设立犯罪之间界限和区分标准的合理性辨析

李会彬

（北京市社会科学院，北京 100101）

一直以来，传统刑法理论为区分犯罪，经常寻找和设立犯罪之间的界限和区分标准，并且这一研究方法为多数刑法教科书所采用。但是，近年来，一种颇为有力的学说主张，除了在具有对立关系的犯罪之间有必要设立区分标准外，在绝大多数情况下，划分犯罪之间的界限，明确犯罪之间的区分标准，会使犯罪之间形成对立关系，反而不利于犯罪的认定。因此，传统刑法理论应改变研究方向，不必重视犯罪之间界限，应充分运用法规竞合与想象竞合的原理来解决问题。①相关详细观点可参见张明楷.刑法分则的解释原理（上）［M］.北京：中国人民大学出版社，2011：243-282；张明楷.犯罪之间的界限与竞合［J］.中国法学，2008（4）:87-103；陈洪兵.犯罪构成要件之间是互斥关系还是竞合（重合）关系［J］.江苏社会科学，2020：136-144.倘若论者的这一观点为真，对传统刑法理论来说无疑是一次重大的冲击。因为传统刑法教科书对于刑法各罪的研究，几乎有一半的篇幅都是在讨论犯罪之间的界限和区别，这意味着中国的绝大多数刑法教科书都需要推倒重来。可见，这一观点几乎颠覆了传统刑法学理论关于刑法各罪的研究方法。正是基于这一问题的重要性，笔者对这一问题进行了深入的考察。笔者认为，论者的很多结论是从单纯刑法学角度进行分析得出的，没有认真考虑证据法学的相关内容，因此未必妥当。而且，传统刑法理论从没有指出过犯罪之间的界限与竞合是对立关系，即使强调犯罪之间的界限和区分标准，也可以运用犯罪竞合的相关法理解决问题。因此，传统刑法理论在相关犯罪之间设立界限和区分标准的方法仍然具有必要性和合理性。

一、反对者的主要观点及其评论

（一）反对者的主要观点

根据传统刑法理论，明确犯罪之间的界限，在相近犯罪之间设立区分标准有利于犯罪的准确认定。对此，有学者提出，绝大多数犯罪之间并非处于对立关系，而是处于法规竞合或者想象竞合的关系，这些犯罪之间本身没有明确的界限，强行为这些犯罪设立某种区分标准，会使犯罪形成不合理的对立关系，反而不利于犯罪的认定。其主要理由如下：

首先，只有在少数表现为对立关系的犯罪之间才具有设立区分标准的必要性。犯罪之间的关系主要包括同一关系、中立关系、交叉关系、对立关系、特别关系和补充关系。在同一关系的场合，不存在犯罪的区分问题。在中立关系的场合，只需明确不同犯罪的构成要件即可，没有必要讨论犯罪之间的区别。在交叉关系的场合，只需明确行为符合交叉法条时的处理原则即可，也没有必要讨论犯罪之间的区别。在特别关系的场合，行为一旦符合特别法条，就必然符合一般法条，讨论二者的区别是不明智的。在补充关系的场合，过于强调犯罪之间的区别，会使犯罪之间形成对立关系，造成不必要的难题。因此，只有在对立关系的场合，才有必要讨论犯罪之间的界限。因为，对于具有对立关系的犯罪，无论是其构成要件还是犯罪事实，要么成立此罪，要么成立彼罪，不可能同时触犯两个犯罪，因此需要讨论犯罪之间的界限或者区分标准［1］。可见，论者认为仅在具有对立关系的犯罪中有设立犯罪之间的界限和区分标准的必要，而在具有同一关系、交叉关系、中立关系、特别关系、补充关系的犯罪之间，刻意寻找和设立犯罪之间的界限反而不利于犯罪的认定，是没有必要的。

其次，设立区分标准会增加犯罪的认定难度。例如，传统刑法理论将是否具有“出卖目的”作为收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的区分标准，构成收买被拐卖的妇女、儿童罪要求收买者不能有“出卖目的”，而构成拐卖妇女、儿童罪则要求收买者必须具有“出卖目的”。那么，在没有办法查明收买者的真实意图时（即是否具有出卖妇女、儿童的目的不明），根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定其构成收买被拐卖的妇女、儿童罪（无法查明收买者不具有出卖妇女、儿童的目的），也不能认定其构成拐卖妇女、儿童罪（无法查明收买者具有出卖妇女、儿童的目的），这显然不合理。在贪污罪与挪用公款罪、职务侵占罪与挪用资金罪、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪等犯罪之间也存在相同情况。如果将是否具有“非法占有目的”作为区分前罪与后罪的标准，那么，构成前罪的嫌疑人应具有“非法占有目的”，构成后罪的嫌疑人应具有“归还财物的意图”。但在多数情况下，司法机关无法明确证明嫌疑人究竟是否具有“非法占有目的”或者“归还财物的意图”，此时若根据存疑时有利于被告的原则，不能对嫌疑人以任何犯罪论处，这显然不合理［1］260-261。

再次，区分标准在很多情况下也没有实际意义。论者指出，传统刑法理论虽然在很多相近犯罪之间设立了界限和区分标准，但这些标准通常为一般的标准，无助于疑难案件的判定。因为，这些标准通常表述为，某一犯罪在一般情况下具有A 特征，另一犯罪在一般情况下具有B 特征，如果案件表现得比较特殊，就无法依靠这种“一般”的区分标准准确区分犯罪。又或者，某一犯罪在现实中只能具有A 特征，而另一犯罪既可能具有A 特征，也可能具有B 特征。那么，当案件事实表现为A 特征时，如何区分犯罪就变得不明确。例如，根据最高人民法院2005 年6 月8 日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，寻衅滋事罪（强拿硬要型）与抢劫罪的区别在于：前罪的行为人一般是为了逞强好胜、填补精神空虚；后罪的行为人则是为了非法占有他人财物；前罪的行为人一般不采用严重的暴力行为，而后罪的行为人则一般会采用较为严重的暴力、胁迫行为强取他人财物。该意见在阐述两罪区分标准时，多处采用“一般”的表述方式，就表明这些区分标准可能不具有普适性。例如，行为人为了逞强好胜、填补精神上的空虚，以严重暴力手段抢劫了他人数额较大的财物并非法据为己有，其行为应构成抢劫罪。但是，在行为人以暴力、胁迫等足以抑制他人反抗的手段强拿硬要了他人财物，同时又具有逞强好胜、填补精神空虚的动机时，更应该构成寻衅滋事罪。因此，上述区分标准没有实际意义［1］257。

最后，部分区分标准或者缺乏法律依据，或者曲解了犯罪的构成要件。传统刑法理论为了刻意寻找和设立某些犯罪之间的区分标准，有时会将本不属于法定构成要件的其他要素作为区分标准，这不但不利于犯罪的认定，还有违反罪刑法定原则之嫌。例如，在区分寻衅滋事罪（强拿硬要型）和敲诈勒索罪时，刑法理论经常将嫌疑人所获得的财物数额大小，以及嫌疑人是否具有逞强好胜、寻求刺激等流氓动机作为区分标准；但财物数额大小和流氓动机都不是刑法规定的构成要件，将它们作为两罪的区分标准缺乏法律依据［1］254。再如，在区分放火、爆炸、投放危险物质罪和故意杀人罪时，刑法理论将是否危害了公共安全作为两罪的区分标准。如此一来会形成杀多人不是故意杀人罪，杀一人是故意杀人罪的局面。但刑法从来没有规定过构成故意杀人罪只能是杀一两个人，这显然曲解了故意杀人罪的构成要件。在区分猥亵儿童罪与强奸罪时，刑法理论经常将是否发生了性交行为作为区分标准，认为猥亵儿童不能包括性交的行为，但妇女与幼男性交的行为也应构成猥亵儿童罪，作如此限定显然会不当缩小猥亵儿童罪的处罚范围［1］255-256。

论者在上述内容的基础上指出，刑法理论在相关犯罪之间设立区分标准的努力并未取得明显的效果，因为，许多犯罪之间本来就没有明确的界限，而且越是界限模糊的犯罪，越不宜讨论此罪与彼罪的界限。因此，刑法理论应改变研究方向，不必重视犯罪之间的界限，而应通过正确判断构成要件的符合性，并充分运用犯罪竞合的法理，才是解决问题的有效途径［1］262。

（二）对上述关于犯罪之间界限、竞合关系的观点的评论

论者之所以认为传统刑法理论刻意寻找和设立犯罪之间的界限和区分标准，反而不利于犯罪的认定，实际上是针对司法实践中形成的一种不合理的现象或者观念提出的，即过多地在犯罪之间设立界限或者区分标准，导致很多司法工作人员认为绝大多数犯罪之间的关系为对立关系，从而错误地理解了犯罪的构成要件，这反而不利于犯罪的认定。具体而言，很多犯罪行为之间，实际上是高程度和低程度的关系，符合高程度犯罪的行为，更应该符合低程度的犯罪行为。但传统刑法理论过分强调这些犯罪之间的界限和区分标准，导致行为人在实施了更高程度的危害行为，在不符合更严重的犯罪构成时，却不能以低程度的犯罪进行处理［2］。例如，甲以伤害的故意砍乙两刀，随即心生杀意又砍两刀，但四刀中仅一刀砍中致其死亡，且无法查明由前后四刀中的哪一刀造成死亡。倘若认为故意杀人罪和故意伤害罪之间是对立关系，由于不能认定行为人是基于伤害故意的前两刀致人死亡，还是基于杀人故意的后两刀致人死亡，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定其构成故意伤害罪（致人死亡），也不能认定其构成故意杀人罪既遂，这造成了无人对被害人死亡结果负责的局面。倘若认为杀人和伤害之间不是对立关系，杀人行为和伤害行为在“伤害”这一层面上是重合的，就可按故意伤害罪（致人死亡）处理，这显然更为合理［3］。同样的问题，也存在于一些以数额为定罪标准的犯罪中。例如，根据关于挪用公款罪的司法解释，挪用公款归个人使用，数额较大进行营利活动，或者数额较大超过三个月未归还的，数额较大的认定标准是一万元到三万元；进行非法活动的，数额较大的认定标准为五千元到一万元。假如某人挪用了公款八千元进行营利活动，挪用公款四千元进行非法活动，而某地司法解释将前者的标准限定为一万元，后者的标准限定为五千元，根据对立关系理论，此人的行为将不能以犯罪处理。因为，其以不同的行为方式两次挪用公款的行为，均没有达到各自的数额标准。倘若将两者理解为竞合关系，即将后者危害性更高的挪用公款进行非法活动的行为，评价为前者危害性低的挪用公款进行营利活动的行为，则可以认定其行为构成挪用公款罪，这显然更为合理［4］。

通过上述分析可以看出，论者之所以认为在绝大多数情况下不应刻意寻找和设立犯罪之间的界限和区分标准，意在破除司法实践中存在的一种机械地理解犯罪之间界限的观念，既由于过多地设立犯罪之间的界限和区分标准，人为地导致了许多犯罪之间形成了对立关系，而忽略了犯罪之间的竞合关系，从而不利于犯罪的认定。论者针对司法实践中存在的这一错误观念提出上述观点，确实有其合理之处。但是，笔者认为，这仍不能成为支撑论者认为刑法理论应改变研究方向，不必重视犯罪之间的界限与区分标准的充分理由，论者的观点至少在如下三个关键问题上有值得商榷之处。

首先，论者认为，很多情况下区分标准会增加认定难度，并且没有任何现实意义。但是，论者的这一观点基本上都是从单纯刑法学角度进行论证得出的结论。然而，刑法的适用绝不是建立在事实完全清楚之上的有罪或者无罪的简单推理，而是需要按照证据法的相关要求对犯罪构成要件所对应的每个事实进行证明或者证伪，并且存在着事实不清的复杂情况。因此，区分标准是否具有现实意义，或者是否会增加认定难度，不仅需要从刑法学角度进行考虑，还需要从证据法学角度进行思考。对此，论者没有从证据法学角度给予关注。

其次，论者认为，现行区分标准存在诸多缺陷，或者缺乏法律依据，或者曲解构成要件，这不但不利于犯罪认定，反而错误地理解了刑法条文的真实含义。诚然，部分犯罪之间的区分标准确实可能存在问题。但是，部分犯罪之间的区分标准出现了问题，是否就足以将这些问题完全归咎于传统刑法理论在犯罪之间设立了界限和区分标准？或者说，能否通过完善区分标准来解决这一问题，而不是直接认为传统刑法理论在绝大多数犯罪之间寻找界限和区分标准的方法存在问题？对此，论者并没有给予回答。

最后，论者认为，正是由于传统刑法理论过分强调犯罪之间的界限，并意图为犯罪之间设立区分标准，导致了很多犯罪之间形成了对立关系，而不能充分运用犯罪竞合的原理处理相关问题。那么，传统刑法理论强调犯罪之间的界限和区分标准是否必然会导致犯罪之间形成对立关系呢？或者说，如果强调了犯罪之间的界限和区分标准，是否就必然不能适用犯罪的竞合的相关法理？对此，论者并没有深入考究。

笔者认为，上述问题是考察传统刑法理论为区分犯罪，而在绝大多数犯罪之间设立区分标准的方法是否具有合理性的关键问题。这些问题不解决，很难得出刑法理论应改变研究方向，不必重视犯罪之间的界限与区分标准的结论。循着这样的思路，笔者接下来拟就上述问题展开讨论。

二、证据法学视角下犯罪之间的界限、竞合理论辨析

论者认为，设立犯罪之间的界限或者区分标准会增加犯罪的认定难度，并且没有任何现实意义，部分区分标准或者曲解了构成要件，或者缺乏法律依据，反而误解了刑法条文的真实含义。笔者认为，上述观点是仅仅从刑法学角度进行分析得出的结论，因此未必妥当。如果从证据法学角度进行分析就会发现，设立犯罪之间的界限和区分标准不但不会增加认定难度，而且能够为证明活动的展开提供方向性的指引，具有重要的现实意义。具体内容分述如下：

（一）对证据法裁判原则存在误解

论者指出，正是由于传统刑法理论刻意设立了犯罪之间的界限和区分标准，反而造成了犯罪的认定困难。对此，论者列举了大量的案例以论证这一观点。例1，如果将暴力、胁迫行为是否达到足以压制被害人反抗的程度作为敲诈勒索罪与抢劫罪的区分标准，那么，当司法机关不能确定暴力、胁迫行为是否达到足以压制被害人反抗的程度时，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定构成抢劫罪（因为无法查明暴力、胁迫手段达到了压制被害人反抗的程度），也不能认定构成敲诈勒索罪（因为无法查明暴力、胁迫手段没有达到压制被害人反抗的程度）。这显然不合适［1］248。例2，如果将是否造成了轻伤结果作为故意伤害罪与寻衅滋事罪的区分标准，当部分鉴定结论为轻微伤，部分鉴定结论为轻伤时，司法机关将无法认定案件性质。同样的情形也适用于以是否造成重伤后果作为故意伤害罪与妨害公务罪的区分标准的案件［1］251。例3，如果将是否具有出卖目的作为收买被拐卖的妇女、儿童罪与拐卖妇女、儿童罪的区分标准，在不能查明被告人是否具有出卖目的时，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定构成收买被拐卖的妇女、儿童罪（因为无法查清被告人不具有出卖妇女、儿童的目的），也不能认定构成拐卖妇女、儿童罪（因为无法查清被告人具有出卖妇女、儿童的目的）。这显然不合理。同样的情况，也适用于其他以主观目的要素作为区分标准的犯罪，如挪用公款罪与贪污罪、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪、骗取贷款罪与贷款诈骗罪、挪用资金罪与职务侵占罪等犯罪之间［1］260-261。

论者所列举的案例虽有所不同，但其基本的论证逻辑都是相同的。即正是由于传统刑法理论在这些犯罪之间设立了界限和区分标准，使得这些区分标准在无法证明时，根据存疑时有利于被告的原则，既不能认定构成此罪，也不能认定构成彼罪，于是造成了犯罪认定的难题。倘若否认犯罪之间的这种界限和区分标准，只需要说明不要求某罪具备某一特定要素，或者如果具备了某一特定要素应构成彼罪，即可解决上述问题［1］252-253，也即强调犯罪之间并非是非此即彼的对立关系，而是亦此亦彼的某种竞合关系反而更有利于在案件事实不清状态下的犯罪认定。笔者认为，论者的上述观点看似合理，但实则可能混淆了事实判断与法律判断的逻辑关系。具体而言，事实不清状态下的犯罪认定问题，应当是依据证据法的裁判原则予以确定的问题。但论者认为，强调犯罪之间并非对立关系，而是亦此亦彼的某种竞合关系，反而可以解决事实不清状态下的犯罪认定问题，这实则是意图以实体法上的某种理论解决事实不清状态下的证据法裁判问题，因此有越俎代庖之嫌。或许正是论者没有认识到这一问题，从而忽略了证据法裁判原则的内容，以致没有深入考究存疑时有利于被告原则的基本内容，而是在对该原则存在一定误解的情况下作出了上述论断。

实际上，依据“存疑时有利于被告”的原则，即可合理地解决在事实不清状态下的犯罪认定问题，这与是否应该强调犯罪之间的界限或者区分标准、抑或是否重视犯罪之间的竞合关系并没有多大联系。具体而言，“存疑时有利于被告”，也称“罪疑唯轻”，一般是指关于实体犯罪的认定，在公诉机关通过一系列的证明活动仍然不能使案件事实达到法定的证明标准，存在无法排除的疑问时，应作有利于被告的认定［5］。它由两项基本制度作为支撑：一是证明责任制度，即由公诉方承担证明被告人有罪的义务，被告人不承担证明自己无罪的义务，如果公诉方经过一系列的证明活动仍使其主张的犯罪事实处于真伪不明的状态，将承担败诉的法律后果［6］。二是证明标准制度，即公诉方对被告人的犯罪事实的证明必须达到案件事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑的程度［7］，否则，法院将判决公诉方所指控的犯罪不能成立。

根据这两项制度，“存疑时有利于被告”的原则在司法实践中的应用主要表现为两种情况：一是疑罪从无，即如果公诉方用于指控犯罪事实的证据没有达到法定证明标准，将由公诉方承担犯罪事实不能成立的法律风险，法院将判决公诉方指控的犯罪不能成立。二是重罪存疑但轻罪无疑时，只能认定构成轻罪，即如果公诉方用于指控犯罪事实的证据虽然没有达到较重犯罪的法定证明标准，但却达到较轻犯罪的法定证明标准时，就只能以较轻的犯罪定罪处罚，即使被告人存在实施了重罪的重大嫌疑，也不能认定为重罪［8］。可见，对被告有利之认定，除了根据疑罪从无的要求作无罪认定之外，还包括在重罪存疑而轻罪无疑时，只能认定构成轻罪的要求。

将上述证据法裁判原理应用于论者所举的案例，即可解决这些案件在事实不清状态下的认定难题。就例1 而言，虽然传统刑法理论将暴力、胁迫手段是否达到足以压制被害人反抗的程度，作为区分敲诈勒索罪和抢劫罪的区分标准，但当证明被告人以暴力、胁迫手段勒索他人财物的事实均已查清，唯有暴力、胁迫手段是否达到压制被害人反抗的程度没有查清时，根据存疑时有利于被告（罪疑唯轻）的原则，就可以否认被告人的暴力、胁迫手段达到压制被害人反抗的程度，这时虽然不能认定被告人的行为构成抢劫罪，但认定构成敲诈勒索罪是没有任何疑问的。因为，“暴力、胁迫手段达到压制被害人反抗的程度”是对被告人不利的构成要件要素，根据证明责任制度，对被告人不利的犯罪事实应由公诉方承担证明责任，因此，当这一不利事实没有查清时，应推定这一事实不成立。但是，这一要素的否定，并不影响其他犯罪构成要件要素的认定，如果仍然可以证实被告人以暴力、胁迫的方式勒索了他人财物，并且达到数额较大的标准或者多次勒索他人财物的程度，根据存疑有利于被告（罪疑唯轻）的原则，虽然不能认定其行为构成重罪（抢劫罪），但认定构成轻罪（敲诈勒索罪）是没有问题的。因此，不可能存在论者认为的，在“暴力、胁迫手段是否达到压制被害人反抗的程度”这一要素没有查明时，不能以任何犯罪论处的情况。同样的情形，也适用于例2、例3，即不管是以伤害程度作为犯罪之间的区分标准，还是以主观目的要素作为犯罪之间的区分标准，当现有证据无法查清这一构成要件要素时，如果这一要素是不利于被告人的要素，就应当根据证明责任制度中由公诉方承担证明责任的要求，推定这一无法查清的事实不成立，而在其他案件事实清楚并且可以构成其他较轻犯罪的情况下，当然可以认定构成较轻的其他犯罪，这是适用存疑时有利于被告（罪疑唯轻）原则的当然结果。不存在论者认为的在无法查明某一构成要件要素时无法定罪的问题。

可见，论者之所以认为在绝大多数情况下，设立犯罪之间的界限和区分标准会造成犯罪的认定难题，是对存疑时有利于被告人（罪疑唯轻）原则存在误解的表现。如果正确理解了该原则就会发现，它不会带来审判实践上的难题。

（二）设立区分标准可以为证明活动的展开提供便利

在现实中，司法机关需要按照刑事诉讼法规定的证明规则，来证明或证伪与犯罪构成要件所对应的每一个事实，以达到准确认定犯罪的目的。例如，刑事判决书对与犯罪构成要件相关的每一个犯罪事实都会列举证据，并予以详细说明。这说明，在证明活动中，需要将犯罪构成分解成多个构成要件要素，并根据刑事诉讼法证明与构成要件要素相对应的每一个事实。这一特性决定了明确犯罪之间（尤其是相近的犯罪之间）在构成要件要素上的差异，可以为证明活动提供极大的便利。例如，在构成要件相近的甲乙两罪中，认定甲罪需要证明的构成要件事实为A、B、C、D，认定乙罪需要证明的构成要件事实为A、B、C、D、E，由于两罪前四个构成件基本相同，那么E 要件事实的证明与否就可以作为两罪的区分标准。以拐卖儿童罪与拐骗儿童罪为例，两罪在构成要件上存在着很多重合之处，如在行为方式都存在采用利诱、欺骗或者其他方法使儿童脱离父母或者其他监护人监管的行为，在行为对象上都是针对未满14 周岁的未成年人，在侵害客体上都会侵害人身权利。但是，构成前罪需要行为人具有出卖儿童的目的，构成后罪不需要行为人具有出卖儿童的目的。因此，在刑事诉讼中，在两罪相同的构成要件事实得以证明的情况下，被告人是否具备出卖儿童的目的就成为区分两罪的关键。根据证据法裁判规则，如果现有证据能够证明被告人具有出卖儿童的目的，应认定其行为构成拐卖儿童罪；如果现有证据证明被告人只是为了收养的目的而拐骗儿童的，主观上并不具有出卖儿童的目的，应认定其行为构成拐骗儿童罪；如果现有证据虽然能够证明被告人具有出卖儿童的重大嫌疑，但达不到法定的证明标准的，虽不能认定其构成拐卖儿童罪，但根据存疑时有利于被告（罪疑唯轻）的原则，认定其行为构成拐骗儿童罪是没有任何疑问的。以上可见，正是由于刑法理论为相近犯罪设立了区分标准，使得对这些关键要素的证实、证伪或者无法证明，都可以作为司法实践中区分犯罪的判断标准。这无疑为证明活动提供了方向性的指引，使证明活动更具便宜性和准确性。如果根据论者的观点，在绝大多数犯罪之间，尤其是在相近犯罪（具有特别关系、交叉关系、补充关系的犯罪）之间不需要讨论犯罪之间的界限和区分标准，又要用什么方法来区分相近犯罪呢？

至于论者提出的部分区分标准或者缺乏法律依据，或者曲解构成要件，或者对于区分疑难案件不起作用的问题，笔者认为，这些问题确实存在。例如，寻衅滋事罪的法定构成要件并不包括流氓动机，将其作为寻衅滋事罪与其他相近犯罪的区分标准，确实缺乏明确的法律依据。再如，猥亵儿童罪也可以包括性交的行为（妇女与幼男性交），将是否有性交行为作为猥亵儿童罪与强奸罪的区分标准，确实会不当缩小猥亵儿童罪的成立范围。但是，部分区分标准存在问题，并不代表传统刑法理论在犯罪之间设立区分标准的方法存在问题。因为，这些标准都是根据当时的司法实践经验总结确定的，必然存在一定的滞后性。随着时代的发展和一些新情况、新问题的出现，过去总结确定的区分标准不能适应新情况、新问题不过是一种正常现象而已。这与刑法的解释方法如出一辙，在过去某个时刻对某个刑法条文采用缩小解释的方法是合理的，但随着社会的发展和新情况的出现，采用缩小解释的方法不能合理解释刑法条文时，我们就可以修正过去的解释方法而采用平义解释的方法来解释刑法条文。这时，只能说缩小解释不适用于该条文，但不能说缩小解释的方法是错误的。同理适用于犯罪之间的区分标准，随着时代的发展，当部分区分标准不能适应新的司法现象时，我们应首先考虑是否可通过完善或改进区分标准以解决这一问题，而不是直接对传统刑法理论这种区分犯罪的方法提出质疑。

综上可见，在犯罪之间设立区分标准对于刑事诉讼中证明活动的展开具有重要的价值和意义。虽然过去设立的某些区分标准出现了一定的滞后性和不合理性，但可以通过完善区分标准来解决这一问题，而不是就此认为，传统刑法理论在绝大多数情况下寻找和设立犯罪之间的界限和区分标准的方法是无效和存在问题的。

三、犯罪之间的界限、竞合并非对立关系

论者明确指出，正是由于传统刑法理论为区分犯罪，设立了犯罪之间的界限和区分标准，导致了司法实践中错误地认为很多犯罪之间是对立关系，不能利用想象竞合与法规竞合的相关原理处理问题，从而造成了犯罪的认定难题。但经过笔者考察发现，设立犯罪之间的界限或者区分标准并不必然导致犯罪之间形成对立关系，而且，传统刑法理论也从来没有提出犯罪之间的界限与竞合为对立关系。因此，论者提出的上述观点未必合理。具体理由分述如下：

（一）承认犯罪之间的界限并不必然导致犯罪之间形成对立关系

根据论者的观点，刻意设立犯罪之间的区分标准会人为地导致犯罪之间形成对立关系。但为什么会导致犯罪之间形成对立关系，笔者却很难从论者的论述中直接找到明确的答案。但循着论者的思路，笔者认为其源于如下考虑：论者认为，仅在具有对立关系的犯罪中有设立区分标准的必要性，在具有其他关系的犯罪中没有设立区分标准的必要。因为只有在对立关系的犯罪中，犯罪之间的关系才表现为非此即彼的关系［9］。而更多的犯罪之间的关系通常表现为亦此亦彼的关系，本来就难以分清界限。如果强行在这些犯罪之间设立界限或者区分标准，就会导致犯罪之间形成不合理的对立关系。如论者对大量具有竞合关系的案例的论证，均是建立在设立了犯罪之间的界限和区分标准后，会使犯罪形成对立关系，不能以犯罪竞合的原理处理问题的基础之上。同时，还有支持者明确提出，我国刑法教书用大量的篇幅研究所谓犯罪之间的界限和区分标准，实际持构成要件之间是一种对立排斥的立场［2］144。言外之意，如果在具有中立关系、交叉关系、特别关系等具有竞合关系的犯罪之间设立了界限和区分标准，就等于将本来具有某种竞合关系的犯罪认定为具有对立关系。综上可见，论者之所以会认为在某些犯罪之间设立界限和区分标准会使这些犯罪形成对立关系，是因为，在论者看来，在具有竞合关系的犯罪之间本就不应该有界限或者区分标准，如果设立了界限和区分标准，就等于将本来具有竞合关系的犯罪推向了对立关系。但是，这种观点难以为笔者所赞同。

首先，具有竞合关系的犯罪，是指在某些方面发生了重合关系的犯罪，这或者源于法律的规定（法规竞合），或者源于案件事实的巧合（想象竞合）。按照论者的逻辑，犯罪之间发生了重合就不能再有界限和区别，反之亦然。但是，这样的观点似乎无任何道理可言，因为任何事物之间，可以有相同之处，也可以有不同之处，事物之间部分相同（重合）和部分不同（界限）并不是对立关系，不能说事物之间有了相同之处，就一概否认事物之间的区别。即使是在具有包含关系的两个事实之间也是如此。例如，考试分数通常以60 分和90 分作为及格和优秀的界限和区分标准，当一个人达到了95 分时，我们既可以说他达到了优秀的标准，也可以说他达到了及格的标准，但不能说因为划定了及格和优秀的界限或者区分标准，就认为及格和优秀之间是对立关系，不能将达到95 分的人评价为及格。可见，论者认为设立犯罪之间的界限和区分标准会导致犯罪之间形成对立关系，否定竞合关系，从逻辑上难以说通。

其次，我们之所以能够将事物区分开来，是因为我们发现了事物之间的区别。如果认为在存在重合关系的犯罪就不能有区别和界限，那么我们依靠什么样的方法将犯罪区分开来呢？对此，论者指出，区分犯罪之间的界限如同老师辨认学生，老师们认识学生时，只要记住A、B、C、D学生的特点，就能将学生区分开，而不是在记住了A、B、C、D 每个学生的特点后，还要记住A和B 有什么差异、B 和C 有什么界限、C 和D 有什么区别［1］262。对此，笔者不以为然，老师辨认学生，实际仍然是依赖于学生之间的差异而进行的，只是因为学生的差异较大不需要刻意比较而已。如果老师只是记住了学生的共同特征，如都由头部和四肢组成，头部都由五官构成等，是无论如何也不可能将学生区分开来的，之所以能将学生区分开来，仍然是依赖于学生之间的差别，只是这种辨认方法已经潜移默化为一种潜意识的本能，没有被我们感知而已。如果遇到长相类似的人，我们就会有意识地寻找两者的差别而将两人区分开来，如对于孪生兄弟之间的区分，人们必须刻意找到两人之间的差异才能将两人区分开来。同样情形类比于犯罪，越是具有密切关系的犯罪之间，越需要研究其界限和区分标准。

因此，从方法论上讲，犯罪之间的界限与竞合并非对立关系，即使承认犯罪之间的界限，也不必然否认犯罪之的竞合，使犯罪之间形成对立关系。

（二）传统刑法理论从不认为犯罪之间的界限与竞合为对立关系

不可否认，司法实践中确实存在着机械地认为犯罪之间普遍为对立关系的观念，这或许也与我国传统刑法理论为区分犯罪，在绝大多数犯罪之间设立了界限和区分标准有一定联系。但是，如果传统刑法理论认为即使在设立了犯罪之间界限和区分标准的前提下，仍然可以运用犯罪竞合的原理处理相关问题，那么，即使是传统刑法理论导致了司法实践中的这种错误观念，也没有必要否认传统刑法理论在绝大多数犯罪之间设立界限和区分标准的方法的合理性，只要破除这种观念即可。换言之，如果传统刑法理论并不认为设立犯罪之间的界限和区分标准必然导致犯罪之间形成对立关系，从而否认适用犯罪竞合理论的可能性，那么司法实践中出现的机械地认为犯罪之间普遍为对立关系的观念，就是对传统刑法理论存在误解的表现。

诚然，传统刑法理论为了更加准确和方便地解释刑法条文，经常为犯罪之间划定界限和区分标准。但是，传统刑法理论从没有指出过设定了犯罪之间的区分标准，就会使这些犯罪形成对立关系，而不能运用犯罪竞合的原理处理问题。例如，论者认为，在区分放火、爆炸、投放危险物质罪与故意杀人罪时，刑法理论经常指出，如果行为危害了公共安全，就不能成立故意杀人罪。于是形成如下局面：杀一人是故意杀人、杀多人就不成立故意杀人［1］255。实际上，传统刑法理论只是根据罪数原理从结果意义上认定其行为不能构成故意杀人罪，并没有实质上否认故意杀人罪的成立。因为，传统刑法理论认为两者为交叉法条竞合关系［10］。即以放火、爆炸、投放危险物质的方法危害公共安全，同时又造成多人死亡的，既符合放火、爆炸、投放危险物质罪的构成要件，也符合故意杀人罪的构成要件，但根据法条竞合的处理原则，从结果上只能认定构成一罪。类似的情形还包括，传统刑法理论为了准确区分诈骗罪和招摇撞骗罪，在主观要件和客观要件上均设定了较为明确的区分标准，但同时指出，行为人冒充国家工作人员招摇撞骗，既骗取了非财产性利益，又骗取了数额较大财物的，应视为一行为触犯数罪的犯罪竞合［11］。可见，设立了犯罪之间的界限和区分标准并不否认犯罪之间的竞合，两者是可以并存的。因此，认为设立犯罪之间的区分标准会人为地导致犯罪之间形成对立关系的观点，是对传统刑法理论存在误解的表现。在明确了上述内容的基础上，对于存在竞合关系的犯罪，即使设立了区分标准，也可以运用犯罪竞合的法理处理问题。

首先，在不同性质的犯罪之间，将某一构成要件要素作为区分此罪与彼罪的标准，不会使犯罪之间形成对立关系，仍然可以运用犯罪竞合的原理处理问题。例如，论者提出，刑法理论经常将枪支作为盗窃罪与盗窃枪支罪的区分标准。在行为人没有产生认识错误时，以枪支作为盗窃罪与盗窃枪支罪的区分标准，可以精确地将两罪区分开来，即以盗窃财物的故意并实际盗窃了他人财物时，构成盗窃罪，以盗窃枪支的故意并且实际盗窃了枪支时，构成盗窃枪支罪。当行为人产生认识错误时，就会造成犯罪的认定难题。如行为人以盗窃他人财物的故意盗窃了他人提包，打开后却发现是两把枪支，由于行为人主观上没有盗窃枪支的故意，不能构成盗窃枪支罪。同时，又由于枪支是盗窃罪与盗窃枪支罪的区分标准，而行为人盗窃的是枪支，即使枪支的价值达到了数额较大的标准，也不能认定构成普通盗窃罪。这显然不合理［1］250。但如前所述，强调犯罪之间存在界限和区分标准并不否认犯罪之间的竞合，因此，即使将枪支作为盗窃罪与盗窃枪支罪的区分标准，也并不否定枪支与普通财物之间存在某种重合关系。因为，枪支本来就具有双重属性，它既是国家严格管制的危险物品，同时也具有财物属性。因此，尽管将枪支作为了两罪的区分标准（界限），也不会否认枪支具有财物的属性（重合），那么，在发生认识错误的情况下，需要强调枪支的财物属性时，当然可以将枪支评价为普通财物，从而认定被告人的行为构成盗窃罪。这就如同我们在日常生活中，强调普通电视与智能电视的区别时，会设定各种标准将普通电视与智能电视区别开来。假如我们设定的区分标准为普通电视是以“传统的方式播放节目”，智能电视是以“智能的方式播放节目”。但是，由于智能电视的智能功能损害，智能电视只能以“传统的方式播放节目”时，我们仍然可以将不能使用智能功能的智能电视评价为普通电视，因为普通电视与智能电视在“以传统的方式播放节目”这一点是重合的。而且，没有人会说之前设立的以“智能的方式播放节目”作为区分普通电视与智能电视标准的正确性。以此类比于犯罪之间的关系，将某一构成要件要素作为此罪与彼罪的区分标准，同时强调它们的竞合关系，在逻辑上不会出现任何问题。基于此，将拐卖妇女、儿童罪与收买被拐卖的妇女、儿童罪中的“出卖目的”，骗取贷款罪与贷款诈骗罪中“非法占有他人财物的目的”，走私普通货物、物品罪与走私特定物品罪中的“一般物品与特殊物品”等构成要件要素，设定为犯罪之间的区分标准，不会使犯罪之间的形成对立关系，依然可以运用犯罪竞合的相关原理处理问题。

其次，在行为性质相似但危害程度不同的犯罪之间，设立界限和区分标准，同样可以用犯罪竞合的相关原理处理问题。例如，在前文所举的故意杀人与故意伤害案中，即使我们将杀人行为与伤害行为作为两罪的区分标准，也不会否认杀人行为和伤害行为在“伤害”这一层面上是具有重合关系的，依然可运用犯罪竞合的相关原理认定其行为构成故意伤害罪（致人死亡）。再如，在以数额为定罪标准的挪用公款罪中，被告人为从事营利活动而挪用公款八千元，为从事非法活动而挪用公款四千元，虽然我们从司法解释上对两种行为进行了明确的区分，但并不会据此认定两种行为是对立关系。对比从事营利活动和从事非法活动给公款带来的危险，从事非法活动比从事营利活动带来的危险更大，那么后者的高危险程度的行为当然可以评价为前者低危险程度的行为，因此，行为人两次挪用公款的数额可以按从事营利活动的方式累计计算。这就如同我们设定各种标准将产品划分为良好等次与优秀等次，符合优秀等次的产品，也一定符合良好等次的产品标准。良好等次与优秀等次的划分以及所对应的产品标准的确立，并不会使良好等次产品与优秀等次产品之间形成对立关系，不会妨碍将优秀等次的产品认定符合良好等次的产品。以此类比于犯罪，在性质相似但具有不同危害程度的犯罪之间设立界限和区分标准，也不会使犯罪之间形成对立关系。基于此，在故意杀人罪与故意伤害罪中的杀人行为与伤害行为之间，抢劫罪与敲诈勒索罪中不同程度的暴力、胁迫行为之间，随意殴打型的寻衅滋事罪与故意伤害罪中的不同程度的伤害行为之间，以及相同性质的具体危险犯与抽象危险犯之间、危险犯与实害犯之间等等，均可设立界限和区分标准，这不会使犯罪之间形成对立关系，因此不会影响运用犯罪竞合的相关法理处理问题。

综上可以看出，认为设立了犯罪之间的界限和区分标准，会导致犯罪之间形成对立关系，不能运用法规竞合和想象竞合的原理解决问题的观点，是对传统刑法理论存在误解的表现。因此，即使强调犯罪之间的竞合，也没有必要否定犯罪之间的界限。

四、在不同关系的犯罪之间设立区分标准的必要性辨析

通过上述分析，笔者基本明确了在犯罪之间设立界限和区分标准，不但不会造成犯罪认定的难题，还能为刑事证明活动提供方向性的指引。同时，传统刑法理论从没有指出过犯罪的界限和竞合是对立关系。在此基础上，笔者认为，不管处于任何关系的犯罪，只要需要对比犯罪之间的构成要件上的差异用以区分此罪与彼罪，就有必要在犯罪之间设立界限和区分标准。由于犯罪之间的竞合主要表现为想象竞合与法规竞合两种情形，同时，想象竞合主要表现在具有中立关系的犯罪之间，法规竞合主要表为具有交叉关系与包容关系的犯罪之间。①由于我国刑法中不存在具有“同一关系”的犯罪，“补充关系”实际上属于“包容关系”的一种，因此，笔者主要在具有中立关系、对立关系、交叉关系、包容关系的犯罪之间展开讨论。基于此，笔者认为，除了在具有中立关系的犯罪之间没有必要设立界限与区分标准外，在具有对立关系、包容关系、交叉关系的犯罪之间均具有设立界限和区分标准的必要性。具体内容分述如下：

（一）中立关系的犯罪

具有中立关系的犯罪在构成要件上通常没有必然联系，犯罪是否发生联系，完全取决于案件事实的巧合，如故意杀人罪与盗窃罪、故意毁坏财物与诈骗罪、抢劫罪与非法拘禁罪等。因此，处于中立关系的犯罪是基于具体的、偶然的原因使案件事实发生了某种重合而形成的，犯罪之间主要表现为想象竞合关系，即由于案件事实的巧合，导致一个行为同时触犯了两个罪名［12］。由于想象竞合犯的处罚原则是从一重处断，即根据其触犯的不同犯罪的刑罚的轻重来确定最终适用的罪名［13］，不会根据构成要件的不同来适用不同的罪名，因此，不涉及犯罪构成要件上的对比和区分，这决定了在中立关系的犯罪之间没有设立界限和区分标准的必要性。例如，被告人李某伙同徐某某、常某某等人，携带铁撬棍、扳手、断线钳等作案工具，乘坐常某某驾驶的红色夏利轿车，盗窃农村正在使中的输电变压器的中铜钱，共获利20000余元。后法院以破坏电力设备罪判处被告人李某有期徒刑10 年。①参见辽宁省葫芦岛市中级人民法院（2018）辽14 刑初32 号刑事判决书。在本案中，李某基于一个目的，实施了一个行为，导致了两个结果，同时触犯盗窃罪与破坏电力设备罪两个罪名，属于典型的想象竞合犯。司法人员在进行行为定性时，会认为被告人同时触犯了盗窃罪与破坏电力设备罪两个罪名，但并不对两个罪名做任何对比和区分，因为，最终决定其行为性质的并不是两罪构成要件上的差异，而是处刑上的差异。即根据从一重处断原则，破坏电力设备罪比盗窃罪的处罚更重，因此，从结果意义上只定破坏电力设备罪一罪即可。可见，中立关系的犯罪之间主要表现为想象竞合犯的关系，主要依靠刑罚的轻重来决定最终适用的罪名，没有设立犯罪之间的界限和区分标准的必要。

（二）对立关系的犯罪

对立关系的犯罪之间表现为非此即彼的关系，即行为构成甲罪，必然不能构成乙罪，反之亦然［14］。如盗窃罪与诈骗罪、职务侵占罪与挪用资金罪、骗取贷款罪与贷款诈骗罪等等。具有对立关系的犯罪，如果其在构成要件上的差异较大，则一般较易区分，没有必要刻意对比其构成要件上的差异，找出两罪之间的界限和区分标准。但如果两罪在构成要件上的差异不大，或者基于案件事实上的某种联系使两罪不易区分，那么，对比两罪构成要件上的差异，找出两罪之间的界限或者区分标准就有益于犯罪的准确认定。例如，甲在为他人清洗金戒指过程中，趁被害人不注意用事先准备好的假戒指换取了真戒指，并将假戒指交给了被害人，被害人将假戒指误认为是真戒指收回［15］。以往对甲的行为的定性，存在着盗窃罪和诈骗罪的争议，究其原因就在于甲既有疑似盗窃的行为，又有疑似诈骗的行为。但如果我们明确了盗窃罪与诈骗罪的区分标准在于是否存在财物处分行为时，就可以较容易地将两罪区分开来。即由于盗窃罪属于夺取类的犯罪，不要求被害人有自愿的财物处分行为，而诈骗罪属于交付类犯罪，要求被害人有自愿的财物处分行为，因此，是否具有财物处分行为就可以作为区分两罪的标准。在本案件中，虽然被害人将真戒指交给了甲，但并没有以处分财物的意思交付给甲，甲以假戒指将真戒指换走，也并非基于被害人的自愿处分行为，而是在被害人不知情的情况下将真戒指秘密带走，因此甲的行为属于盗窃行为，应构成盗窃罪。可见，在具有对立关系的犯罪之间主要依靠其构成要件上的差异来区分此罪与彼罪，因此具有设立区分标准的必要性。

（三）包容关系的犯罪

包容关系（又称特别关系）的犯罪，是指如果一个犯罪的构成要件完全包含了另一个犯罪的全部构成要件，则两罪为包容关系（特别关系）［16］。如诈骗罪与合同诈骗罪、保险诈骗罪、贷款诈骗罪，滥用职权罪与枉法裁判罪等犯罪之间即表现为包容关系的犯罪。具有包容关系的犯罪之间主要表现为一般法条与特别法条的法条竞合关系。根据法规竞合的适用原理，尽管从构成要件符合性的判断上，行为可能同时符合一般法条与特殊法条规定的犯罪，但根据法条竞合时“特殊法条优先适用”的原则，最终结果上只能适用特殊法条［17］。因此，从结果意义上看，一般法条与特殊法条仍然是非此即彼的关系。而区分一般法条规定的犯罪与特殊法条规定的犯罪仍需明确找出两罪构成要件上的差异，即只有了解一般法条的构成要件要素，同时也了解特殊法条不同于一般法条的构成要件要素，才能判断相关行为具备了什么特征符合一般法条规定的犯罪，同时又具备了什么特征才能符合特殊法条规定的犯罪。正是一般法条与特殊法条在构成要件上的这些区别，使得我们能够对具有包容关系的犯罪进行准确区分。例如，一般认为诈骗罪与合同诈骗罪是一般法条与特殊法条的关系。但是，并非所有以签订合同形式实施的诈骗行为，都必须认定为合同诈骗罪。由于合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，因此，构成合同诈骗罪应发生在市场经济活动中，并且对市场经济秩序具有一定的扰乱和破坏作用。如果被告人虽然形式上与他人签订了合同，客观上没有实施任何与合同内容相关的经济活动，实质上也没有扰乱市场经济秩序，仅是侵犯了他人财产权利，则应当构成一般诈骗罪，而非合同诈骗罪［18］。可见，将是否以合同诈骗的形式破坏了经济秩序作为普通诈骗罪与合同诈骗罪的区分标准，可以准确地区分两罪。因此，在具有包容关系的犯罪之间，也主要依赖于对比其构成要件上的差异来区分犯罪，这就有在犯罪之间设立界限和区分标准的必要性。

（四）交叉关系的犯罪

交叉关系的犯罪，是指犯罪之间发生了部分重合关系的犯罪，即A 罪的一部分与B 罪的一部分重合，但实施甲罪并不必然触犯乙罪，反之亦然［19］。例如妨害公务罪与故意伤害罪，虐待罪与故意伤害罪等。交叉关系的犯罪之间实际上也表现为法规竞合关系，但其处理原则一般遵循“重法优于轻法”的原则［20］。虽然具有交叉关系的犯罪主要依据于刑罚的轻重来确定最终适用的罪名，但是，当刑罚的轻重主要依赖于相同性质行为的危害程度上的差异进行判断时，将不同程度的危害结果作为犯罪之间的界限和区分标准，有利于犯罪的准确认定。例如，在妨害公务罪中，当存在故意伤害执法人员的行为时，如果对执法人员造成的伤害达到了轻伤以上的后果，就会与故意伤害罪形成交叉法条竞合关系。由于故意伤害罪刑罚的轻重主要体现于伤害程度上，因此，造成轻伤及以下后果的，仍然定妨害公务罪；但如果造成了重伤及以上后果的，由于定故意伤害罪能对被告人判处更重的刑罚，也更符合罪责刑相适应原则的要求，因此应定故意伤害罪。可见，是否造成重伤及以上的后果，能够作为故意伤害罪与妨害公务罪的区分标准。同样的情形也适用于虐待罪与故意伤害罪之间。因此，在具有交叉关系的犯罪中，如果主要根据行为在危害程度上的差异所反映的刑罚轻重来区分此罪与彼罪，仍然有设立犯罪之间的界限和区分标准的必要性。