算法时代网络服务提供者的义务扩张进路

文 / 李文博

一、引言

网络服务提供者在传统“技术中立”阶段被认为应当谨遵注意义务，即对显著侵权内容1. 语词表述上，“内容”并不足以涵盖所有类型涉争议权利对象或利益对象。例如知识产权法中的形式与内容就有概念区分的必要，若出现涉争议商标或是纯粹形式符号（如部分美术作品），难以落入“内容”涵义。鉴于侵权行为一般涉及作品，且“侵权内容”一词属于业界与学界通用表述，本文沿用。进行审查以规避传播。从首例算法推荐案2. 参见北京爱奇艺科技有限公司诉北京字节跳动科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，北京市海淀区人民法院（2018）京0108 民初49421 号民事判决书。中法院提出“信息流推荐服务提供者”概念，并直接回应算法推荐服务者的权责分配问题：“字节公司与不采用算法推荐、仅提供信息存储空间服务的其他经营者相比，理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务。”到“荔支公司诉捷成公司”案中法院效法“信息流推荐服务”概念重述著作权法上的注意义务。3. 法院认为，荔支公司的算法推荐行为“实际上是向用户提供了信息流推荐服务，一定程度上存在提高侵权传播效率、扩大侵权传播范围的风险……其理应对用户的侵权行为负有更高的注意义务”。参见广州荔支网络技术有限公司与捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷，北京知识产权法院（2021）京民终4296 号民事判决书。网络服务提供者似乎因“算法持有”而理应提高内容审查义务，甚至负有强制性过滤义务。

算法时代的法理基础不必然遭遇全面革新，但算法推荐技术对法律制度与实务审判提出的挑战颇为繁杂。4. 著作权问题在海量算法推荐中具有典型意义，本文以著作权为例进行分析。算法时代网络服务提供者的义务扩张进路，在梳理现有素材后，不宜停留于概念或表述之争：第一，技术变革是义务扩张的核心原因，技术发展是否具备足够的迭代潜力面向普适性的义务扩张，不无疑问。第二，注意义务或是过滤义务、审查义务之表述，区分依据如何，甚至有无必要区分，牵涉民法上侵权责任理论与权利义务关系，应作回溯并辨析。第三，《中华人民共和国民法典》（后文简称《民法典》）文本有关网络服务提供者的规定，对于纾解“可否扩张”的疑问，具有重要的法律解释意义。

二、成因：技术变革事实与救济滞后

互联网初期形态中的网络技术尚不成熟：“网络服务作为技术和通道支持而存在，更多具有工具色彩。”5. See Mary LaFrance,Copyright Law(in a Nutshell),Thomson West,2017,p.996.在“网络用户-网络服务提供者”关系中，被提供的服务被评价为具有被动、中立的特质。“技术中立的含义至少包含三种：功能中立、责任中立和价值中立。”6. 对“技术中立”的观念分析，参见郑玉双：《破解技术中立难题——法律与科技之关系的法理学再思》，载《华东政法大学学报》2018年第1 期，第87 页。撇去各家之言与学理争议，“人”的概念本身不可能包含价值中立之说，而技术又是无法完成自我认知、蕴含偏见的人类的设计产物，遑论中立。

虽有以上质疑，网络服务提供者曾经享有的权利义务关系依然呈现如下景象：首先，技术中立在理念和逻辑上不具备可能性，但因“技术不能”被广泛承认。基于潜在的社会合意，价值上可允许网络服务提供者维持中立地位。其次，法律实践上，我国司法实践至少于2007年之前主要适用“通知-移除”规则认定网络服务提供者的侵权责任，7. 参见张吉豫、汪赛飞：《数字向善原则下算法推荐服务提供者的著作权注意义务》，载《知识产权》2022年第11 期，第56-57 页。整体表现为消极义务下的“移除”行为。但技术变革的既定事实与信息传播的隐秘迅速，共同导向义务扩张话语的出现，以下简要分述。

（一）技术变革与中立地位改变

互联网技术发展与国内外制度、判例8. 即肇始于美国的“避风港”制度，以“通知-移除”为原则，“红旗规则”为例外。据此为网络服务提供者设定较低注意义务。重述无价值，相关论述颇丰，可参见王迁：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011年版。使“通知-移除”“通知-必要措施”“注意义务”“避风港”等语词频繁出现并适用于司法诠释。从时间沿革来看，贯穿于2006年《信息网络传播权保护条例》（后文简称《条例》）第22、23 条，2009年《中华人民共和国侵权责任法》第36 条与《民法典》侵权责任编。立法、司法语词的出现与同时期技术高速发展甚至变革趋势并举，以互相参照、解决现实纠纷。从技术中立到算法时代的技术干预，“越来越多的观点认为，现行的有关平台责任的‘避风港’规则已经失灵，已异化成短视频平台规避责任的工具。”9. 刘友华、李扬帆：《短视频平台强制性版权过滤义务的质疑与责任规则的优化》，载《法学杂志》2023年第3 期，第139 页。针对避风港规则的质疑，可参见崔国斌：《论网络服务版权内容过滤义务》，载《中国法学》2017年第2 期，第215-237 页。

算法推荐下的技术中立地位的变化，表现为内部机制与外部获益方式的改变。其一，内部机制层面，网络服务提供商具备干预内容的技术能力，常见措施如借助算法进行个性化推荐。德国对介入式网络服务提供者重命名为“内容框架提供者”（Rahmen-Content Provider）即为例证。10. VolkerHaug，lnternetrecht，S132.欧盟在《数字化单一市场版权指令》中将其定义为“在线内容分享平台”（Online Content-Sharing Service Provider），以区分《电子商务指令》中的“提供商”概念。我国头部视频平台如抖音、快手，通过流量池、基尼系数、算法加权等方式推荐高曝光视频以提高市场影响力与传播力。用户获取到的信息、内容显然不具备随机、中立可能，而是处于网络服务提供者的“管理”之下完成信息获取。

其二，外部获益层面。美国法院曾明确商业模式直接影响技术中立原则的适用。11. 参见梁志文：《云计算、技术中立与版权责任》，载《法学》2011年第3 期，第88 页。当下平台的获益方式主要是通过增加用户黏性提高内容流量，捆绑商业广告实现获益。且广告类型通常与用户群体、推送内容精准结合。著作权对象的获益模式已经不局限于通过作品的纯粹使用产生，而是被有目的地放置于商业链接之一环，与其他要素共同构成产业链。

（二）技术“可为”与救济滞后

过往技术中立或是技术不能的格局可作为抗辩手段，网络服务提供者当下通常被质疑“在可为处不为”：审查、过滤技术的发展令网络服务提供者具有采取“必要措施”的现实能力，怠于行使将面临败诉结果。如“斗罗大陆案”中，法院认为被告有义务采取有效措施过滤、拦截用户上传涉案作品行为。因抖音公司曾于平台发布报告，载明拦截违规视频成果。据此法院判定被告具备过滤、拦截侵权视频之能力。12. 参见北京微播视界科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司等非诉行为保全审查案，重庆市第一中级人民法院（2021）渝01 行保1 号之一裁定书。“优酷诉百度案”13. 参见优酷网络技术（北京）有限公司诉北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权案，北京知识产权法院（2020）京73 民终155 号民事判决书。中，法院认为校验、视频指纹对比、关键词屏蔽等技术手段属于行业成熟技术，百度公司应当采取事前屏蔽措施而不止步于侵权后断开链接。

简言之，法院通常以行业技术发展趋势、证据链条、平台公示等信息确认涉案网络服务提供者具有技术可为性。而算法优势引发的救济滞后效果，令“避风港规则”适用空间压缩。算法处理过快、信息流推送速率过高、传播实时更新等要素，引发碎片化与不可重复式传播。

依此推导，行业对事前过滤侵权内容具备技术可行性，而事后救济因技术特征不免迟滞。处理手段则“当然”走向义务类型的根本变化，从事后因“通知”产生的消极“移除”义务转向事前以技术手段“筛除”疑似侵权内容，构成事实上的义务扩张。显著结果是：“随着时代的发展，一方面，‘避风港’规则自身的制度趋于僵化；另一方面，网络服务提供者的身份与实力也发生了转变。‘避风港’规则亟须被法律调整和修改。”14. 王雪蕾：《我国网络平台版权过滤义务的引入与构建》，载《电子知识产权》2023年第2 期，第36 页。

三、溯源：民法侵权责任划分原理

追问规则失灵或改革的核心，并非证立或证伪形如“避风港规则”“红旗规则”等在算法时代进行保留的必要性。以上规则是我国著作权法上注意义务的概念源头，但天生存有舶来用词的语义与法律适用争议。相较于形式逻辑15. 形式逻辑并非民法体系独有，本文此处特指潘德克顿体系下的民法规范。推导而生的民法体系，此类规则并无优势和独立价值。“一旦误认为‘避风港’规则具有独立的价值，忽略了该规则与过错责任之间的关联，就有可能得出错误的判断。”16. 李琛：《从知识产权司法需求论我国民法典的编纂》，载《法律适用》2016年第12 期，第16 页。“‘避风港’本身不具有侵权判定规则的功能和作用。”17. 陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，法律出版社2014年版，第265 页。有必要回溯“注意义务”“避风港规则”“红旗规则”这一系列配套规则在民事体系中的定位，以提供义务扩张限度的思维基础。

（一）“避风港规则”的民事权利体系定位

我国的“避风港—红旗”规则肇始于《信息网络传播权保护条例》，嗣后《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》）进一步细化对“红旗”规则的具体适用。由此，我国网络服务提供者著作权层面的注意义务制度呈现“二元模式”：一是“通知条款”，即收到通知后未采取措施；二是“知道条款”，即“应当知道”侵权的存在。18. 参见王利明主编：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第215 页；张新宝：《侵权责任法》（第二版），中国人民大学出版社2010 版，第171-175 页。主流观点认为，“通知条款”作为“避风港”规则的体现，是对网络服务提供者的特殊保护，而“知道条款”作为“红旗”规则的体现，是该保护的限制适用。19. 参见王利明：《侵权责任法研究》（下卷），中国人民大学出版社2011年版，第139-140 页。也有观点认为，“避风港”规则是“红旗”规则是例外情形，参见吴泽勇：《网络服务提供者帮助侵权责任诉讼的证明责任问题》，载《当代法学》2023年第1 期，第125 页。

鉴于中美两国网络服务提供者责任基础的差异，“避风港—红旗”规则的引入促使我国网络服务提供者注意义务规则发生嬗变，也即“避风港”规则虽保留“知道”的情形，但以“红旗”规则限缩了“应当知道” 的情形。20. 在传统侵权责任规则下，法院采用“正常合理人”标准来认定注意义务程度，以在个案中灵活调整相关主体间的权利义务配置，参见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》2013年第4 期，第143 页。历次法律修改和司法解释修订，我国立法者始终秉持“技术中立”的立场：以“避风港”规则为原则，以“红旗规则”为例外。

前文已述，算法时代引发“技术中立”“技术不能”现实基础的重大变革，网络服务提供者注意义务的扩张符合直观认识。《欧盟数字单一市场著作权指令》第17 条引入强制性过滤机制，将事后规制转变为事前规制。21. 参见万勇：《著作权法强制性过滤机制的中国选择》，载《法商研究》2021年第6 期，第184 页。美国尝试效仿未果，我国在《著作权法》第三次修改中将引入过滤机制作为讨论重点之一，但最后该规则并未出现于法律文本。算法推荐服务提供者注意义务的扩张空间主要在于“红旗”规则，也即技术发展背景下所谓“红旗面积”扩大所致的注意义务程度提升。此扩张逻辑遵循事前审查义务与事后注意义务的划分，并依照对“避风港规则”与“红旗规则”的现有认识进行推导。但“红旗”规则扩张的合理性，取决于对“红旗”规则背后的民法原理的理解。

依照民法侵权责任理论，归责原则作为确认民事责任的标准，于权利人而言，其法律意义在于请求救济的权利。22. 我国归责原则之重心是对侵权人的否定评价而非被侵权人的权利确认，此问题一直存在争议（关涉债法之下的侵权请求权制度），本文不展开。因知识产权具有专有权属性，即“排他地、独占地支配其客体的权利”，学界通说认为知识产权为支配权，在此意义上产生支配力回复请求权，以达成知识产权恢复圆满状态和支配力的规范效果。23. 参见王明锁：《物上请求权与物权的民法保护机制》，载《中国法学》2003年第1 期，第60 页。但由于知识产权对象非“物”，无法通过有形的“返还”和“修理”行为来恢复权利之圆满状态。知识产权的支配力回复请求权主要包括停止侵害请求权与妨害防止请求权。24. 也有学者提出，知识产权的“物上请求权”主要包括排除妨害请求权与消除危险请求权。参见吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权——兼论〈知识产权协议〉第45 条规定之实质精神》，载《法商研究(中南政法学院学报)》2001年第5 期，第9 页。停止侵害请求权，是权利人针对侵害知识产权的行为正在继续时，有权主张禁止该侵害行为继续实施或存在的请求权，起到避免损害发生或进一步扩大的规范效果。25. 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第532 页。至于妨害防止请求权，我国并未使用这一表述，而是采“消除危险请求权”之概念。但两个表述的实质内涵是一致的，26. 民法理论中对“妨害防止”的表述存在争议，不是本文关注重点。为保证表述的统一性，本文对妨害和侵害概念不作严格区分，以停止侵害（妨害）与妨害防止作为二分方式，参见茅少伟：《防御性请求权相关语词使用辨析》，载《法学》2016年第4 期，第31 页。均是权利人针对知识产权存在妨害之虞或即发侵权而主张恢复法权状态的权利，达成免于知识产权的圆满状态遭受现实的障碍或威胁的规范效果。27. 参见关永红：《论知识产权请求权的内容构成》，载《知识产权》2013年第1 期，第59 页。

此外，民法侵权责任呈现“二元规制”模式：一是支配力回复救济，具有不可归责性，即不以过错为要件，甚至无需有损害的发生，亦称为“损害赔偿救济以外的补充性请求权”；28. 参见张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉的几点意见》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2009年第2 期，第23 页。二是损害赔偿救济，以过错为要件，且须有损害的发生。29. 参见徐明、陈亮：《中美经贸协议背景下电商知识产权保护优化路径研究》，载《国际贸易》2020年第3 期，第39页。文章指出，我国《电子商务法》第42 条所规定的归责原则即为“无过错原则”。其中，支配力回复救济包括两种情形：其一，侵权人不存在过错而被请求其实施妨害防止与停止侵害的救济（情形一）；其二，侵权人存在过错而被请求其实施妨害防止与停止侵害的救济（情形二）。而损害赔偿救济则是以侵权人存在过错且产生损害为前提而采取救济措施（情形三）。

根据以上情形划分，“避风港—红旗”规则下侵权责任的规制模式，应回归上述民法原理。具言之：“避风港”规则是指权利人行使“不作为请求权”，要求网络服务提供者以删除、断开链接等方式履行不作为义务，以达成停止侵害的救济效果，与情形一相对应。“红旗”规则不以权利人行使不作为请求权为要件，要求平台方发现“昭然若揭”的侵权行为或预防侵权行为产生（即制止“即发侵权”）。前者可达成停止侵害之救济，后者可实现妨害防止之救济，两者均为支配力回复救济，而权利人亦可就平台方未及时发现所致之损害，要求损害赔偿救济，即情形二与情形三的统合。

（二）义务扩张限度的逻辑推演

既然“红旗规则”笼统把握针对侵权人过错之下的妨害防止、停止侵害与损害赔偿之救济。压缩原则式的“避风港规则”而提高例外式的“红旗规则”，导出注意义务扩张至事前过滤义务，便没有逻辑优势。即使为应对算法推荐的技术变革，保留司法诠释术语，沿用前述规则，也应当把握侵权责任原理的底层逻辑。如是，“红旗”规则扩张应针对情形二还是情形三呢？本文以为，“红旗”规则扩张应减少情形三的应用，而关注情形二的发展。

不同类型的知识产权制度的产生和演变，往往有赖于技术的变革。因算法推荐技术是对信息内容分发模式的优化，知识产权制度的立法技术亦须相应提高，以适应技术的发展和充分保障权利人的权益。若将“红旗”规则扩张的空间留待嗣后救济，恐怕难以适应算法推荐技术的实时性和隐蔽性。故与技术优化相对，应“竭力”促进权利人履行其不作为义务，防止实际损害后果的发生或进一步扩大，以达成减少损害赔偿救济之法效果。情形二包括停止侵害与妨害防止两种救济方式，这两者在法效果上均归属于民法中的支配力回复救济，而采取何种救济方式取决于技术的发展程度。由于不同算法推荐服务提供者的信息管理能力不同，“红旗”规则的扩张程度宜留待司法实践在个案中分析。

至于情形二中“停止侵害”与“妨害防止”之关系，注意义务的应然效果是：“停止侵害”是注意义务之“下限”，“妨害防止”为其“上限”。在“红旗”规则扩张的情形下，“更高”的注意义务不宜“一视同仁”地扩张至妨害防止阶段，宜以“停止侵害”为原则，以“妨害防止”为例外：

其一，以社会效应考量的维度观之，技术不能者和与技术可能（但仍在发展中）的“弱势”群体，是规则订立的核心。冠以妨害防止之名，实际可能以法律的强制性要求，构成对技术“弱势”群体的打击。30. 原因在于，与技术高度发展的图景相伴而来的，往往是较高层次的算法推荐技术集中在头部企业。由此，当上述技术“弱势”群体的技术无法达到法律要求之合理注意时，其只能通过高对价来获取技术方案。其二，以利益分配的维度观之，知识产权是创造的市场化之果，其基本功能是利益分配，不能过于强调知识产权的政策杠杆功能。31. 参见李琛：《知识产权法基本功能之重解》，载《知识产权》2014年第7 期，第9 页。当注意义务及于妨害防止阶段，导向的成本发生偏移，也即“重审查轻通知”。上述技术“弱势”群体的合理注意及于妨害防止阶段时，其预防成本须支付较高对价来获取满足法律要求之技术方案，与之相对的是，由于上述网络服务提供者的技术和服务能力有限，权利人因侵权而受到的损害亦有限，故两相对比下可能的结论是：网络服务提供者的预防成本远超于权利人的损失，难谓符合分配正义。

综上，著作权层面的注意义务扩张，仍应将规范效果控制在“停止侵害”而非“妨害防止”的支配力回复性民事救济。不仅更契合分配正义要旨，还可规避妨害防止引发的基本权利侵害问题。32. 已有学者指出，强制性过滤机制可能侵犯基本权利，损害表达与信息自由。可参见万勇：《著作权法强制性过滤机制的中国选择》，载《法商研究》2021年第6 期，第191-192 页。

四、纾解：《民法典》背景下义务扩张的解释路径

基于前文分析，算法推荐下注意义务的分析核心是民事侵权责任的逻辑划分。遵循此进路，可回归《民法典》文本与二元规制体系的对应关系并作梳理。

（一）《民法典》立法文本的解读

《民法典》有关网络服务提供者的侵权责任规定，集中于第1194 条至第1197 条。第1194条33. 《民法典》第1194 条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”属于总则式规定，表明网络用户与网络服务提供者在侵害他人民事权益的规制方式上要遵循共同侵权法理。这一规定自然适用于“避风港规则”与“红旗规则”的理论分析。第1195条第1 款34. 《民法典》第1195 条第1 款：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。”属于程序性规定与救济具体方式的类型划分。第1195 条第2 款35. 《民法典》第1195 条第2 款：“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”前半句所称“通知后”“采取必要措施”对应“通知—删除”规则（“避风港规则”），“必要措施”是权利人行使不作为请求权时，网络服务提供者应当履行的不作为义务的内容——实现支配力回复救济中的停止侵害。后半句指明，“未及时采取必要措施”，即怠于行使不作为义务，承担“连带责任”即共同侵权责任。连带责任包括支配力回复性救济与损害赔偿救济，且均以过错为要件。“红旗规则”与第2 款后半句的衔接关系为：“红旗规则”中以过错为要件的停止侵害与损害赔偿救济可以被该条款解释。但第1195 条是对停止侵害与损害赔偿的规定，无法延及事前的妨害防止救济。第3 款规定错误通知下的侵权责任（指向权利人），第1196 条规定“反通知—恢复”规则，均不属于本文讨论范畴。第1197 条36. 《民法典》第1197 条：“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”规定“知道或应当知道”情形下的共同侵权责任，显然以过错为要件，实现的救济包括停止侵害与损害赔偿。

通过以上梳理与分析可知，《民法典》并未具体规定网络服务提供者需承担事前的妨害防止义务，即“红旗规则”理论中存在的妨害防止救济，《民法典》没有明确承认。可以合理推测：《民法典》第1194 条至1197 条意在规范停止侵害与损害赔偿的二元救济方式，这与前文的理论梳理结果契合。结合《民法典》的具体规定，本文试图重申：二元规制的进路下，注意义务的体系化完善落点，应当重停止侵害效果而非妨害防止。

（二）义务划分与表述之争的解释思路

仍需澄清的问题是义务扩张限度下的表述之争：不论以“注意义务”或“过滤义务”为表述方式，均意在施加平台方的作为或不作为义务。敦促平台方更为勤勉地实施侵权行为审查。但考察我国有关法律规范，对“注意义务”与“审查义务”逻辑关系的表述含糊不清：《条例》未明确网络服务提供者是否承担审查义务，《规定》为网络服务提供者予以注意义务的同时，又强调网络服务提供者不主动承担审查义务。由此，司法实践中的有关判决亦存在分歧，37. 如同样是对平台方直接获益情形下注意义务的判断，在华多公司诉新浪公司一案中，法院认为，作为网络服务提供者的被告由于直接获益而课以更高的注意义务，但无需负事先审核义务，见广州华多公司诉新浪公司案，北京知识产权法院（2019）京73 民终3019 号民事判决书；但在喜马拉雅公司诉王开林一案中，法院却认为，由于喜马拉雅公司从涉案音频中获得收益，故其负有主动审查义务，见喜马拉雅公司诉王开林，湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民终12933 号民事判决书。引发理论界的诸多争论。

基于“避风港—红旗”规则的舶来属性，有学者借鉴国际上有关立法例进行理解，38. 美国《千禧年数字版权法案》第512 条明确网络服务提供者不承担“主动审查义务”，也即不负有事先审查和积极发现侵权行为的义务。并主张审查义务是与注意义务相对立的概念，应从注意义务中分离出来。39. 参见王杰：《网络存储空间服务提供者的注意义务新解》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第3 期，第101 页。也有观点认为，不应泛泛地认为审查义务完全从注意义务中割裂出来。40. 参见崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，载《法学研究》2013年第4 期，第152 页。有学者更是进一步提出，在主动审查义务外仍存在注意义务的适用空间，主动审查义务是对全部内容进行普遍审查，而注意义务则与具体、特定的侵权行为相对应。41. 参见尹志强、马俊骥：《网络平台经营者“应当知道”要件之重新检视》，载《华东政法大学学报》2020年第6 期，第68 页。还有学者主张以“主动审查义务”与“被动审查义务”两分，主动审查义务是网络服务提供者对侵权内容是不知或不应知时而为的审查，而被动审查义务则是其在负有注意义务下而为的审查。42. 参见孙浩翔：《失形忘意的红旗标准——兼论注意义务之偏离》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2021年第1 期，第74 页。

依前文分析，对注意义务和审查义务的区分，以“轻轻落下”为宜。第一，根据传统侵权责任理论，两者均以行为人对侵权事实尽其所能去发现并制止为基点，都是与过错形态相匹配的制度工具，在内容和功能上实质是一致的。43. 参见谢雪凯：《审查义务：在线服务商主观过错之轴心——立法与判例的启示》，载《甘肃政法学院学报》2013年第3 期，第98 页。第二，依知识产权法学界通说，注意义务和审查义务分属事后与事前两个维度，即将审查义务界定为“事先的监控义务”，而将注意义务界定为事后的针对侵权内容采取措施的义务。44. 参见芮松艳：《论视频分享网站主观过错的认定》，载《电子知识产权》2012年第 1 期，第80 页。相对应的法的效果是，注意义务与停止侵权责任相关联，而审查义务重在妨害防止。但前文已述，在体系化思维下，以作为“下限”的事后停止侵权规范效果为原则，以作为“上限”之事前妨害防止规范效果为例外。尊重注意义务、审查义务形成的概念集合，可以认为以所谓“注意义务”为原则，“审查义务”为例外，符合体系化思维。即便司法实践中通过其他方式理解两者概念，只要能达成原则与例外的正确关系认识，以何种措辞表述网络服务提供者的责任，无伤大雅。

当然，前述理念通说若足以达成实践中的合意，稳定区分注意义务与审查义务的关系，有利于类案表述的一致性。但作为民事权利的著作权，本应归属于民法原则之下。一种更有利于体系化的措辞是，以妨害防止和停止侵权之规范表述构造理论分析、知识产权司法诠释的协调统一，拒绝注意义务与审查义务的概念之争（例如替换为侵权行为前注意与侵权行为后注意）。45. 至于司法解释中“主动”的落脚点，本就在妨害防止的规范效果之中，以此可佐证司法解释是以妨害防止为例外的正确见解。

传统避风港制度中的“通知-删除”，以人工审查机制实现停止侵害的救济，并辅以所谓“反通知-恢复制度”。核心是通过技术变革如何实现停止侵害救济效率最优，算法时代给出的答案可能是“重算法处理、轻人工干预”。避风港规则的要与不要、改或不改，是“如何实现停止侵害”的子命题。依照法理逻辑推演，技术变革但规则仍具有适应潜力。

收束以上思辨，本文给出以下解释路径：首先，在事实层面，涉网络服务提供者因算法推荐机制导致涉案作品（权利对象）进入平台传播，不宜乐观预计算法当下是否具备彻底迭代潜力与全面应用之可能。基于基本权利保护、表达自由等要求，不宜广泛采纳妨害防止的救济方式。其次，司法诠释层面，基于《民法典》文本表述，不宜赋予“避风港-红旗”规则以独立价值。说理重在分析妨害防止与停止侵害的二元规范效果，即对“网络服务提供者-权利人-涉案侵权人-用户”的多方结构产生何种实际影响。再次，个案中，若有足够证据表明网络服务提供者拥有足够算法推荐技术，可在侵权发生前以低成本优势预先监测并移除涉案作品。本案虽定谳于停止侵害与损害赔偿责任，但若提供者怠于行使平台方权利导致侵权后果严重的，赔偿金额可考虑加重。同时，在法院结论中着重强调该网络服务提供者具备妨害防止的救济能力而不予实施，以供其他法院参考，并引起监管机构注意。

五、结语

就实现妨害防止或是停止侵害效果的具体、详细举措，现有文献已经从责任可预见性与举证要求、行为标准设定、过滤内容具体化、技术要求与企业社会责任等多个维度展开。既有珠玉在前，笔者不再效颦。概念是搭建假说、理论的基石，但冗余概念带来的思维挑战胜于解释优势。若民法原理有应对与指导以“避风港规则”“红旗规则”为核心的诠释技巧，无须因技术变革引发表观层面的“避风港规则”失效而另辟蹊径。回归民法基本原理，尝试以形式逻辑推导算法时代的网络服务提供者义务扩张进路，意在以既有理论回应新问题。