平台经营者统一销售策略行为的反垄断法适用研究

彭超凡（常州工学院，江苏 常州 213002）

一、前言

在市场经济环境下，一切商业行为都要遵循既定的规则，遵守相关的法律法规。垄断经营是一种严重违反市场规则和相关法律的行为，对于市场经济的发展将造成十分不利的影响。在实际应用过程中，平台经营者通常会实行统一的销售策略行为，但是在某些情况下，可能会涉及垄断的情况，违反了我国反垄断法的相关规定。对于这种行为，应当给予相应的制裁。但是制裁活动的开展也要以反垄断法为依据，确保发现的问题能够适用于反垄断法，才能最大限度地维持市场秩序，保护消费者权益。

二、统一销售策略行为的规制困境

在统一销售策略行为中，一般都有丰富的表现形式，其中也包括了对售后服务的统一及对交易条件的统一。在市场具体实践中，平台经营者的统一销售策略行为，通常以集体打折为主要方法，还可能提前预定好折扣率，例如天猫“双十一”活动等。行业协会固定折扣率的行为，对于竞争会产生限制，而平台经营者要求入驻商家对统一销售策略进行执行，也是一样的道理，但长久以来并没有在反垄断法的层面上展开探讨。分析其中的原因，主要是由于在我国反垄断法当中，对于这种行为，并未界定为垄断行为。按照常规的思考，达成垄断协议需要行业协会或经营者自身完成，通常是行业协会通过直接发布的形式形成垄断协议，或是由经营者之间利用协同行为或协议的方式形成。但是在平台经营者统一销售策略当中，入职商家之间并没有相互沟通和联系，同时平台经营者也不属于行业协会，不能将其决定看作是入驻商家的统一想法。从中能得出，至少在形式上来看，平台经营者统一销售策略行为与垄断协议与法律规定并不相符。而正是由于这一原因，导致平台经营者统一销售策略行为不能受到反垄断法审查规制[1]。但是，如果在竞争影响效果方面分析，这种行为在本质上和行业协会要求会员企业执行垄断协议的行为是基本一致的。所以，若是在统一价格行动合法性的判断中，只考虑实施主体，而忽略了行为效果，就会不具备足够的可信度。由此也反映出来了立法规定或人们理解方面的问题，对于这一行为的规制也面临着很大的困境。

三、立法规定及相关解释

按照我国反垄断法中的相关规定，垄断协议包括了对竞争的协同行为、决定、协议等进行限制或排除，这里的“决定”是一种垄断协议形式，但是关于其具体指代的内容，以及决定的作出主体等，并未作出明确规定，所以也不能判断平台经营者是否可归于其中。不同国家的反垄断法当中，对于垄断协议也有着不同的称呼，但是都是对竞争行为的联合限制。我国反垄断法当中，协同行为、协议都是主要形式，其中的“协”字说明了其行为都是由多个主体参与，因而不会出现垄断协议主体数量方面的歧义。不过，在词义上分析，“决定”应当是单一主体行为，因此还需要探讨联合限制竞争的行为主体是哪一类，才能符合垄断协议的标准。在我国反垄断法当中，对于垄断行为主体有着明确的规定，只包括行政主体、行业协会、经营者。如果垄断行为是由行政主体实施，可称之为滥用行政权力对竞争行为造成限制或排除。所以对于垄断协议中垄断行为的实施主体，只能是行业协会或经营者。由此也能够推断出，垄断协议不可能由经营者单方行为构成，而只能是行业协会单方决定。这是由于行业协会管辖着互为竞争对手的会员企业，如果对于行业协会限制竞争的决定都能遵从，从某种意义上来说也属于形成统一意见，对竞争产生了联合限制。因此，垄断协议的几种形式当中，决定代表了行业协会单方行为，协同行为、协议则代表了经营者之间联合行为。另外，还有一些反垄断法中的其它条文，也能对作出决定的主体加以推断。虽然行业协会能够实施垄断协议的垄断行为，但属性是组织者，而不是当事人。

四、关于企业联合体概念的异议

当行业协会成了作出决定的主体，那么平台经营者统一销售策略行为与垄断协议的规定就不相符，这是由于平台经营者并不属于行业协会的范畴。不过，在理论研究方面，仍是可以将行业协会作为作出决定的主体。在关于反垄断法的相关研究当中，虽然关于作出决定的主体缺少详细说明，但是通过详细分析可以看出，对于这方面内容的理解，仍然存在较多的异议。例如，有研究将欧盟竞争法当中的称谓直接翻译成企业协会，给出了明确的观点，认为虽然反垄断法中并没有解释“决定”的含义，但是在学理方面并不难理解，主要是指行业协会制定的，对会员能产生约束力的规则。还有研究中，提出了企业集团的说法，虽然容易被误解成企业法当中的集团公司，但从实际上来说，企业集团本就可以是集团公司，但也有可能并不是一个企业[2]。研究认为企业集团组建范式并不重要，只要是根据公法形式组织的社团或行业协会，在经济活动中有所参与，就属于企业集团。还有研究中提出了企业联合组织的说法，根据之前的描述能够判断出，企业集团属于企业联合组织，所以两者之间没有本质区别。研究认为行业协会仅仅是企业联合组织中的一种形式，集团公司和行业协会都属于企业联合组织，但并不明确是否还有其他形式。还有研究认为，决定指的是各种形式的企业联合体、行业协会、企业集团等，通过决议的形式，要求成员企业对限制竞争共同实施的情况。这一理论中对作出决定的主体有着更加宽泛的理解，这里的企业联合体和前面的企业联合组织基本一致。

五、统一销售策略行为的竞争问题

根据前面的探讨，重新看待平台经营者统一销售策略行为，能够发现其参照类似行业协会利用决定的方法对竞争加以限制。不过，在作出决定主体的评判上，无论是行业协会还是企业联合体，都难以囊括电商、商场等形式的平台经营者。可以肯定的是，平台经营者并不属于行业协会，但关于其是否属于企业联合体，还需要进一步探讨。即使是对企业联合体的概念予以认可，但必须在成员企业之间存在一些联系，才能形成企业联合体，例如共同加入某个协会，或在资本、人事、业务方面有联系。而在平台经营者中，入驻商家之间都没有此类联系，相互之间并无直接关系，拥有相同的交易伙伴使其唯一的联系，也就是都在某个平台经营者中入驻。不过，在现实情况下，这种联系极度脆弱，不能仅根据这一点就判定其企业联合体的身份，否则对于企业联合体的概念将丧失规范上的意义。如果将平台经营者统一销售策略行为看作企业联合体的决定，是不符合常理与逻辑的。从规范的角度上分析，这一行为与垄断协议中的决定要素不能符合，但在行为效果上分析，这种行为确实需要反垄断法规制。虽然平台经营者不属于行业协会，也不属于企业联合体，但是其与行业协会相同，都能够作出限制竞争并且能够约束入驻商家的单方决定。在反垄断法当中，也要将平台经营者统一销售策略行为纳入到规制范围之内。不过，上述分析只是基于理论角度，在具体实践当中，还要针对不同个案的实际情况进行判定。

六、统一销售策略行为的最终归宿

（一）难以视为入驻商家间达成协议或协同行为

虽然平台经营者中，入驻商家行为有一致性，但是如果有众多的参与者，相互之间基本无法形成直接的意思联络。也就是说，当平台经营者不进行组织，其下辖众多的入驻商家之间，几乎不会有一致行动产生。而如果平台经营者仅仅提出了推荐、倡议，入驻商家以此为依据展开一致行动，也不能表明相互之间进行协同。所以说，如果只是在客观上形成的一致行动，并不能等同于“协同”，在“协同”的概念下，是一定要有主观因素的，这里的一致行动并不是自发的，而是由当事人相互协调形成的。所以，如果平台经营者采取统一销售策略，需要对入驻商家之间有主观意思联络加以证明，面临着很大的难度。而实际上当拥有一定数量以上的入驻商家的时候，意思联络也基本是不现实的。换个角度分析，也可以将以上平台经营者推荐、倡议之下入驻商家的一致行动看作是一种“协同”。这是由于如果没有平台经营者的推荐和倡议，入驻商家协同就不会发生。此时虽然不能将平台经营者的推荐和倡议视为限制竞争的决定，但是可以判定平台经营者推动了入驻商家形成垄断协议。根据国家相关规定，行业协会在垄断协议中的参与，除了对“决定”进行发布之外，也包括了相对隐蔽和间接的推动及召集行为。所以说，如果行业协会推动行为需要规范，平台经营者的推动行为与之相似，所以也必须规范[3]。而在当前反垄断法当中，只是规定了行业协会不能阻止本行业经营者实施垄断协议行为，因而还是难以有效规范平台经营者的行为。

（二）不能视为平台经营者和入驻商家间的纵向协议

纵向协议指的是在相同的产业当中，上中下游企业之间形成的协议。而在平台经营者对入驻商家销售行为的限制中，却没有这一特点。从本质上说，纵向垄断协议就是在相同产业中，中上游经营者对下游经营者的经营自由权的限制。在不同国家的反垄断法当中，关于纵向协议的规制，都是生产商对经销商的限制，或是经销商对购买者的限制。而在平台经营者中，上游经营者看作是入驻商家，下游经营者看作是平台，那么要想形成纵向垄断协议，就需要有入驻商家对平台的限制，但是在现实情况中恰恰相反。而如果上游经营者看作是平台，下游经营者看作是入驻商家，则上游对下游可以通过多种方式进行限制。从理论上来说，某种限制行为的确能够看作纵向垄断协议，一些国家反垄断法中也有相关规定，不过在我国反垄断法当中，却没有这方面的内容。只有当行为人具备市场支配地位的情况下，才会对这种限制加以禁止。因此，在我国当下立法体系中，这种限制行为并不属于纵向垄断协议。在现实情况下，统一销售策略行为一般以价格限制为主要形式，平台经营者要求入驻商家采取固定折扣率打折。我国反垄断法中关于价格限制的纵向垄断协议，是以转售价格维持行为为主，但入驻商家将商品或服务提供给消费者的行为，并不属于转售平台经营者的商品或服务，这些商品和服务本身就属于入驻商家，而平台经营者也确实没有提供可以转售的商品或服务。所以，此类性质认定及规制模式，对于统一销售策略行为的竞争问题也难以解决。

（三）不宜通过滥用市场支配地位行为制度进行规制

就形式方面而言，平台经营者统一销售策略行为可以看作对入驻商家附加的和交易无关的交易条件。所以，如果能够认定平台经营者有相应的市场支配地位，就能利用反垄断法适当规制其统一销售策略行为。但是在现实情况下，各种平台在特定日期执行统一销售策略，已经成了一种普遍的现象，而绝大多数的平台经营者，都没有市场支配地位。因此，不能利用滥用市场支配地位制度对其行为进行审查。反垄断法中，将附加不合理交易条件行为纳入了滥用市场支配地位的制度，这是因为如果限制方没有市场支配地位，那么被限制方对这种限制就无需理会，也可以转向其他交易对象，此时这种附加不合理交易条件行为就不会达到明显的限制竞争效果。但是，如果被限制方对这种附加条件并不抵触，甚至可以接受，那么即使限制方没有市场支配地位，被限制方也会对这种限制主动遵从，这样就会体现出限制竞争效果。而平台经营者对入驻商家的销售策略限制，可能就属于这种情况[4]。所以，市场支配地位并不是决定平台经营者统一销售策略行为产生竞争问题的依据，所以也不能采用滥用市场支配地位制度来规制这种行为。因此，综合各种因素进行考虑，在反垄断法的各种实体性制度体系当中，垄断协议制度是最能够有效规制平台经营者统一销售策略行为的方式，并且要以横向垄断协议制度为主。而在垄断协议的几种形式当中，平台经营者统一销售策略行为，与行业协会的决定行为最为相似。所以，可以将作出决定的主体进行扩大，将行业协会之外的平台经营者也纳入其中，这样就能够妥善解决各种问题。

七、结论

目前我国对于行业反垄断问题十分重视，制定和颁布的反垄断法也在日益完善。不过，随着市场环境的快速变化，新产生的平台经营者这一主体却并不在其规定范围当中。对此，针对平台经营者统一销售策略行为，要从不同角度深入融入分析，结合反垄断法的理论分析与具体实践，找到最为有效的规制方法，进而实现反垄断法的充分适用。