，1991年UPOV公约的修改目的明确了要“加强育种者权”并“拓展育种者权的应用范围”以“使得条约适应最新的发展”，15. Forth Meeting with with International Organizations, document IOM/IV/2 prepared by the office of UPOV.故而可知当年的1991年UPOV公约的缔约目的确实更倾向于采纳宽泛的解释，因此由派生引起的性状差异确实可能包括实质性派生品种。

但是笔者认为，即使1991年UPOV 公约试图加强原始品种育种者的权利，也不能允许权利过分地扩张致使垄断的发生。从保护品种权立法的角度，立法的本意不是限制人们对于新品种的合理使用和推广，而是在有条件地保护育种者利益的前提下推动新品种的实施和广泛运用，16. 参见侯仰坤主编：《植物新品种权纠纷案件主要类型及法律解析》，中国法律出版社2012年版，第226 页。因此，笔者认为即使由派生所产生的性状差异包括基本性状的差异，也应当是有限的基本性状差异。该种由派生而产生的性状差异应当满足两个要件：

第一，由派生引起的性状差异。1991年UPOV 公约第14 条第5 款b 项i 目所规定的“主要派生于”（Predominantly Derived）主要指的是实质性派生品种的基因来源，即实质性派生品种所保留的原始基因型比起通过不同亲本进行的杂交和选择育种所保留下来的原始基因组要多。可以说一个品种要成为实质性派生品种它必须与原始品种在基因组上有着几乎一致（Almost the Whole Genome）的相似性。17. See Preliminary Draft Text for the Revision of the Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties Under the 1991 Act of the UPOV Convention, UPOV/WG-EDV/3/2.故而可知，“由派生引起的性状差异”指的是由基因变异而产生的差异，而非由非遗传变异所导致的基本性状上的差异。

第二，实质性派生品种与原始品种之间的基本性状差异构成等同。实质性派生品种制度来源于专利法中的从属专利，因此对于实质性派生品种的保护同样可以参照适用从属专利进行保护。所谓“从属专利”指的是在后的专利技术是对在先技术的改进或改良，其实施有赖于后一项技术，属于专利法中的一项侵权行为。18. 参见《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中原被告双方均有实用新型专利权应如何处理》。法院可以依照包含等同或相同原则在内的全面覆盖原则，判断某一专利是否构成另一专利的从属专利。19. 参见《最高人民法院关于在专利侵权诉讼中能否直接裁判涉案专利属于从属专利或者重复授权专利问题的复函》。同样地，实质性派生品种也是由原始品种派生而成的一个品种，鉴于基本性状与植物品种的价值息息相关，那么参照从属专利制度可知，如果原始品种的基本性状被推定实质性派生品种全覆盖，那么该实质性派生品种则会成为原始品种的实质性派生品种。

三、实质性派生品种与从属专利的类比

由于“派生引起的差异”使得实质性派生品种能够通过特异性测试明显区别于原始品种，故而实质性派生品种在基本性状之上难以与原品种实现完全的匹配。尽管实质性派生品种能够通过特异性测试，但是实质性派生品种仍然是在原始品种的基础上研制出来的品种，与从属专利一样构成了对先前技术的全面覆盖。而在“全面覆盖原则”的指引之下，“由派生引起的性状差异”究竟能否包含基本性状及该种基本性状的差异究竟应当限定在怎样程度之内的问题都可以迎刃而解了。

（一）全面覆盖原则的内涵及参照适用

全面覆盖原则是判断专利侵权的基本原则，具体含义指的是，在判定被诉对象是否落入某一项知识产权的保护范围，应当审查权利人主张权利所涵盖权利内容的基本范围，并与被诉对象所涵盖的内容进行对比。被诉对象包括与权利所包含的相同或等同的技术特征时，应当认定其落入相应的知识产权保护范围，构成侵权。20. 参见《专利侵权判定指南（2017）》。

所谓“相同侵权”，是指被诉侵权技术方案包含了与权利要求记载的全部技术相同的对应技术特征。21. 刘春田主编：《知识产权法》（第五版），高等教育出版社2015年版，第226-227 页。在一般情况下，如若由派生所产生的性状差异不包括基本性状差异的话，就能够完全覆盖原始品种的基本性状，构成相同侵权。

所谓“等同侵权”，是指被诉侵权方案虽然在文字上不同，但实质属于等同特征，故而认定被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围。22. 刘春田主编：《知识产权法》（第五版），高等教育出版社2015年版，第226-227 页。2017年英国最高法院在Actavis v. Elli Villy 案件之中发明了等同侵权测试，该测试可以较好地类比于实质性派生品种的定性。23. See Sven J.R. Bostyn,Plant Variety Rights Protection and Essentially Derived Varieties, A Fresh Proposal to Untie the Gordian, GRUR International, vol.69:8, p.798(2020).该项“等同侵权测试”分为三个阶段：（1） 该技术方案是否以与发明基本相同的方式获得实质上相同的结果？（2） 如果是，对该行业领域内的普通技术人员而言，其阅读该专利是否知道该技术方案本质上是利用与先前发明相同的方式并达到了相同的结果?（3） 如果是，在该行业普通技术人员看来，专利权人是否仍然打算仅在字面含义上保护专利相关权利要求所记载的全部技术特征？

基于此，Sven J.R. Bostyn 将该种“等同侵权”的测试方法类比于实质性派生品种可以转化为以下三个步骤：（1）实质性派生品种不落入相关原始品种的字面含义之内，实质性派生品种能否通过相同的路径达到相同的结果，比如它是否保有原始品种的基本性状？（2）如果有，育种业一般技术人员是否明显地知道实质性派生品种实质上能与原始品种达到实质相同的效果？（3）如果是，育种业一般技术人员是否会认为原始品种的育种权将该性状视为该植物品种的关键，即视为基本性状？24. See Sven J.R. Bostyn,Plant Variety Rights Protection and Essentially Derived Varieties: A Fresh Proposal to Untie the Gordian, GRUR International, vol.69:8, p.798(2020).

1.基本性状差异可能属于“手段相同结果相同”

笔者同意Bostyn 的类比过程，但是并不同意将“实质性派生品种保有原始品种的基本性状”作为认定“通过相同的手段获得相同的结果”的例子，25. Sven J.R. Bostyn,Plant Variety Rights Protection and Essentially Derived Varieties: A Fresh Proposal to Untie the Gordian,GRUR International, vol.69:8, p.798(2020).笔者更倾向于将“实质性派生品种保有原始品种的基本性状”类比为等同侵权测试之中“字面含义一致”，而非“通过相同的手段获得相同的结果”。

如上文所述，“基本性状”与某一品种的特性表达以及市场接受程度息息相关，而品种的价值就在于品种特征的表达和市场接受程度，如果某一实质性派生品种由派生而产生的“基本性状”能够代替原始品种的基本性状所能达到的特征和市场效果，那么该实质性派生品种就属于“通过相同的手段获得相同的结果”的情况。例如，在“绿色郁金香假说”之中提到的那样：育种者A 培育了绿色的郁金香但是并没有获得相应的成功；育种者B 在A 的基础之上，利用育种者A 的技术培育了绿色的、白色的以及红色郁金香并且大获成功；后来的育种者C 在原有技术的基础上培育新的颜色品种。“绿色郁金香”假说所要解决的问题是什么样的制度能够让育种者A 能够合理地从培育“绿色郁金香”的技术之中获得相应的收益。26. See J.H. Reichman, Of Green Tulips and Legal Kudzu: Repacking Rights in Subpatentable Innovation, 53 Vanderbilt Law Review,vol.53:6, p.1762(2000).通过类比专利法之中的“等同侵权原则”，育种者A 可以对包含在品种权之中的技术主张相应的权利，故而育种者B 和育种者C 都需要在获得育种者A 的基础上才能生产其他颜色的郁金香品种。27. See J.H. Reichman, Of Green Tulips and Legal Kudzu: Repacking Rights in Subpatentable Innovation, 53 Vanderbilt Law Review,vol.53:6, p.1762(2000).其原因在于，虽然育种者A、B、C 所培育的郁金香在基本性状上存在一定的差异，但是育种者B 以及育种者C 本质上都运用了A 的育种技术，占领了相应的市场份额，构成了最终结果上的实质相同。因此，虽然育种者B 和育种者C 所培育的郁金香在颜色这一基本性状方面与绿色郁金香存在本质差异，他们依然属于A 的实质性派生品种。

2.因具有显而易见性而构成等同

在公约的缔约历史之中，“保有”一词同样被作了宽泛的解释，使得实质性派生品种的基本性状并不需要与原始品种完全一致，而是只要从原始品种之中派生而来即可。28. See Sixth Meeting with International Organizations, document IOM/6/2 prepared by the office of the UPOV.UPOV 公约第14 条第5 款b 项i 目所规定的“主要派生于”（Predominantly Derived）主要指的是实质性派生品种的基因来源，即实质性派生品种所保留的原始基因型比起通过不同亲本进行的杂交和选择育种所保留下来的原始基因组要多。可以说一个品种要成为实质性派生品种，它必须与原始品种在基因组上有着几乎一致（Almost the Whole Genome）的相似性。29. See Preliminary Draft Text for the Revision of the Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties Under the 1991 Act of the UPOV Convention, UPOV/WG-EDV/3/2.而其中的“派生”一方面要求原始品种保留实质性派生品种几乎全部的基因型，另一方面“派生”也是造成实质性派生品种区别于原始品种的关键步骤。因此，如果基本性状的差异是因为派生而导致的话，那么该品种无疑会成为原始品种的实质性派生品种。

根据公约第14 条第5 款c 项所列举的派生方法，所谓的“天然诱变”“体细胞无性繁殖”“经过遗传工程转化”等步骤都较为简单。德国和荷兰都认为交由自然完成的性状上的改变因为缺乏相应的步骤所以不具有非显而易见性，因此不能获得相关专利保护。30. 参见李菊丹：《国际植物新品种保护制度研究》，浙江大学出版社2011年版，第46 页。英美法系之中的非显而易见性（Non-Obviousness）是判断一个专利能否获得保护的重要参考因素之一，指的是在相同领域的一般技术人员，该项技术有着其不能轻易推导出的创新性步骤。在Yoder Brother Inc. v. California-Florida Plant Crops案之中，专利审查之中就涉及了植物显而易见性的审查。综合美国现有的司法实践不难发现，“植物专利的非显而易见性是通过新植物比现有植物所具有更大的进步或更多的差别，这种进步或差别的程度来体现的”。31. 参见李菊丹：《国际植物新品种保护制度研究》，浙江大学出版社2011年版，第47 页。然而，将郁金香从绿色变成黄色的过程，使用的都是育种者A 的育种技术，本质上并没有体现出更大的技术进步，因此育种者B 和C 所培育出的郁金香品种在颜色上虽然存在差异，但是仍然存在技术上的缺乏非显而易见性而且并无过多步骤，因此构成等同。

3.原始品种者将基本性状视为品种应用的关键

“基本性状”中的“基本”二字指的是对于一个品种而言基础性的且不可或缺的，32. See Sixth Meeting with International Organizations, document IOM/6/2 prepared by the office of the UPOV.可以说“基本性状”就是决定是否属于该品种的关键因素。根据1991年UPOV 公约的定义来看，所谓“育种者”指的是培育或发现品种的人，或者雇用上述育种者的机构或该育种者的继承人。而“品种”则可以通过一个或多个区别于其他品种的特征被归类为一个品种。综合上述定义来看，育种者就是在植物培育过程之中发现和固定品种的基本性状的主体。综上所述，基本性状本身就是育种者将品种应用于市场的关键。如果由派生而产生的性状差异能够达到与原始品种相同的市场效果，甚至超越了前品种的市场效果或在某些特征方面能起到替代作用或略胜一筹的话，那么实质性派生品种的基本性状就构成了对原始品种基本性状的“等同”。

（二）性状差异通过新颖性测试不等于品种间无法构成等同

1991年UPOV 公约第14 条5 款b 款三目的关系为：第i 目提出了实质性派生品种与原始品种存在一致性的要求，而第ii 目则要求实质性派生品种与原品种存在一定的差异性，第iii目总结了差异性与一致性的关系，并将差异性认定为一致性的例外。可以说第iii 目中所指的“性状差异”即为“能够明显区别于原始品种”的性状。所以，只要了解何为“能够明显区别于原始品种”的性状，即可明晰何为性状差异。2017年的《关于1991年UPOV 公约中实质性派生品种的解释》将“能够明显区别于原始品种”的内涵指向了1991年UPOV 公约的第7条，规定“只有根据第7 条能够明显区别于原始品种的实质性派生才能受到保护。”33. Explanatory Notes on Essentially Derived Varieties Under the 1991 Act of the UPOV Convention, UPOV/EXN/EDV/2.UPOV 公约第7 条在解释特异性内涵的时候，同样也运用了“能明显区别于”（Clearly Distinguishable）一词形容能够通过新颖性测试的品种与其他已知品种之间的关系。但是，新颖性测试针对的是被测品种同所有已知品种之间的差异，而实质性派生品种相对于原始品种的“能够明显区别于”仅仅是针对原始品种而言的。虽然比较对象上存在一定的差异，但是1991年UPOV 公约第7 条和第14 条5 款b 项ii 目所要求达到的“能明显区别于”的标准仍旧是一致的。

UPOV 公约第7 条原文并没有明确“能明显区别于”的内涵，而仅仅划定了“已知品种”的范围。根据UPOV《关于进行特异性、一致性和稳定性审查以及制定植物新品种统一说明的简介》，判断一个品种是否能够明显区别于另一品种，应当从该品种性状的恒定性和显著性两个维度进行分析和评估。34. See General Introduction to the Examination of Distinctness, Uniformity and Stability and the Development of Harmonized Descriptions of New Varieties of Plants, TG/1/3 .同样地，在我国《玉米DUS 测试指南》35. 参见《植物新品种特异性、一致性和稳定性测试指南-玉米》，中华人民共和国农业行业标准NY/T 2232-2012。以及相关司法实践之中，也明确指出“当申请品种至少在一个性状与近似品种具有明显且可重现的差异时，即可判定申请品种具备特异性。”36. 参见最高人民法院（2015）民申字第2633 号民事判决书。可见，只有具有恒定性和显著性差异性状的品种才能够明显区别于其他原始品种或原始品种。根据UPOV公约第TG/1/3 号文件，所谓性状恒定性指的是确保一个物种能够长期、稳定地区别于另一个物种。而性状特异性的显著性则需要通过定量分析、定性分析以及伪定性分析的方式来考察植物的质量性状（Qualitative Characteristics，指不连续的表达特征）、数量性状（Quantitative Characteristics，植物表现出来的某些状态的变化范围）、假质量性状（Pesudo-qualitative Characteristics）。37. See General Introduction to the Examination of Distinctness, Uniformity and Stability and the Development of Harmonized Descriptions of New Varieties of Plants, TG/1/3.简而言之，性状特异性差异之中所指的显著性，要使得被测品种与参照品种之间的性状差异是可以明确地通过观测和测算发现的。结合持续性与显著性的定义来看，所谓“明显区别于”指的便是，在任何时间和空间之内，被测品种的性状在数量或质量上都能够通过观察或测量的方式明显区别于被参照品种。可见，由派生所产生的包括基本性状在内的性状差异也需要满足能够使得实质性派生品种在任何时空之内，能够被通过观察或测算的方式区别于原始品种。基本性状是“明显区别于”的考察仅涉及植物性状表面的观察与测量，与来源、技术含量以及市场需求或实际作用，因此植物的“明显区别于”不能排除技术上的实质相同。

（三）“能明显区别于”与“全面覆盖原则”关系重述

如前所述，所谓“能明显区别于”与1991年UPOV 公约第7 条所规定的新颖性内涵一致，指的是具有稳定性和显著性不同于其他品种的性状。而全面覆盖原则指的是原始品种与实质性派生品种虽然有可能存在基本性状上的差异，但是该种基本性状的差异可以构成等同，即实质性派生品种与原始品种可以覆盖原始品种的市场效果和相应的价值。所以，实质性派生品种与原始品种之间的“能明显区别于”指的仅仅是形式上的有区别，而原始品种与实质性派生则在实质上因为基本性状上的等同而可以构成实质意义上的相同。

从这个意义上来看，从属专利与实质性派生品种同样存在着相似之处，从属专利在原专利权利要求的基础上增加了相应的技术特征，同样获得了新颖性和创造性，因此有可能会被授予专利权。但是，从属专利仍然有可能以“基本相同的手段，实现基本相同的功能，能够达到基本相同的效果”，故而满足了全面覆盖原则落入了原专利权利要求的保护范围构成侵权。38. 参见《国家知识产权局关于印发＜专利权侵权纠纷行政裁决指南＞的通知》。同样地，实质性派生品种也有可能因为运用了缺乏技术含量的技术派生手段而产生的新基本性状与原始品种的基本性状能够达成相同的效果而构成侵权。

综上所述，“能明显区别于”是实质派生品种认定的形式要件，它是实质性派生品种之所以为实质性派生品种而非原始品种的基本点。而“全面覆盖原则”能够很好地处理1991年UPOV 公约所要求的差异性与一致性之间的关系，明确即使“由派生而导致的性状差异”使得实质性派生品种与原始品种之间存在基本性状的差异，但如果该差异是运用了缺乏技术含量的技术派生手段产生的，那么实质性派生品种仍在实质意义上与原品种构成相同。

四、实质性派生品种于我国司法实践中的应用探究

我国《种子法》祛除了1991年UPOV 公约构成要件1 中保有基本性状的规定，在构成要件3 中保留了“除派生引起的形状差异外，……基本性状方面与原始品种相同。”从该种表达方式可以推断，我国并非强调基本性状一致性是确认实质性派生品种的必要条件，而是潜在地支持墨西哥的说法，认为派生同样有可能造成基本性状上的差异。因此，在我国《种子法》的语境下，只要出了派生引起的基本性状的差异，其他基本性状差异仍然与原始品种保持一致，那么该品种仍然是原始品种的实质性派生品种。

在我国引入实质性派生品种制度之前，我国通常用植物品种侵权解决由实质性派生品种引发的纠纷。例如在莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案之中，法院就提出被控侵权的植物新品种性状特征多于或少于该品种权的性状特征都不构成侵权，而是应用DNA 指纹测试来确定某一新品种是否构成对原始品种的侵权。39. 参见指导案例92 号：莱州市金海种业有限公司诉张掖市富凯农业科技有限责任公司侵犯植物新品种权纠纷案。但值得注意的是，实质性派生品种制度主要是为了保护原始品种育种者的商业利益而设立的制度，而植物的经济价值又来源于性状的表达。因此，往后我国的实质性派生品种的确认更应该专注于基本性状的比较，而非基因相似的程度。

伴随着实质性派生品种制度在我国的推进，中国将会变成本质上的1991年UPOV 公约的成员国。中国此番引进“实质性派生品种”的行为，就是与1991年UPOV 公约理念逐步接轨的信号。40. See Mark Cohen, Essentially Derived Varieties and the Role of Leading Cases in Chinese Plant Variety Protection, China IPR(April 02, 2020), at https://chinaipr.com/2020/04/02/essentially-derived-varieties-and-the-role-of-leading-cases-in-chineseplant-variety-protection/, last visited on April 2, 2020.因此，既然UPOV 公约的“实质性派生品种制度”脱胎于从属专利制度，那么我国实质性派生品种制度的落地同样可以借鉴从属专利制度。另一方面，根据我国《种子法》第28条将授权他人商业化使用实质性派生品种纳入了植物新品种权人的权利范围之内，所以未经授权擅自使用他人实质性派生品种的行为构成侵权行为的一种。41. See Yangkun Hou, Protecting New Plant Varieties in China and its Major Problems, in Innovation, Economic, Development,and Intellectual Property in India and China, ARCIALA Series on Intellectual Assets and Law in Asia.

鉴于实质性派生品种与原始品种一样同属于知识产权侵权行为，那么实质性派生品种同样应当满足全覆盖原则“相同或等同”于原始品种。所以，实质性派生品种的构成要件3 的“相同”应当做扩大解释，将其理解为全覆盖原则意义上的“相同”，即将与原始品种一致的基本性状，以及派生技术含量较低但是市场价值或品种价值巨大的基本性状的差异都算作是全覆盖意义上的相同。2010年最高人民法院《关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》和北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》（2001）都对“全覆盖原则”应当如何应用于我国专利法制度作出了相似的规定，而在我国的司法实践之中法院主要是通过“功能-方式-效果”来判定某一从属专利是否满足全覆盖原则的。42. 参见徐兴祥：《专利侵权判定研究》，中国政法大学2011年博士学位论文。可见，我国司法实践中的认定标准虽然简单但与世界各国适用“全面覆盖原则”判定从属专利在一定程度上具有一致性。故而，在我国实质性派生品种内涵与1991年UPOV 公约规定一致的情况下，判定实质性派生品种因派生而产生差异的基本性状是否与原始品种构成等同仍然要从来源、技术含量以及市场需求或实际作用三个方面进行判断。

综合上述Sven J.R. Bostyn 给出的“等同”三步检验法，笔者在此进行一定的改进以适用于我国《种子法》中的“实质性派生品种”制度：1.是否从原始品种之中派生而来，但是由派生产生了基本性状上的差异？2.如果是，那么产生性状差异的派生技术是否在行业领域内具有显而易见性？3.如果是，实质性派生品种的基本性状是否能达到甚至超越前一品种的市场效果或在某些特征方面能起到替代或略胜一筹？如果是，那么该品种则属于实质性派生品种。综上所述，基本性状之间的差异是否能够构成差异，应当从来源、技术含量以及市场需求或实际作用三个方面进行考虑。

五、结语

墨西哥与西班牙就“由派生引起的性状差异”是否包含基本性状之争，所反映出的无疑是“实质性派生品种”概念在国际之中仍然处于模棱两可的状态，所谓“基本性状”指的是对于品种而言不可分离的最为基本的性状，它对品种实现功能、展现价值有着至关重要的作用。考虑到宽泛解释有可能会带来大型种子公司的垄断，而过分限缩解释则会导致原始品种的育种者无法得到巩固，1991年UPOV 的立法目的无法得到解释，笔者主张采用折中说，即“由派生引起的性状差异”包含“基本性状的差异”，但是由派生差异的基本性状本质上必须是等同于原始品种的基本性状的。

鉴于实质性派生品种制度本质上脱胎于专利法之中的从属专利制度，笔者认为可以参照适用专利法制度中的“全覆盖原则”，对于实质性派生品种与原始品种之间形式上基本性状的差异（如颜色上的差异）是否构成实质意义上的“等同”作出判断。参照检验从属专利的三步检验法，可以得出认定实质性派生品种是否构成与原始品种实质意义上的相同可以得出以下适用于实质性派生品种的三步检验法：1.是否从原始品种之中派生而来，但是由派生产生了基本性状上的差异？2.如果是，那么产生性状差异的派生技术是否在行业领域内具有显而易见性？3.如果是，实质性派生品种的基本性状是否能达到甚至超越前一品种的市场效果或在某些特征方面能起到替代或略胜一筹？如果是，那么该品种则属于实质性派生品种。

我国虽然不是1991年UPOV 公约的缔约国，但是仍然引入了实质性派生品种制度。实质性派生品种与从属专利一样都属于一种侵权产品，对其认定也可以参照适用“全覆盖原则”进行检验。此外，为了防止原始品种育种者滥用针对实质性派生品种的拒绝许可使用权，实质性派生品种的育种者也可以申请获得强制许可，以维护国家和社会公共利益。