法官对鉴定意见的实质审查进路研究——以专业通俗化为重心展开

孙 浩，胡向阳

（1.浙江省人民检察院，浙江 杭州 310012；2.中南财经政法大学 司法鉴定技术应用与社会治理学科创新引智基地，湖北 武汉 430073）

1 问题的提出

法官受自身专业的限制，对专业鉴定意见难以作出准确判断，从而在认定涉及专业性的案件事实上显得无能为力[1]。 法官对一般证据采信的逻辑是依据证据规则与一般经验法则进行主客观判断。 证据价值的判断和事实的认定必须以法官的知识经验为基础，并受制于法官的知识经验[2]。 然而，由于法官缺少鉴定方面的专业知识和经验，虽然可以审查鉴定意见的形式要件是否合乎规范，却难以对鉴定意见的实质内容进行审查。 以“程序正义”推定“实体正义”的现象很常见，于是便有了“鉴定意见绑架了法院裁判”的声音[1]。 为此，法律对鉴定人出庭制度和专家辅助人制度作出了规定。 但是由于鉴定人出庭缺乏保护、费用无法得到保障等，鉴定人出庭作证率较低[3]。

同时，专家辅助人制度在质证层面上并未充分发挥设计者的设计理念——即对抗鉴定意见，帮助法官解决专业性问题[4]。 在专家辅助人制度中，专家辅助人对于法官审查鉴定意见的最大功能是对鉴定意见的质疑，只要其使待证事实处于真伪不明状态，就达到了证明效果[1]。 但是达到了该效果，对于待证事实的证明反而陷入了困境，对于非专业的事实裁判者而言，有时不是越辩越清，反而是越辩越浑，专家们的观点对弈令裁判者陷入“专业”迷局，陷入无限证明的困局[6]。 鉴定人具备鉴定专业和经验，同行之间可以直接判明其结论的有效性，对鉴定意见所涉及的专业内容进行判断， 甄别真假。与此相对，不具备鉴定专业和经验的法官在收到鉴定意见后若首先查看结论性意见，可能会对鉴定意见产生错误认知，从而影响案件事实的认定。 可见，鉴定意见的实质审查难是当前司法工作中的突出问题。

2 鉴定意见实质审查难之原因剖析

2.1 鉴定意见的不确定性和专业性

其一，鉴定意见具有不确定性。 鉴定意见的科学性不是指鉴定意见就是绝对正确的、确定的，而是鉴定意见是通过科学方法所得出的，是不断接近正确的一种过程[8]。 鉴定意见的科学性是区别于其他证据的本质属性，但是鉴定意见也具有不确定性。 正如相关学者指出，在诉讼活动中科学合理对待鉴定意见的“不确定性”，无论是裁判者还是当事人都应当尊重和使用科学方法来促进纠纷案件的妥善解决[9]。 鉴定过程与鉴定意见既具有科学性又具有主观判断性，出具的鉴定意见不可避免地受到鉴定主体的知识结构、技术能力水平、心理偏差等因素的制约，也受到鉴定活动中所依据的科学原理、方法、检材样本质量等内在缺陷的影响，鉴定意见也会出错[10]。因此，鉴定意见是具有不确定性的，不同鉴定人对同一鉴定对象往往有不同的看法，甚至得出完全相反的意见，影响了鉴定意见的证明效力，法官也难以准确认定鉴定意见的实质内容。

其二，鉴定意见具有专业性。 在法律问题上，法官作为审查主体具有绝对权威性。 但是在专业知识审查上，鉴定人处于优势地位，法官却处于劣势地位。 即便当前法官可以就鉴定意见进行形式审查，但是鉴定意见审查的主要矛盾并不是形式要件，而是实质内容。 在科学知识大行其道、占尽优势的现代社会中，知识性权力代表的是一种通过技术来代替强力的能量[11]。权力直接与知识有了勾连[12]，掌握更多知识的人在专业领域会拥有更多“权力”。 在涉及专业知识的审查上， 鉴定人有着更多的知识，其对鉴定意见的“话语权”较之于法官而言更多。 此外，当前知识不再是独立于社会实践的“纯粹的知识”或者自我封闭的体系形式，而是来源于社会实践或者是社会实践推动的结果[11]。 为了保证鉴定意见的审查效果，法院方面做了许多努力，包括定期组织相关人员开展学习鉴定知识，指派相关人员参与鉴定知识的培训学习，不断增加法院人才鉴定知识储备。 同时还设置了专家咨询委员会，建立专家库，聘请专家技术咨询为审判人员提供咨询意见等， 为法官就专门性问题的自由裁量提供智力支持。 然而，鉴定意见的审查不仅需要专业知识，还需要结合鉴定人的专业经验和技术积累，法官很难有效审查鉴定的原理、方法、过程等，因此也难以对鉴定意见进行实质审查。

2.2 审鉴双方受趋利避害动机的驱动

鉴定意见难以实质审查的原因还在于审查方和鉴定方趋利避害动机的驱动。 一方面，鉴定意见是鉴定人对专门性问题所出具的意见，法官审判的两大内容是事实认定和法律适用。 鉴定意见所涉及的专门性问题只是审判过程中事实认定的一部分，为法官事实认定服务，而一些法官却混淆了鉴定意见和事实认定的关系，往往将鉴定意见直接等同于事实认定，从而产生“以鉴代审”问题。 有的法官不负责任、只图简单，仅对鉴定意见走马观花式的审查，只进行书面审查、形式审查，不进行实体审查[13]。另一方面，虽然相关文件规定了鉴定人在鉴定意见中需要作出专业、严谨的分析说明。 但由于这些分析说明是较为专业、复杂的论证过程，为了防止表述出错，鉴定人往往会对分析说明进行“复述”，这极大地降低了实质审查的可能性。 正如相关学者所指出，一些鉴定人认为，如果鉴定报告书写得详细易懂，则会让当事人发现问题，为了避免当事人提出异议或出于其他目的，鉴定人对鉴定意见的实质部分陈述得非常简单，仅从其表述中难以知晓其鉴定意见得出的依据[14]。 可见，无论是审查方还是鉴定方， 都在鉴定意见审查上采取了趋利避害的做法，或追求省事或避免麻烦，导致实质审查工作难以开展。

3 专业通俗化的必要性

专业通俗化的概念已有学者提出，指将专业知识通俗化，法官们在“行家里手”们的诠释、辩论中，可以更好地认定案件事实[6]。 鉴定意见具有专业性，专业词汇晦涩难懂，鉴定人需要采用通俗易懂的方式进行解释，帮助法官认定案件事实。 正如相关学者指出，希望鉴定意见能够通过某种方式在法庭上通俗化表达成为裁判者的呼声[15]，专业通俗化在鉴定意见的实质审查上极为重要。

3.1 有利于减少鉴定意见不确定性的影响， 强化审查心证

因鉴定意见具有不确定性，法官难以对鉴定意见的证明力进行实质审查， 审判人员应当依照运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断①详见《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定。。 而法官不具备鉴定专业知识和经验， 其内心确信不基于鉴定知识而形成，逻辑推理和日常生活经验便成为法官增强审查心证的抓手，基于此，法官需要充分借助这一抓手增强审查的内心确信。 正如有学者指出，法官不必做到原始科学判断，掌握与鉴定人同等甚至更高的鉴定知识。 以能够理解鉴定原因程度的知识，运用健全的常识， 将鉴定原因与其他文献等进行对照，或者比较不同的鉴定意见，找出适用于案件的规律即可[16]。 依据专业通俗化的要求，鉴定人能够将其意见转化为法官可以理解的逻辑推理和日常生活经验知识， 法官在充分理解鉴定意见内容的基础上，有助于独立判断鉴定意见的证明力， 对出具不同的鉴定意见进行取舍，其心证亦达到了与日常生活相适应的确定性。

3.2 有助于优化鉴定意见实质审查的模式，实现有效审查

鉴定意见的专业词汇晦涩难懂，专业性较强，当鉴定意见的专业知识超越法官的知识储备时，法官的审查趋于无效，也难以进行有效的实质审查。在此情况下，法官也必须按照证据裁判规则认定案件事实。 审查阶段，法官是维护司法公正的最后“守门员”，法官只有在充分掌握鉴定意见、查清事实的基础上才能够发挥其“守门员”作用，诉讼中专门性问题由具有专门知识的人解决[17]。为了让法官能够最大限度掌握鉴定意见并查清事实，鉴定人需要采用大众能够接受的方式对鉴定意见进行解释。 专业通俗化不再拘泥于提高审查方的专业化水平，而是立足于鉴定人的专业性，将鉴定人的表达水平作为鉴定意见实质审查的突破口，在鉴定人表达上“做加法”，不仅要求其出具准确的鉴定意见，而且要协助法官对鉴定意见进行实质审查。 通过将晦涩难懂的专业鉴定知识转化为法官能够理解的日常生活经验和逻辑推理，让法官能够对于鉴定意见中的实质问题进行自行判断，这不仅转变了当前审查方专业“做加法”的模式，还能够在现有司法资源配置基础上最大程度实现鉴定意见的有效实质审查。

3.3 有益于完善外部环境激励动机的转化， 推进积极审查

受趋利避害动机驱动，无论是鉴定方还是审查方，在鉴定意见审查上都表现得较为消极，但是专业通俗化很大程度上能够扭转这一态势，促进审鉴双方审查动机的良好转化。 一方面，约束法官心证的除了逻辑推理和日常生活经验的内在控制，还有外在控制，即包括证据规则和裁判说理[10]。 因此，法官需要对自己的审查决定进行细致的解读，并进行公开。 依据专业通俗化的要求，法官可以通过其逻辑推理和日常生活经验对鉴定意见进行实质审查，循此逻辑，其采信过程的心证也能够借助逻辑推理和日常生活经验等大众易于理解的方式公开。 可见，专业通俗化对法官的裁判说理提出了更高的要求，有助于规范法官的审查行为，促使其积极参与鉴定意见的实质审查。 另一方面，专业通俗化对鉴定人的表达水平提出了较高要求，重视鉴定人表达水平的外部环境能够倒逼或者激励鉴定人改变此前参与鉴定意见审查时的一些做法。鉴定人的表达水平由出庭作证的效果检验，若法官和人民陪审员能够理解该鉴定人出具的鉴定意见，说明该鉴定人的作证效果较好。 进一步而言，法官采信度越高，则说明该鉴定人的专业水平和表达水平越高。

4 专业通俗化的可行性分析

4.1 理论依据

4.1.1 多伯特规则的适用

多伯特规则是美国联邦法院确立科学证据可采性的新标准[18]，是以证据规则弥合法官判断科学证据的知识鸿沟的努力尝试，通过采信规则将法官与陪审团对专门性问题、对何者为科学的标准进行量化、系统化的展现，从而为法官采纳科学证据提供更为充分的依据[19]。 无论是在理论上还是在实务中都对法官审查鉴定意见提供了重要依据，有利于对鉴定意见的实质审查。 美国的证据采信规则经历了先弗莱伊规则时代，主要注重对鉴定意见的形式审查。 而后经历了弗莱伊规则时代，对专家意见书的内容提出了更高的要求。 此后便经历了联邦规则时代，较之于弗莱伊规则时代的专家普遍认可为主导，联邦规则时代主要注重法官自由裁量权，以法官自由裁量权为主导[20]。 在多伯特规则中，确立了“全面观察”标准[19]，不仅对鉴定人的专业能力、资格等形式要件提出了要求，还对其表达水平提出了要求。 该规则的第五个方面规定了“专家必须能够以通俗、简洁的语言向法庭解释该科学原理和鉴定的结果，使法庭和陪审员能够正确理解”[21]，申言之，多伯特规则对专家的表达水平提出了要求。 鉴定人不仅需要具备较强的业务能力，对专业的内容进行鉴定，还需要注重其表达水平，其表达水平也成为其能力的一种体现。可见，多伯特规则是专业通俗化的法律理论依据之一。

4.1.2 法律观点指出义务的类推

鉴定人应以通俗易懂的方式向当事人解释其出具鉴定意见的内容，这也基于法律观点指出义务的要求。 法律观点指出义务是：当法院要根据当事人没有注意到的法律观点进行审判时，有义务向当事人指出该法律观点，并与当事人对此进行充分讨论[22]。根据德国相关法律之规定，就当事人明显忽略或认为无关紧要的法律观点，只有在法院给予当事人就该观点发表意见的机会时，法院才可将该观点作为审判的基础，除非该观点仅涉及附带请求。 其目的是防止判决造成的突然袭击，其根本是保障法律审问请求权[23]。 鉴定审查的过程可以被视为使当事人认可的过程，鉴定人对鉴定意见的说明应符合在案件中作为焦点的专业经验规则，这些专业经验规则可被认为是某种“法”，应向当事人指出。 这是因为，对比日常生活经验规则和专业经验规则，日常生活经验规则更容易为人所理解，而专业经验规则较为晦涩难懂，无法保证当事人的充分讨论。 因此，专业经验规则需要被指出，在这一点上，专业经验规则类似于法律。 因此，专业经验规则可被解释为根据法律观点指出义务中的指向对象。 法律观点指出义务能使当事人将日常语言正确转化为法律语言，将社会生活事实转化为法律事实，从而在诉讼中能理解法官作出裁决的事实基础和法律依据，真正参与到诉讼中来[24]。 基于此，法官需要向当事人指出适用的专业经验规则或判断，给予当事人进攻和防御的机会，向当事人表达意见的机会，这种指出行为基本上可以被理解为解释义务或法律观点指出义务。 其中，法律观点指出义务中的指出，必须以当事人能够理解法律观点的方式作出。对于不具备法律知识的当事人，必须以当事人能够理解的形式对法律问题进行释义，在实质上提供进攻和防御的机会，这也要求必须以当事人能够理解的形式展示。 为此，需要将专业通俗化应用于鉴定意见的实质审查。

4.2 实践基础

审查需要审查方和鉴定方之间相互互动。 鉴定人可以将司法鉴定专业知识转化为日常生活经验和逻辑推理的表述，以便于法官理解，帮助法官审查。 这主要体现为将鉴定专业词汇转化为日常生活语言，即实现专业词汇的通俗化、形象化，在我国具有实践基础。

其一，复杂问题简单化的理念为专业通俗化提供可能。 依靠自然科学解决法律问题，是一种把复杂问题简单化的思路[25]。 鉴定人作出鉴定意见多是依据日常生活经验和科学技术的经验，在充分的数据、现象等科学事实的基础上，有着确实可靠的科学原理的支持[26]。 而法官在审查鉴定意见时也是依据法律规定和知识经验，由于法官对鉴定方面科学技术的经验掌握程度不高，因此鉴定人和法官之间只能通过日常生活经验连接，最有效的方式便是鉴定人将科学技术经验转换为日常生活经验，让法官在理解的基础上进行实质审查。 这是因为，鉴定人拥有日常生活经验，在此基础上研习了科学技术经验，是从简单到复杂的过程，而将科学技术经验转换为日常生活经验，则是从复杂到简单的过程，实现可能性较大。 当然，专业词汇和日常语言的转换也并不容易，这是一种能力的体现。 需要转换者能够深入理解专业词汇，能够熟练运用日常生活语言，在转换时拥有较强的逻辑推理能力。 鉴定人具备专业鉴定知识，长时间从事该领域活动，对专业鉴定知识十分熟悉。 同时，鉴定人具有丰富的日常生活经验，而鉴定人从业资格要求其具备较强的逻辑推理能力，因此鉴定人能够将专业鉴定词汇转化为日常生活语言。

其二，新兴技术为专业通俗化提供技术支持。近年来，5G 和大数据等新兴技术在我国蓬勃发展，渗透各行各业，并产生了深远的影响。 公安云、智慧检务、智慧司法等数据库、智能辅助系统等智能系统建设在如火如荼地进行，以5G 为依托的在线审判等技术得以广泛运用，为鉴定人实现专业通俗化提供了技术支持。 以在线审判为例，2020 年多所法院采取了线上开庭的方式进行审判[27]，较好地解决鉴定人不在法庭现场作证的问题，让鉴定人可以在线作证，大大提高鉴定人出庭作证率，同时也为能够更好地实现鉴定意见的实质审查。

5 法官对鉴定意见的实质审查进路

虽然专业通俗化是协助法官对鉴定意见进行实质审查的有效途径，但是仅靠专业通俗化这一种方法仍难以实现法官对鉴定意见的实质审查，还需要在此基础上多措并举、综合施策，以寻求鉴定意见实质审查的最优解。

5.1 基本原则：审判中心化

法官必须将司法判断权牢牢掌握在自己手中[28]，遵循审判中心化，推进庭审实质化，这是鉴定意见实质审查的基本原则，也是鉴定意见实质审查的逻辑起点。 法官享有鉴定意见审查判断权，对鉴定意见的证据能力和证明力进行审查，从而决定是否将其作为定案根据的权力[29]。 在取证、举证、质证等诉讼环节之后，法官作为案件的裁判者，需要依据证据裁判规则对证据进行审查判断、采信认证，以作出综合的判断。 同时，即使是在科学证据时代，依据司法最终裁判原则，法官依然享有其管辖事项的最高权威，其对鉴定意见的审查是裁判权的重要内容。 若法官在模棱两可的情况下对鉴定意见进行审查判断，相当于削弱了法官在裁判中的作用，变相地剥夺了法官的裁判权。 因此，在进行鉴定意见的实质审查时，法官需要牢牢掌握司法判断权，依照法律规定，运用日常生活经验以及逻辑推理能力对鉴定意见实质内容形成内心确信，进而落实法官依法独立审判原则。

5.2 关键抓手：专业通俗化

专业通俗化可为法官与鉴定人的沟通交流搭建桥梁，也有利于诠释事实与规范的耦合关系。 鉴定人应当有专业通俗化的说明义务，法官亦需要委托鉴定人进行专业通俗化说明的权利。 可以通过在委托事项中增加“以准确、易懂方式解释鉴定意见”[30]的要求，设置单独说明的鉴定费用等方式来实现。 确保准确性是专业通俗化的首要前提，说明过程中最为重要的注意义务是保证鉴定意见的准确无误[31]。 而易懂的标准是一般人能够听懂，可以接受。 若鉴定人过于注重准确性，在分析说明中使用大量专业术语，甚至直接将理论知识展示在法官面前，是难以进行实质审查的。 因此，易懂性是鉴定人通俗化解释的关键要求。 鉴定人不仅应当加强自己的业务能力，做深做精，不断在研究上做努力，提升鉴定意见的准确度，更要将自己所作出的鉴定意见用简洁、易懂的方式给法官解释，结合多媒体等技术优化输出方式，对鉴定所依据的科学技术原理，以及与案件事实存在争议的部分等内容进行重点解释说明，保证鉴定意见实质审查的效果，提升鉴定意见的可信度。 正如相关学者指出，鉴定人如何用正确的语言表达自己的鉴定过程是很重要的[32]。专业通俗化不仅对鉴定人的专业能力提出了较高要求，更是对鉴定人的表达水平提出了较高要求。因此，需要将关注点放在如何提升鉴定人表达水平上。 总体而言，鉴定意见的采信度受鉴定人的专业能力和表达水平综合影响，需要立足鉴定人的专业能力，逐步提升鉴定人的表达水平。

5.3 制度保障：鉴定可视化

毋庸置疑，我国鉴定人出庭制度和专家辅助人制度在鉴定意见的审查中发挥了重要作用。 然而，无论是鉴定人出庭制度还是专家辅助人制度，当前更强调质证和辩论功能，而忽视释明功能[33-34]。 诚然，质证和辩论在帮助法官理解案情上起到了至关重要的作用，但国外的部分学者认为，释明制度的目的不是修正和补充辩论原则，而是为了更好地实现口头辩论原则或对审构造，对于法院而言释明权有助于解决案件争议[35]。 因此，需要在现有制度基础上进一步强化其释明功能，兼顾质证/辩论和释明功能的实现，以实现鉴定可视化的协同效应，协助法官对鉴定意见的实质审查。 鉴定人和专家辅助人在释明时应该做到：第一，提供法官和当事人应在案件中了解的经验法则，告知其关于专业知识的信息。 第二，准确、易懂地解释专业术语。 以专业通俗化为抓手，解释案件涉及的专业用语，促进法官和当事人加深对案件专业内容的理解。 第三，说明将专业经验法则应用于事实的一般推理结果。抛开其所参与的案件，客观说明在一般情况下，若将专业经验法则应用于一定的事实，会得出怎样的结论。 第四，将专业经验法则应用于案件中的具体事实，从而得出推论。 基于价值判断，说明以本案具体事实为前提，适用专业经验法则的情况下会得出怎样的结论，并及时告知法官和当事人当前推论涉嫌评价性说明。 综上，完善鉴定人出庭制度和专家辅助人制度，以兼顾质证/辩论和释明功能，有利于实现鉴定可视化，为鉴定意见实质审查提供制度保障。

5.4 技术支撑：审查智能化

近年来，高新技术的蓬勃发展，需要顺应时代发展趋势，重视高新技术在鉴定意见审查中的作用，实现对鉴定意见的审查智能化。 具而言之，应构建智慧审查系统。 将鉴定意见所涉及的专业知识拆分解构为知识图谱，将鉴定意见的专业知识转变为程序员的算法知识。 在保证系统样本数量和质量的前提下，通过深度学习，结合人工智能等高新技术构建智慧审查系统，最大程度地避免审查偏差，保证鉴定意见审查的准确性。 当前，一些地方即将建设或已经着手建设智慧司法系统[36]，但结合当前人工智能技术的发展水平，若想实现真正的“智能”，尚待时日。 因此，应对当前智慧审查系统做出更为妥当的功能定位，限于当前技术发展水平，应更注重智慧审查系统的纠错功能，即在运用智慧审查系统发现异常或错误后，及时询问出具该鉴定意见的鉴定人，并由其对鉴定意见的异常和错误内容进行详细解释。 当然，事物是呈螺旋上升结构发展的，需要运用运动的观点审视智慧审查系统，从智能辅助量刑裁判系统由粗略到精准的转变来看，智慧审查系统有朝一日会实现真正的“智能”，进而为鉴定意见的实质审查提供更为精准的辅助服务。