高利转贷罪的扩张适用与限缩路径

张誉超

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450000)

高利转贷罪设立于我国金融市场计划性色彩较为浓厚的时期,时值我国金融体制还不够健全,信贷体系尚需完善,本罪的设立对稳定金融有积极意义。如今我国金融市场化改革基本完成,参与主体日益多元,金融风险防控体系日益完备,本应对高利转贷罪的司法适用秉持更为严格审慎的态度,而与之相反,本罪的司法适用却呈现扩张趋势。这种扩张适用造成的理论冲突以及对其应有的限缩路径值得细致化的反思与研究。

一、高利转贷罪的扩张适用

高利转贷罪是存贷犯罪体系中一个较为特殊的罪名,其保护法益是金融机构的信贷资金安全。[1]改革开放之后,存贷业务快速发展,金融市场日渐繁荣,信贷资金的活跃性被有效激发。但与此同时,各种不合理的存贷行为也逐步滋生,部分不法分子利用金融机构存贷业务存在的漏洞而套取贷款,转而再将贷款以更高的利率贷给第三人,以从中谋得私利,这种高利转贷行为极大地干扰和破坏了国家信贷资金管理秩序,增加金融机构的资金风险。[2]为此在1997年刑法草案审议过程中有代表建议在刑法中增设高利转贷罪,此建议得到了立法机关的认可和采纳,自此该经济类罪名在刑法中得以出现。需要强调的是,高利转贷罪是在我国金融市场尚不发达的情况下为维护当时的金融秩序而设立的过渡性罪名,它的时代性特点非常凸显,随着金融制度日益健全和完善,高利转贷罪的适用本身已经存在较大争议,甚至被视为“盲肠”条款。[3]而司法实践却与之截然相反,表现出了扩张趋势:

(一)“套取”行为的扩张

理论认为“套取”是以计骗取,即行为人明知不符合申贷条件,编造申贷理由,从金融机构取得贷款,违反约定方式使用贷款。[4]该表述中的“编造虚假申贷理由”与“未按照约定的方式使用贷款”具有同一性,这种理解容易造成对“套取”行为的扩张解释,即将任何不符合借款目的约定条款的行为认定为“套取”,实质上是在以贷款之后行为推定贷款意图。江苏省沭阳县人民法院(2015)沭刑初字第01385号刑事判决书中法官认为,该观点的法律根据是《贷款通则》中禁止违反贷款用途使用贷款和转借贷款的规定,然而该禁止条款与“套取”行为的内涵无关。随着金融市场日趋成熟,金融机构为了规避风险,都会在合同中强调禁止将贷款用于转贷牟利。例如,《中信银行个人借款合同》(2.0版,2014年)第3条专门约定贷款只能依照承诺使用,不得用于借贷牟利。就本罪而言,任何不按照借款合同约定使用资金的行为都可以理解为“套取”。

(二)“信贷资金”的扩张

一方面,“信贷资金”的表现形式呈现扩张趋势。根据最高人民法院观点,虽然银行承兑汇票与银行贷款表现形式不同,借贷关系与票据关系在法律上也有不同之处,但银行承兑汇票是纳入信贷科目管理的,在银行内部的管理模式和性质上是相同的,银行承兑汇票贴现时使用的资金属于银行的信贷资金,对汇票进行贴现是实质性的出借信贷资金,因此套取银行承兑汇票,并转让、贴现的行为属于本罪的客观行为。[5]浙江省慈溪市人民法院(2018)浙0282刑初580号判决书、湖南省沅江市人民法院(2019)湘0981刑初127号判决书均支持该观点。以此观点,那么利用信用卡或者金融票证套现获取的资金亦可认定为“信贷资金”。根据云南省昆明市中级人民法院(2016)云01刑初312号刑事判决书,原云南省财政厅副巡视员黄良君利用自己的信用卡套现进行放贷的数额被计入转贷资金总额。

另一方面,“信贷资金”的来源呈现扩张趋势。江苏省常熟市人民法院(2016)苏0581刑初140号刑事判决书中法官指出,只要获取金融机构编码,就能成为本罪所指的金融机构,至于是否取得金融许可证在所不论。由此,根据《金融机构编码规范》的规定,从事信托、保险、证券、金融租赁、汽车金融等业务的公司均可以成为本罪的信贷资金来源。转贷信托公司、汽车金融公司提供的贷款,转贷保单质押获得的融资,出租、出借证券公司提供的融资融券账户的行为均有可能涉及本罪,此类情形实践中并不鲜见。

(三)犯罪结果的扩张

根据裁判文书网检索数据,2012至2021年全国共有本罪一审判决书310份,其中23份判决书明确表明其转贷行为“未造成银行损失”,而此种情形不影响本罪的成立。可见,本罪的保护法益并非银行以及相关当事人的财产性利益,而是垄断的“转贷获利”的制度性利益。司法实践表明,是否“违法所得数额较大”并非对法益造成的实害结果或者危险状态的判断标准,仅是区分既遂与未遂的标准,例如江西省赣州市章贡区人民法院(2017)赣0702刑初131号刑事判决书中法官明确指出,本罪的获利包括“实际利益”与“期待利益”,即认为相应数额、利率的转贷行为一旦完成,该行为的“期待利益”使其具有可罚性,无疑是对犯罪结果的扩张。前述310份判决中有13份判决对所谓的“期待利益”进行追诉。实质上,对本罪的犯罪结果扩张解释已经使本罪成为“抽象危险犯”,只要认为该行为破坏或可能破坏信贷资金的管理制度,即具有处罚性。[6]

二、对高利转贷罪扩张适用的反驳

刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释约束着刑法典中每一个罪名的设立与适用,这种约束使得本罪的扩张适用失去正当性。

(一)与刑事立法目的相悖

影响刑法实质合理性标准分为正当依据和目标依据,前者在于正当或善的程度,即正当性的标准;后者在于是否有一个 “好的效果”,即功利性的标准。[7]目前,高利转贷罪的扩张适用既不符合正当性,也不符合功利性。

高利转贷罪的客体是国家信贷管理制度,包含组织、调节、控制信贷资金的制度,涉及审查、监管资金来源、使用目的、支付方式、回收途径等。我国对于高利转贷罪的设立是在信贷资金高度国有化的背景下进行的,1979至1997年,信贷市场基本实施的是计划管理模式,计划部门决定贷款总量、控制信贷额度、政府部门控制利率、掌握信贷资源、发放贷款也以计划方式为主,此阶段中,金融机构的主体是国有银行,信贷政策是落实国家发展规划的组成部分,故本罪的设立旨在保护国有信贷资金的安全,兼顾落实国家的信贷政策。经济市场化改革以来,信贷市场参与主体日益增多,资金来源和投放方向等也更为多元化,国有银行、保险、证券等共同存在,非国有银行以及财务、信托、金融租赁、小额贷款、企业年金等民间资本积极活跃,政策性贷款数量逐渐减少或者被保留在特定领域,利率调控的市场化特点日益明显,如此种种对高利转贷罪保护和维持国有银行垄断地位的立法目的造成了很大程度的瓦解。本罪保护的制度性利益日益虚化,这与法益侵害原则出现背离,无法益保护即无刑法,高利转贷罪的扩张适用在新的时代背景下不具备正当性。

量化宽松是一种具有“正反馈”机制的金融操作,即量化宽松的存在本身就会加剧量化宽松。现代金融理论对通货膨胀、量化宽松的容忍度提高,加之疫情影响,在可预见的将来几年内,这种趋势不易改变。在这种环境的影响下,资质优秀的借款人较信贷资金更为稀缺,金融市场已经逐渐由资金供给方市场转向资金需求方市场。能够成为高利转贷的行为人多是优质的信贷客户,难以否认其本身的存在对于金融机构而言是一道“防波堤”,可以起到一定程度的风险隔离作用;另一个角度,其可以被看作金融机构“编外信贷员”,在资金需求方市场的背景下用以降低金融机构运营成本,无差别地处罚转贷行为已不符合功利性。

(二)与刑法谦抑性相逆

根据刑法的谦抑性,刑法具有不完整性,即不覆盖全部犯罪行为;补充性,即只是在其他法律规制效果较差、不得已的情况下才适用;以及宽容性,即对侵害行为保持一定容忍。[8]在经济领域,刑法的谦抑性具有更为重要的意义,刑法并非调节经济秩序的全部环节,存贷市场现有的运行环境与本罪设立之初已有显著变化,对本罪犯罪圈大小合理性的衡量应从有效性、经济性多方面重新考虑;一味追求对高利转贷行为的全面打击,而忽视司法资源的合理利用、金融市场的自治发展,反而与刑法谦抑性相逆。使用刑罚手段治理金融市场,犹如手术切除人体组织,虽效果能立竿见影,但亦是对身体本身的伤害;如若高利转贷行为人提供足额、有效担保,积极履行还款义务,自行中止转贷行为,民事或行政手段对此亦能有相同、相似的遏制效果,那么施加刑罚就不是优先选择。当前经济市场中,各主体对资金的需求不断增长,有需求就会存在供给,能够接受高利转贷资金的主体一般难以从金融机构获得贷款,换言之,高利转贷的接受者并不是金融机构的潜在业务对象,所以高利转贷行为人并不定然对金融机构垄断贷款业务的制度性利益造成侵犯,故其行为的侵害性也是模糊的、不确定的,刑法对其处罚应当保持一定的谨慎、容忍。因此,司法实践中对本罪的扩张适用,有逆于刑法的不完整性、补充性、宽容性。

(三)与刑法平等原则相左

在刑法解释中强调平等原则实际上就是强调刑法保护和惩罚上的平等,即不能因为所规制的对象不同而确立不同的定罪量刑标准,对相同的犯罪行为进行相同或相似的同等对待,对不同的犯罪情形要进行合理的区别对待,以保障罪刑关系的均衡。[9]

在立法维度,出现于计划经济背景下的高利转贷罪以保护国有银行和国有资产安全为首要任务,这使得国有银行牢固地确立了其市场基础地位,但在市场经济体制中,法律对于各类经济主体应一视同仁,给予平等的保护。高利转贷罪保护金融资金的倾向性非常鲜明,而随着我国金融市场的多元化,金融机构的外延不断扩张。这些金融机构具有更专业的放贷人员、更充足的放贷经验,其放贷资金总量在整个放贷市场中占据了绝大多数。与之形成鲜明对比,不受本罪保护的放贷者确是非经营性的公司或者个人,其缺乏信贷专业知识、经验以及抗击违约风险的能力,处于存贷市场的弱势阶层。特意忽视对这类群体的保护违反平等原则,缺乏法理依据。

在司法维度,本罪追责的启动方式有违平等原则。行为人按期归还贷款,金融机构不会进行报案,其很难受到刑事追责。但如果行为人无法及时偿还贷款时,金融机构即会选择报案,行为人即会以高利转贷罪被定罪量刑。事实上上述两种情况行为人皆已经触犯了高利转贷罪,但其中一部分行为人却可“逍遥法外”,此与刑法平等原则是完全背离的。推进法律国际化即需促进法律现代化,要构建与现代市场发展相契合的法律制度,必须坚持刑法的平等性原则。高利转贷罪的扩张适用与此原则相背离,削弱了刑法的正当性、合理性,使之出现了法理层面的内在缺陷。

(四)与刑法体系解释相违

体系解释使刑法条文之间保持协调,同罪同罚,以此为正义;[10]反之,即非正义。对本罪的扩张解释使其与骗取贷款罪、贷款诈骗罪在行为方式上高度相似性,不存在本质差异,以致时常出现罪名竞合,如果不能妥善处理这些竞合关系就会违背体系解释原则。

一方面,高利转贷罪中行为人套取贷款目的在于转贷他人牟利,骗取贷款罪则无此目的性构成要素,但是骗取财物需要具有“重大损失”的客观结果,故二者仅仅存在想象竞合,无法基于构成要件形成法条竞合。对于自然人犯罪,两项罪名虽自由刑相同,但高利转贷罪的罚金更重,依据想象竞合原则,应以高利转贷罪判罚。例如,两个自然人,分别套取资金,一个用于转贷获利,另一个用于自身经营,最终均造成重大损失,前者因要适用重法以高利转贷罪判罚,后者因要适用轻法以骗取贷款罪判罚,从结果推理得出“用于自身经营”是重判的原因;进一步思考,若该二人均归还贷款,未出现重大损失,前者构成高利转贷罪,后者无罪,从结果推理得出“用于自身经营”反是无罪的原因。而对于单位犯罪,骗取贷款罪的法定刑更重,出现竞合时则需按照骗取贷款罪进行处罚。这种混乱的定罪状况不仅增加了审判的难度,更是对刑法条文之间的体系关系的损害。

另一方面,无论欺骗性的程度反映出的主观恶性,还是造成实害结果,骗取贷款罪的社会危害都超过高利转贷罪,但是其二者法定刑几乎无差,更加值得说明的是,司法实践中对于高利转贷未遂形态的处罚也无争议,其本质上是将高利转贷这种危害不大的行为规制为“抽象危险犯”。以体系解释的角度进行审视,高利转贷罪的扩张适用是“不正义”的。

三、高利转贷罪的限缩路径

为了有效维护刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释,应当从界定“套取”行为和“信贷资金”,并以“造成重大损失”为客观处罚条件3条路径对本罪的适用进行限缩。

(一)“套取”行为的界定

经过扩张解释的“套取”几乎等同于“获取”;有学者认为套取就是“以计骗取”,[11]若严格以此解释,那么“套取”又几乎等同于“骗取”。这两种解释均不能体现“套取”的特殊之处。关于“套取”的解释应当参照最高法、高检对信用卡套现的解释,强调通过虚假交易获取资金支配权。该解释对于“套现”强调的是获取资金支配方式的虚假性,这种虚假性不能蔓延到获取资金使用资格。就本罪而言,“套取”应当限缩为:违背贷款合同约定的支付方式,取得贷款的直接支配权。

根据商业银行法规定,商业银行应当对贷款“借款用途”进行严格审查,这种审查不仅仅是停留形式上,发放贷款的银行应当采取实质性的限制措施。例如,平安银行关于个人循环授信额度的制式合同将贷款支付分为:受托支付和自主支付。其中受托支付是银行按照合同用途直接向贷款人的交易对象进行支付,而自主支付则是将贷款发放到贷款人账户,由贷款人自主向其交易对象支付。再如,中信银行个人借款的制式合同将支付方式分为:按揭贷款、专项支付、自助支付以及附加贷款。这4种支付方式均非向贷款人账户直接发放贷款,而是由贷款人书面申请,向对手交易商户进行汇款,即便所谓的“自助支付”也是通过信用卡额度授信,由贷款人在交易商户消费方式发放贷款,实质上也属于“受托支付”类贷款。银保监会出台的《流动资金贷款管理暂行办法》 、《个人贷款管理暂行办法》、 《固定资产贷款管理暂行办法》和《项目融资业务指引》,合称“三个办法一个指引”,是全国银行信贷业务的规范文件,均强调以“受托支付”为原则,以“自主支付”为例外。应当将可以“套取”的对象限缩为“受托支付”类贷款。

首先,根据文理解释,“套”是对“取”的修饰。在“受托支付”中,贷款人需要勾结交易对象进行虚假交易、虚开价格、现金退货等方式才能绕过银行,获取贷款的直接支配权;这一程度的欺骗行为刚好体现出“套”的含义。而在“自主支付”类贷款中,贷款人实施改变贷款用途的行为之前已经“获取”了信贷资金,自然就不存在“套取”的行为。例如,信用卡持卡人接到银行电话,经过口头约定便可将部分信用额度转至指定账户,该种获得资金的方式不能定义为“套取”;再如,行为人将证券公司授信的、具有融资融券功能的账户高价转租他人,其租金收入就是实质的“高利”,但因不存在违约获取支配权的过程,故转租有别于“套取”。其次,转贷“自主支付”类贷款勉强可以违反约定改变资金用途辩解,使之归属于民事责任;而银行采用“受托支付”形式发放贷款,即使从契约自由角度解读,银行也不希望贷款人进行转贷,并且采取了必要措施,所以,其主观恶性明显大于转贷“自主支付”类银行贷款的行为。最后,特殊保护附含义务。法律对其进行特殊保护不意味着金融机构可以滥用这种优势地位,采取相应的防范措施是其获得该特殊保护的必要义务;采取更加严格的审查措施的贷款理应比采取较弱的审查措施的贷款获得更多的法律保护。故将本罪的“套取”行为对象限缩为“受托支付”类的贷款,是遵循银行业的监管规定和行业规范的,符合刑事立法目的。

另外,对“套取”进行限缩解释之后,便于司法机关查证“转贷牟利意图的产生时间”。若该时间点在获取贷款与转贷之间,其转贷意图不能追溯至套取行为。这被认为是事后故意,不能成为构成犯罪的主观方面。[12]因此,转贷牟利意图的产生时间是律师辩护本罪的主要着眼点,多份判决书也对“转贷牟利意图的产生时间”进行说明。行为人套取“受托支付”类贷款,需要提前编造贷款目的、拟制虚假合同、寻找代收账号等,该行为本身就是之后转贷行为的准备工作,可以佐证转贷牟利意图的产生时间;实施此行为产生可供查证的证人证言、银行转账记录、会计资料等,增加司法取证维度,避免司法资源浪费。

(二)“信贷资金”的界定

1.“信贷资金”来源的界定

高仁忠高利转贷案中,法官认为只要拥有金融机构编码就是本罪中的金融机构,这是片面的。《金融机构编码规范》规范了32种金融机构,根据功能不同分为4类:管理机构,如货币、监管当局等;服务机构,如保险、证券公司等;存贷机构,如银行、信用合作社等;贷款机构,如小额担保公司,相较于存贷机构,贷款机构不具有揽储功能,仅可使用自有资金放贷。并非所有的金融机构合法拥有运作信贷资金的资格,取决于其所属金融机构的类型以及金融许可证关于业务范围的记载,管理、服务机构不能从事传统信贷业务。前文已述,本罪是对金融机构特殊保护,超范围运作信贷资金的行为当然不享受这种特殊保护。例如,保险公司使用保费从事放贷;汽车金融公司将所有资金用于与汽车销售无关的放贷;小额担保公司吸存揽储进而放贷。

综上所述,符合本罪所指信贷资金,需要经过3步方能确认:首先,放贷机构是否拥有金融机构编码,并合法持有金融许可证;其次,其金融许可证上是否载明放贷经营权;最后,放贷资金来源是否合法合规。

2.“信贷资金”发放的界定

“信贷资金”的恶意发放可以阻却本罪的成立。金融机构工作人员明知、纵容、指使或者协助借款人套取信贷资金,进行具有瑕疵的借款行为后,借款人进行转贷,不能构成本罪。银行工作人员为完成考核任务,利用自身优势地位甚至会胁迫借款人,将所贷资金直接以存款方式转入相关银行,以此为抵押或者保证金再次贷款或者开具承兑汇票,如此便能完成多项银行考核业务。理论上,此种操作本身就属于转贷行为,但是因为金融机构工作人员本身存在恶意,使信贷资金的发放过程存在瑕疵。若对这种转贷行为追究刑事责任,实质上是对信贷市场的运行秩序造成干扰和破坏,反而应当采取适宜的民事手段和行政手段对银行工作人员加以规制,如警告、罚款、赔偿等。

(三)以“造成重大损失”为客观处罚条件

在《刑法修正案(十一)》出台之前,依据当时的追诉标准,以欺骗手段取得贷款一百万元以上即应当以骗取贷款罪立案追诉,就此规定而言,是否实际对银行等金融机构造成损失不影响骗取贷款罪的成立,此规定为骗取贷款罪的“抽象危险犯”情形。《刑法修正案(十一)》删除了“其他严重情节”可以构成骗取贷款罪的表述,随后高检与公安部修改追诉标准,只有实害结果产生才能构成骗取贷款罪。此次一系列的修法行为,实质上是以立法方式对刑罚权发动进行限制。

“立法者没有解决的问题,在司法过程再争辩似乎也无助于问题的解决”,[13]完全寄希望于立法修正来解决问题的观点是不现实的。通过立法方式修改已有法条以限制处罚,固然争议少、预期稳定,但是立法本身就牵涉大量的立法资源,耗费周期长,不利于解决已有问题、实现个案正义和保障基本人权。面对法律和法律体系的机械、僵化、滞后,立法机关可以修改或者废止,司法机关以正当的理由抚平立法与社会之间的褶皱亦是难能可贵。

在废除骗取贷款罪的“抽象危险犯”情形之前,各地司法机关已经尝试突破具体法条的规定做出有利于行为人的限缩解释。2016年,浙江省公检法率先出台会议纪要:骗取贷款数额500万元以下,未造成直接经济损失的,不作为犯罪处理;数额超过500万元的,可视情不追究刑事责任。随后几年,新疆、内蒙古、四川多地法院将“造成重大损失”作为骗取贷款罪的客观处罚条件以限制刑罚权发动。2020年7月,高检为贯彻“六稳”“六保”的指导思想,提出对未造成实际损失的骗取贷款行为,一般不作为犯罪处理;多省检察机关出台指导文件予以落实。我国的罪刑法定原则,坚持优先保障被追诉人人权,只要符合实质正义,司法机关有权突破具体规定做出有利于行为人的决定。[14]

借鉴立法修正之前,司法实践已经限缩骗取贷款罪的“抽象危险犯”的经验,可以将给金融机构造成重大损失也作为高利转贷罪的客观处罚条件,即未给金融机构造成经济损失或者能够提供担保且担保足以偿还贷款本息,不予刑事处罚。首先,有利于立法目的的实现。这种处理方式类似于交通肇事罪中“无能力赔偿数额三十万元以上”才追究刑事责任,均是督促行为人减少法益损害。[15]其次,符合体系解释的要求。《刑法修正案(十一)》之后,主观恶性更高的骗取贷款罪成为实害犯,主观恶性较低的高利转贷罪依然是抽象危险犯,将这一修改置于整个存贷犯罪之中,难以获得对刑法文本的正确理解,不能为刑法的整体性适用提供根据;以“造成重大损失”作为本罪的客观处罚条件体现了体系解释的关联性、协调性,解决本罪与骗取贷款罪的竞合难题,使二者成为标准的法条竞合,避免法律适用分歧,保持定罪量刑的统一性。最后,维护刑法谦抑性。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第13条,套取金融机构贷款进行转贷的,应当认定民间借贷合同无效;《贷款通则》第71条,对转贷金融机构贷款的处罚是加收利息、停止支付、提前收回。可见,民事法规对于转贷行为已有约束,刑法功能的有限性以及市场发展的需求决定了刑法干预并非治理该类问题的最先途径和必须途径,应当增加客观处罚条件限制刑罚权发动,以避免“泛刑主义”,有效维护刑法谦抑性。

总之,随着我国金融制度日益完善,参与主体日益多元,高利转贷罪保护法益的目的、行为指引的目的已然变得多余与过度,特别是《刑法修正案(十一)》将骗取贷款罪改为实害犯,凸显了存贷犯罪内部的竞合矛盾,难以实现刑法整体性适用。本罪的扩张适用与刑事立法目的、刑法谦抑性、平等原则、体系解释相背离,应当从界定“套取”行为和“信贷资金”,并以“造成重大损失”为客观处罚条件三条路径对本罪的适用进行限缩。最终,在立法与司法层面形成合力,提高高利转贷罪在法律适用层面的科学性与准确性。