体系与问题交融下民刑交叉案件的谦抑性研究

张红昌

（海南师范大学，海南 海口 571158）

一、问题的提出

民刑交叉案件属于极为常见又颇为复杂的类型。一方面，民刑交叉案件在总体案件中占据相当大的比例。另一方面，民刑交叉案件由于同时涉及民法与刑法的评价及适用，故其相较于纯粹的刑事案件而言更具繁杂性。司法实践中，民刑交叉案件法律责任的评判常常面临罪与非罪的争议。

案例一：2019 年8 月14 日22 时许，被告人刁某将自己的摩托车停放在迤萨镇莲花路大明星KTV 门口时，因该车无号牌且车主未携带驾驶证，被民警依法查扣至红河县。次日12 时，刁某到交警大队处理自己被查扣的摩托车时，因工作人员已经下班而未处理，便想私自将车骑回家中。于是刁某先回到家中拿上备用钥匙，又邀约被告人郭某、李某、陶某一起来到交警大队，四人合力将被扣摩托车抬出扣押物品保管区，然后刁某用备用钥匙发动后将摩托车骑走。经红河县发展和改革局认定被盗摩托车价值人民币2700 元。

案例二：2017 年4 月7 日10 时许，被告人刘某为擅自取回被海珠区交警部门依法查扣的电动三轮车而至本市海珠区鹭江牌坊附近的违法车辆查扣点，趁无人注意之机利用钥匙将车开走，后被执勤民警汪某某等人发现追截，被告人刘某为顺利逃脱而实施暴力反抗，用钥匙划伤民警汪某某及协管员陈某某（经鉴定，二人损伤未达轻微伤）。随后，被告人刘某被抓获。

上述两个案例具有共同性，都系行为人作为所有权人将处于国家机关控制之下的财物非法擅自取回。只不过，前者单纯非法取回财物，后者在非法取回财物的过程中被民警发现后对其使用了暴力。然而，司法机关对同属于将处于国家机关控制下的财物非法擅自取回的行为作出了迥然不同的判定结论。刁某由云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院以（2020）云25 刑终244 号刑事判决书判定构成盗窃罪。刘某则被广东省广州市海珠区人民法院以（2017）粤0105 刑初1132号刑事判决书判定构成妨害公务罪。也即，前者非法擅自取回财物的行为被法院判定为盗窃罪，但后者的同种行为则被法院直接忽略，仅以对民警实施暴力为由判定其构成妨害公务罪。

公平正义是司法所应追求的价值和目标。刑事司法实践中，同种事案理应受到同种法律评判。毕竟，“对刑事司法制度的信赖性而言，与其他案件相比的公平性最为重要。”［1］18尽管有见解提出质疑，认为“人们总是习惯于认为现实生活中有大量相同的案件，其实不然”［2］13，“‘相同’是从来没有真正有的……在真实里，永远只有或多或少，较大的相似性及不相似性。”［3］诚然，如同世界上没有两片完全相同的树叶，司法实践中也不可能存在两个完全相同一模一样的事案。然而，这并不妨碍我们可以透过个案差异去探寻其在犯罪构造、行为性质等方面的共同性。以杀人为例，“用刀刺入他人心脏也好，让他人喝下氰化钾也好，用绳子勒死他人也好，尽管行为的外在形态不同，我们还是能将这些都认识为‘是杀人行为’”［4］12。连批评者本人也强调“分析案件时，要善于找类似或者稍微有点差别的案件来比较”［5］。可见，具体事案的细节差异无法作为否定行为属性可能存在共同性的理由。“相同的案例得到相同的判决，不同案例得到不同判决，这正是公平的内涵”。①我国台湾学者许玉秀认为，对判决公平的需求，当然不仅仅存在于欧陆法律体系。英美法律体系主要依案例累计法律规则，在案例累计的过程中，透过案例的求同存异，必然形成一套犯罪认知体系，否则援引旧例判断的程序无法进行。因为要说出有何前例可循、为何可依某例和为何必须另创新例时，都必须说明案例之间的同异。参见许玉秀.当代刑法思潮［M］.北京：中国民主法制出版社，2005：61-62.

部分民刑交叉案件法律责任的评判上不仅存在罪与非罪的激烈争论，且不同立场的支持者为了论证某个判定结论的合理性，纷纷提出己方的理由和根据。毋庸置疑，不同见解及理论立场的对决，有利于形成学术流派。“学派之争可以使刑事司法客观公正。刑法理论对刑事司法具有重大指导作用，理论的深入必然导致刑事司法的进步”［6］。不过，鼓励学术争鸣、支持立场交锋，并不等于倡导所有事案都须存在多样化的判定结论。质言之，学术争鸣、立场交锋的目的，是为了深化认识以使判定结论更趋科学合理。当前，民刑交叉案件法律责任评判争论的焦点，多集中于本权说与占有说、违法一元论与违法多元论等。但是，在办理民刑交叉事案的过程中往往更需要审视，民刑交叉案件法律责任的判定是否应以刑法谦抑性为指导？倘若在此问题上能够得出肯定结论，那么民刑交叉案件的判定与刑法谦抑性之间存在何种关联？又当如何运用该种关联性以促进法律责任判定结论的妥当性？本文特就民刑交叉案件中的谦抑性所牵涉的上述问题展开研究。

二、民刑交叉案件法律责任的判定与刑法谦抑性的关联性

刑法作为以犯罪与刑罚为特定内容的法律，具有不同于民法等普通法律规范的两个重要属性：保护范畴的广泛性及谦抑性。所谓保护范畴的广泛性，意指刑法的保护范畴比民法等其他普通法律规范广泛。细言之，民法等普通法律规范仅仅调整某一方面亦或某一领域的法律关系，例如民法即仅调整平等主体之间的民事权利义务法律关系。但是，刑法所调整的范畴非常广泛，包含了危害国家安全、危害公共安全、侵犯财产权利等诸多方面。故而，民法等普通法律规范所调整的法律关系，基本都属于刑法的保护范畴。有鉴于此，刑法被认为是其他法律的保障法。“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量”［7］。刑法的谦抑性，即是说尽管其他普通法律规范的保护事项也被纳入刑法保护范畴，但是它们在具体的保护领域等方面存在本质区别。也即，民法等普通法律规范所调整的事项，仅仅是危害程度比较轻微的普通违法事案。而刑法所调整的事项，则是具有严重社会危害性的事案。“刑法由于施加刑罚这种严峻的制裁，在依据刑法以外的法规范法益保护不充分的场合，作为法律保护的最后手段登场”［8］。可见，行为所具有的危害性是否达到了严重程度，是刑法与民法等其他法律规范规制范畴的关键界限。“刑法或者刑罚，作为解决问题的‘最后手段’，只有在用较少损害利益的方法无法解决问题的场合，方开始动用它。关于刑法的这一性质，称为刑法的补充性。刑法规范以民法等法律中所反映出的社会规范为前提的特性，称为刑法的二次规范性”［9］。

“保护法益的手段多种多样，刑罚是制裁手段中最严厉的，而且其社会成本也大（常被比喻成副作用强的药），因此，使用刑罚应该限于其他制裁手段不充分的场合。这就是刑法的补充性和谦抑性。这个表述不仅要知道，更重要的是在进行解释和立法时总是意识到刑法的补充性和谦抑性。”［10］9刑法的谦抑性固然众所周知，但民刑交叉案件的办理是否应以刑法谦抑性为指导，是刑事司法实务以及刑法理论研究理应重点关注的问题。

长期以来，民刑交叉案件法律责任判定与刑法谦抑性的关联性问题并未受到应有重视。不过，张明楷教授在其所著《刑法学》中，就该关联性问题做了专门性分析，旗帜鲜明地表达了否定性立场。“刑法的谦抑性既是立法原理，也是指导司法工作人员解释刑法、适用刑法的原理，但它不是处理个案的规则”［11］。并且为了论证否定性立场的合理性，其提出了如下理由：第一，侵犯人身、财产的案件，几乎都可以在民法上找到处理根据。如果主张具体事案的办理应当贯彻谦抑性，则必须首先考虑能否适用民法等基本法律规范以解决争端，但是司法实务上并非都是如此。第二，如果认为具体事案的办理必须先考虑能否按民法等基本法律规范处理，则会导致所有的事案必须先适用民事诉讼程序，其后才适用刑事诉讼程序。但是大多数案件并非都必须适用两种诉讼程序，且与刑事附带民事诉讼制度的运行相违背。第三，倘若所有具体事案的处理都必须首先考虑基本法律规范适用的规制效果，则会引发刑法私法化的负面效应，损害刑法的安定性与公平性。

既然谦抑性意指刑法必须坚守克制，那么只有民法等基本法律规范无法取得令人满意的规制效果时，才有必要适用刑法。并且，无论是从法律适用的经济性考量还是从刑法等法律规范的表述来看，不可能要求司法实务中的每个事案都应首先考虑能否适用民法等基本法律规范。可见，张明楷教授对刑法谦抑性的整体性解读无疑具有合理性。但是，上述关于刑法谦抑性的相关解读，能否作为否定民刑交叉个案法律责任评判与刑法谦抑性之间存在关联性的依据，不无疑问。特别是其所提出的三点理由，能否作为否定关联性的根据，亦值得商榷。

第一，现实上并非每个民刑交叉案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端系出于生活经验等理由。诚然，侵犯人身、财产的案件确实几乎都可以在民法上找到处理根据。刑法谦抑性的核心在于只有民法等基本法律规范无法取得令人满意的规制效果时才适用刑法，但是由此并不意味着对于所有具体个案都必须优先考虑能否适用民法等基本法律规范。质言之，刑法的谦抑性与现实上并非每个民刑交叉案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端之间根本不存在矛盾。以赵某盗窃王某10 万元为例，在对该案法律责任进行评判时，即根本不必首先依照民法、行政法等基本法律规范来认定其法律属性。也即，本案只需直接根据刑法的相关法条来判定其是否构成犯罪即可。之所以能够直接得出这种判定结论，即在于通过长期生活经验的积累我们已经完全知晓盗窃10 万元属于危害极其严重的行为，民法当然无法对其作出有效规制，故应依据刑法来作出相应的刑事处罚。如同犯罪构成的司法运用中，并非每个案件都要严格依据犯罪构成的完整框架以对每个具体事案作出判断，但是不可由此否定犯罪构成的重要性。同理，并非所有民刑交叉案件都必须首先考虑能否适用民法解决争端，系因为其中大部分判定结论为公众所知悉因而没有必要生搬硬套，但是由此并不能否定民刑交叉案件法律责任评判与刑法谦抑性之间存在关联性。

第二，是否必须首先考虑能否适用民法解决争端与刑事附带民事诉讼程序的适用无关。强调司法案件都必须首先考虑能否按照其他法律规范处理，并非要求所有的民刑交叉案件都优先适用民事诉讼程序，更不可能限定只有适用民事诉讼程序无法取得理想的规制效果时才适用刑事诉讼程序。之所以主张在处理民刑交叉案件时原则上首先应当考虑能否按照民法等其他基本法律规范处理，是为了防止把那些适用民法等基本法律规范即足以处理的事案判定为犯罪。强调首先应当考虑能够按照民法等其他法律处理，并非限定必须通过诉讼程序的先后来评判。以行为人持刀将受害人砍伤为例，只要伤情经鉴定为轻伤二级或以上，即可知该种行为的危害性已经达到严重程度，民法无法对此作出有效规制。反之，公安机关接到报案后，经鉴定确认其伤情仅仅为轻微伤，则可知该种情形只需依据民法等即可作出有效的规制和处理。可见，主张首先应当考虑能否按照其他法律处理，并非要求所有的具体个案都必须先行经由民事诉讼程序。有鉴于此，倡导在评判民刑交叉案件法律责任之时首先考虑能否按照其他法律处理，自然与刑事附带民事诉讼制度不违背。刑事附带民事诉讼程序属于刑事诉讼法的重要内容，其宗旨在于在追究刑事责任的过程中附带解决民事责任问题。办理案件的过程中，若司法机关经过初步评判确认相关行为的危害性已经达到严重程度需要追究刑事责任之时，即可启动刑事诉讼程序，并将刑事附带民事诉讼的相关事宜告知受害人及其家属。如果受害人及其家属提起，即可启动刑事附带民事诉讼。可见，要求司法机关在处理民刑交叉等案件之时，应当首先考虑依据民法等基本法律规范是否足以作出有效规制、取得较好的规范效果，与刑事附带民事诉讼制度之间并不存在任何矛盾冲突。

第三，处理民刑交叉等事案之时必须先考虑使用基本法律规范能否做出有效规制，且不会导致刑法的私法化也不会损害刑法的安定性与公平性。具体事案的办理首先考虑能否按照民法等其他法律处理，从而得出适用民法等基本法律规范能否作出有效规制的处理结论，并不会引发刑法私法化的负面效应，也并不会损害刑法的安定性与公平性。否定论者以故意杀人举例：若行为人事后对受害人家属作出令其满意的巨额补偿。由于受害人家属对此很满意，决定不向司法机关告发，故可以不追究行为人刑事责任。反之，倘若行为人杀人后没有补偿能力，受害人家属在没有得到补偿的情况下非常不满意，故必须追究其刑事责任。如此一来，杀人案件的刑法适用即完全受限于案外事实。但是，否定论者的相关解析不能令人信服。首先，民刑交叉案件中民事责任的追究无法取代刑事责任。以上述事案为例，甲杀害乙后，其拿出100 万元补偿受害人家属，即便乙的家属很满意，也只能作为杀人罪的刑罚裁量情节而已，不可作为阻却刑事责任追究的根据。故意杀人罪的司法适用，取决于行为人所实施的杀人事实而非事后是否对受害人及其家属作出补偿。其次，刑事法的主要着眼点在于“为了包含被害人在内的全体国民的利益，是否应该科处刑罚”这一问题，即调整全体与个人的利益。而民法是以调整个人与个人的利益为基本原理的。可以说刑事法具有与民事法相对照的性质［1］4。并且，“民法保护的侧重点在于利益本身，法律运转的目标在于补偿损失，使其恢复到损害发生前的利益状态；而刑法则倾向于惩罚，关注的是法益受到侵害的程度，以及给犯罪人与侵害相适应的惩罚”［12］。可见，刑法与民法具有本质性差异，不仅调整范畴不同，而且调整方式也存在重大差异。有鉴于此，即便某个侵权行为通过民事赔偿等手段使得受害人及其家属很满意，但只要其符合特定犯罪的构成要件，就应依据刑法追究刑事责任。由此而观之，受害人对民事赔偿很满意，并不等同于通过民事责任的承担能够满意地解决刑事责任问题。也即，受害人满意并不能简单地等同于民法的处理结果令刑法满意。

谦抑性是刑法的基本属性，其贯穿于刑事立法、司法的全过程，因而是处理具体事案的基本规则。张明楷教授之所以认定谦抑性不是处理具体事案的规则，其主要理由在于：以罪刑法定原则为指导对刑法条文具体犯罪构成作出合理解释的背景下，只要危害行为符合特定犯罪构成就应追究刑事责任。该理由对罪刑法定原则的推崇固然科学合理，但是判定某个民刑交叉案件符合犯罪构成应当以犯罪论处，其必须具备一个极其明确的前提：在罪刑法定原则的指导下，能够对具体民刑交叉案件的行为属性作出清晰合理的解释结论。质言之，虽然部分民刑交叉案件中犯罪与普通民事违法之间的界限较为清晰，其行为属性的判断不存在疑问，故适用普通法律规范能否作出有效规制可作出明确的结论。但是，部分民刑交叉案件上行为属性的判定却存在罪与非罪的重大分歧，“法条的内容存在疑问，而且不管采用哪一种解释都不违反罪刑法定原则的情形，即便在刑法领域，也是大量存在的。”［13］故在作出判定结论之时必须以刑法的谦抑性为指导，只有民法等普通法律规范确实无法做出有效规制的场合，方能退而求其次在遵循罪刑法定原则的前提下作出刑法上的判定结论。

之所以认为刑法的谦抑性也是处理具体个案的规则，对民刑交叉案件法律责任作出评判结论之时必须首先考虑能否依照民法等普通法律规范作出有效规制，其理由在于以下两点。

第一，刑法与民法的规制界限并非完全泾渭分明。虽然从理论上可以认为，刑法与民法属于两个完全不同的法域，彼此之间应当有明确的界限。“民法是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，凡是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律均纳入民法中。但是，刑法是法律体系中的例外，不是根据调整社会关系的范围，而是根据法律调整方法来划分的，凡是采用刑罚方法来调整某种社会关系的就可以纳入刑法的领域。就调整的社会关系而言，刑法和其他法律是有重合的［14］。更何况“民事部门和刑事部门区分的界限并不非常清晰”［15］。在司法实践中，存在大量“罪与非罪、此罪与彼罪之间的界限难认定的临界案例。”［10］25部分民刑交叉案件在法律责任的判定上存在罪与非罪的激烈争论即生动呈现了此点。在民刑规制界限极其清晰的场合，犯罪成否的判定通常不存在争议，具体民刑交叉案件是否构成犯罪极易判断，该种判定即可说明适用民法等普通法律规范能否作出有效规制，其本身即是刑法谦抑性呈现于个案的过程。反之，在民刑规制界限较为模糊的情形下，适用民法等普通法律规范能否对具体个案予以有效规制存在重大争议，在此状况下应当以刑法谦抑性为指导，反复斟酌适用民法等普通法律规范是否能作出有效规制。只有通过比较分析等确信适用民法等普通法律规范无法作出有效规制的场合，才有适用刑法的可能性。倘若在该场合，根本不考虑刑法的谦抑性，直接以行为符合特定刑法条文为由判定成立犯罪，往往会导致所得出的判定结论存在疑问。

第二，对作为犯罪判定前提的刑法条文不可简单地作形式化解读。张明楷教授指出，只要以罪刑法定原则为指导对刑法条文规定的犯罪构成能够作出合理解释，行为人所实施的具体危害行为符合特定犯罪构成，即应依据刑法追究其刑事责任。该种见解尽管在逻辑上具有合理性，只不过，对刑法所规定的犯罪构成作出合理解释并非易事。特别是部分解释者习惯于对刑法条文作形式化解读，以至于容易导致扩大化的不合理解释结论。民刑交叉案件法律责任的评判，不可简单以形式上符合特定刑法条文规定为由判定犯罪成立。这不仅由于“任何解释都不可能是形式的，形式的解释没有任何意义”［16］，更因为若在罪与非罪的判定上缺乏刑法谦抑性的指引，极易将形式上符合犯罪构成但是又缺乏严重社会危害性的行为判定为犯罪。

概而言之，既然肯定谦抑性是法律解释的指导性原则，那么就应当认为它也是指导个案处理的具体原则。毕竟，法律解释也是将抽象法律规范适用于具体事案的过程。只要承认法律解释关联具体个案并且认为谦抑性是法律解释的指导原则，那么就必须承认谦抑性也是指导个案处理的具体原则。

三、体系与问题交融下民刑交叉案件谦抑性的具体展开

既然谦抑性也是处理个案所须坚守的重要准则，办理民刑交叉案件时即应以刑法谦抑性为指导，以期作出科学合理的判定结论。司法实务中，将刑法谦抑性贯彻于民刑交叉案件的具体办理过程应当从以下两个方面来展开。

第一，应对民刑交叉案件中的谦抑性树立科学合理的认识。民刑交叉案件中的谦抑性，无疑是刑法谦抑性在民刑交叉案件中的具体呈现。也即在民刑交叉案件中论及谦抑性，应以刑法的谦抑性为准则。有别于纯粹的刑事案件，民刑交叉案件由于同时关涉刑法与民法的适用，特别是往往存在民法与刑法的高度融合。有鉴于此，在对民刑交叉案件法律责任作出判定结论之时，首先应当考量适用民法等基本法律规范能否予以有效规制。“惩罚的正义性是建立在这样一个简单的原则上的：一切人都有责任采取能够想到的各种手段来防止有害于社会安宁的罪恶，但必须首先根据经验或推理，肯定一切比较温和的办法都不足以应付这种紧急事态”［17］。具体到民刑交叉案件，只有在民法等基本法律规范无法做出有效规制、不能充分解决问题的场合，才具有适用刑法的可能性。尤其是，若民刑交叉案件法律责任的判定存在重大争议，即应反复斟酌并慎重评判适用刑法的必要性。

主张民刑交叉案件法律责任的评判重视刑法谦抑性指引，一方面，并不是意味着将明显构成犯罪的行为排除在刑法规制的范畴之外、进行非犯罪化处理；另一方面，也并非主张只要具体事案形式上符合特定犯罪构成，就一律认定为犯罪追究刑事责任。

当前，强调在民刑交叉案件中注重刑法谦抑性指引，须警惕一种误区：以存疑有利于被告替代刑法谦抑性。我国台湾学者陶龙先生指出：“所谓严格解释指两种情况：在条文明晰而其文字并无疑义时，法院对其解释与适用应正确客观，取真实而平常之解释为其意义。当条文产生疑问时，则就两处或多种合理看法中，取其最有利于被告之意义而适用之，在此法则下，伦理解释或扩张解释之说，似无可取之处。”［2］38也有观点主张，“各种解释都是允许的，但最终都要服从于一个解释原则：有利于被告。”［18］但是，此类见解的合理性值得商榷。“如果对被告人的责任具有重要意义的事实得不到证明，就适用存疑时有利于被告的原则。与此相反，在法律的解释具有多种可能性时……在对法规范的解释存在疑问的场合，法院不是选择最有利于被告解释，而是必须选择正确的解释。”［2］39也即，存疑有利于被告的原则仅仅适用于刑事诉讼中案件事实认定存在争议的场合。其理由在于，刑事诉讼中案件事实证据必须达到确实、充分的唯一性程度，才能依此判定成立犯罪。即便行为人存在犯罪嫌疑，倘若现有证据不能排除合理怀疑，也只能作出否定犯罪事实的结论。质言之，如果仅因行为人具有实施犯罪的嫌疑，在案件事实存在争议的情形下即认定犯罪成立，无疑会造成冤假错案，从而造成严重侵犯人权的危险与后果。可见，存疑有利于被告、疑罪从无，是人权保障原则在刑事司法领域的具体要求和呈现。与此相对，民刑交叉案件中犯罪成否判定的争议则属于法律适用疑问，系法律规范适用过程中司法机关对于具体事案适用何种特定法律规范及条款的争议。之所以出现该种现象，是因为判定主体基于不同的解释立场采用不同的解释方法会导致差异化的解释结论。既然法律适用疑问的本质系法律解释争议，对此应在多种解释结论的比较衡量中探寻最为科学合理者而非选择对被告人最为有利者。①德国学者Kohler 认为：法律解释不仅仅意味着寻找字句背后的意义，而且还意味着：从字句所涵盖的各种不同的意义当中，选处正确的和决定性的意义。参见【德】奇佩乌利斯.法学方法论［M］.金振豹，译.北京：法律出版社，2009：70.例如对于一个是否构成故意杀人罪存在争议的事案，若肯定成立犯罪的解释结论最为合理，则无疑不能选择对被告人而言最为有利的无罪解释结论。即存疑有利于被告只能针对刑事案件事实的认定而无法应用于法律适用的疑问。倡导民刑交叉案件中注重刑法谦抑性指引，意指在判定案件法律属性之时必须首先考量适用民法等基本法律规范是否能作出有效规制，只有在民法等基本法律规范无法有效解决问题的场合，才有考量适用刑法的可能性与必要性。故而，民刑交叉案件法律责任判定上谦抑性的贯彻，与存疑有利于被告不存在任何关联性。

第二，民刑交叉案件中谦抑性的贯彻应以体系与问题的交融为基础。在对刑法谦抑性作出合理解读的基础上，如何在具体民刑交叉案件办理中贯彻这一特性，是刑法理论及司法实务都应高度重视的议题。大体而言，在民刑交叉案件法律责任的追究中贯彻刑法谦抑性，应当从体系与问题两个方面来展开。

首先，民刑交叉案件中谦抑性的贯彻应以体系为根基展开分析与判定。以体系为根基是法学尤其是刑法学中的重要理念与方法，日本学者宗冈嗣郎在其所著的《犯罪论与法哲学》一书中，即反复强调了体系性思考在条文分析及司法适用中的重要性。宗氏认为，“无论在什么样的学问领域，都有各种记述学问的体系……其实，不仅刑法中的犯罪论体系是一种范式，在对刑法中相关问题的思考也必须从体系的角度做出解析和推导。”［4］1体系化之所以在法学尤其是刑法领域具有极其重要的意义，其原因主要在于，“没有体系就不可能有学问”［19］。“体系性秩序的贡献，是法律得到平等和理性适用的重要手段”［20］。质言之，对法学尤其是刑法学相关问题的分析以及具体事案的评判，都应以体系为基准来展开。一方面，只有以体系为基准，才能对刑法条文及犯罪构成作出科学合理的解析。“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义”［21］。“要确定一部制定法的含义，必须将制定法的安排作为一个整体，因为只有作为一个整体，我们才能将制定法看作指向某些总体性目的设计的工具”［22］。另一方面，只有以体系为基准，对具体事案才能得出科学合理的判定结论。倘若就事论事，亦或只是单纯依据个人的法感觉，就会因缺乏系统理论指引而致使判定结论碎片化。“从国民的视角来看，合理地确定‘应该科处刑罚的行为’这项工作必须公正、公平，犯罪论中必须保障法的安定性。为了防止犯罪而科处刑罚时，个别案件的解决必须从整体出发进行考察以取得平衡。如果只是着眼于个案的处理，那么这种处理不仅会让接受刑罚的人抱有不满，而且也会令一般国民对刑罚制度产生不安，进而产生从根基上瓦解刑罚制度的危险性。”［1］18

民刑交叉案件法律责任的追究贯彻刑法谦抑性所强调的“体系”，包含两个维度。一方面，应以体系为根基，意指法律规范的具体适用、案件属性的判定应在“法律体系”的架构下展开。细言之，我国现有的法律规范共同构筑了整体法律体系，并且彼此之间形成系统性的规范架构。在该种体系架构下，不仅法律规范存在效力等级差异，且刑法与民法等法律规范之间形成了保障与被保障的关系。因此，民刑交叉案件在办理过程中，应当注重刑法与民法在法律体系中的规制范畴差异、保障与被保障的地位属性等。一个具体事案只有在民法等基本法律规范无法作出有效规制的情形下，才有必要考量刑法规制的必要性。另一方面，民刑交叉案件中刑法谦抑性的贯彻应特别重视“体系解释”。在法律解释的多种方法中，体系解释是促进解释协调性的关键途经，更是避免解释结论碎片化的重要保障。“要实现刑法的正义性，就必须保持刑法的协调性。故‘使法律之间相协调是最好的解释方法’……体系解释意味着对刑法的解释不仅要避免刑法规范的矛盾，而且也要避免价值判断的矛盾”［2］57。有鉴于此，在民刑交叉案件的办理中，对于相关刑法条文的解释以及针对具体事案的条文适用，应注重通过体系解释得出更具协调性的解释结论，从而减少甚至避免依靠直觉等对犯罪构成与否作出碎片化判断的现象。

本文篇首所列举的两个案例，都系行为人将处于国家机关扣押之下的财物擅自取回，是否构成犯罪存在罪与非罪的重大争议。产生争议的一个极为重要的原因是，部分判定者往往习惯于以自己的法感觉而非从体系出发运用相关刑法原理以作出判定结论。质言之，部分判断者在面对民刑交叉案件时，往往倾向于先行感知该种情形是否具有严重社会危害性。倘若能够得出肯定结论，则会思考如何以符合刑法特定条款的形式将具体案件解释为犯罪以证实该种法感觉。但是，犯罪的判断不能依靠感觉（包含直觉）。这不仅因为不同个体的法感觉会有偏差，且法感觉由于缺乏实在的法理依据以至于善变且显得空洞、缺乏说服力。“在确保法的安定性的同时，为了使得认定犯罪变得容易并排除恣意性，有必要进行分析性的思考。‘依靠直觉来判断犯罪是否成立’十分危险。无论如何，判断者的恣意性很容易变大 。”［1］18-19司法实践中带有盗窃因素的民刑交叉事案，是否构成盗窃罪往往存在重大争议。无论是作为盗窃罪成立要素的“扒窃”还是“多次盗窃”，司法实务中的犯罪判定常常面临疑问。尽管司法解释将“扒窃”认定为在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物，但是诸如趁在小卖店门口打麻将的人不注意，将停在麻将桌旁边电动车上的背包顺手牵羊拿走的，是否属于“扒窃”即意见不一。另外，是否可以完全不计数额甚至在行为人未盗窃到一分钱的情形下，只要其在两年内实施三次盗窃行为即可认定构成盗窃罪，也是极具争议性的问题。其实，既然刑法对盗窃罪设立了多个成罪条件，其在盗窃罪体系架构下即具有“等值”性。“体系解释是作为探求刑法内体系的整合性以及法秩序全体内体系的整合性而存在”［23］。“在刑法的适用中，应通过对体系的思考来解决问题”［24］。也即，刑法对于盗窃罪规定了五种具体情形，那么彼此之间应保持平衡性。无论是“多次盗窃”还是“扒窃”，必须具有至少大体等同于盗窃数额较大财物的社会危害性程度，方具有构成盗窃罪的可能性。倘若不以体系为基准，而以所谓的法感觉为依据，则很容易将普通盗窃行为与盗窃罪等同视之，无疑与刑法谦抑性的要求相背离。可见，民刑交叉案件的办理过程中，以体系为根基是刑法谦抑性得以实现的前提和基础。

其次，民刑交叉案件中的刑法谦抑性贯彻应针对具体问题。在民刑交叉案件中贯彻刑法谦抑性，应以司法实务中的具体问题为导向。具体而言，应当特别针对罪与非罪所关涉的相关问题展开研析，以确认只有通过民法等基本法律规范无法作出有效规制的场合才有适用刑法的可能性与必要性。将刑法谦抑性贯穿于民刑交叉案件的法律责任评判，之所以还另外特别重视针对具体问题这一导向，缘于“法律思维不是完全以系统为中心，它更多的是以问题为中心”［25］。“体系性思考与问题性思考之间存在关联。一方面，为了排除判断者的恣意性，体系性的思考是必不可少的；但另一方面，如果仅仅肯定体系其本身的价值并从该体系出发演绎地或者一刀两断式地解决各个问题，就有忽视包含于问题中的重要论点的危险。为了凸显出各个问题中所具有的固有论点，问题性思考是必要的［26］。”①日本学者平野龙一即认为，说服法官，所需要的不是抽象的理论，而是具有解决具体问题能力的解释，因此，站在法官的立场上，如何完美地解决以问题为中心的“问题思考”就成为必要。以实用主义为基础的“问题思考”方法，是以问题能否得以最终解决，而不是以结果是否和犯罪论的构成体系一致为衡量标准的思考方法；是面向实践，从法政策的视角来验证裁判结果的妥当性，而不是以是否合乎特定学说的一贯性为判断标准的思考方法。参见【日】平野龙一.刑法的基础［M］.黎宏，译.北京：中国政法大学出版社，2016：译者序41.

民刑交叉案件中贯彻刑法谦抑性所针对的“问题”，即是构成犯罪的判定结论及其体系性理由是否符合“只有适用民法等基本法律规范无法作出有效规制的，才考虑适用刑法”这一准则。质言之，判定者在民刑交叉具体事案上依据相关支撑性原理得出成立犯罪的判定结论后，应当以刑法谦抑性的内涵与要求重新审视。只有契合刑法谦抑性的结论及理由才具有科学合理性。即便某种判定结论具有多种或者新的解释理由，亦或其解释过程具有新颖性、独特性，只要最终解释结论不符合刑法谦抑性的内涵和要求，该判定结论便不能得到支持。可见，民刑交叉案件中刑法谦抑性所要求的以具体问题为导向，即是以刑法谦抑性的内涵与要求对认定成立犯罪的相关结论、理由进行审查与检验。

司法实践中，“每个案件都需要有检察官与律师，同时由法官作出中立的判决。法官必须斟酌各种不同的观点。”［2］19因为，“真理不是存在于孤立的个人心中，而是存在与人与人之间的互动、交往和对话之中。”［27］就民刑交叉案件而言，刑法谦抑性的符合性需要反复斟酌不同的判定结论及其理由。“将对各种相互竞争的解释论据的衡量和选择交给对正义的寻求这一目的去引导……在法律解释过程中，对正义结果的关注贯穿于论辩的始终”［28］“司法过程是一种妥协，一种矛盾与矛盾之间、确定性与不确定性之间、崇尚书面文字的拘泥字义与破坏规律及有序的虚无主义之间的妥协。”［29］并且，“法律的解释与适用也具有商谈的特点。”［2］18

以本文篇首所列举的事案为例，若财物（数额较大）处于国家机关控制支配之下，所有权人以非法手段将其擅自取回的，即面临罪与非罪的判定结论。肯定成立犯罪的理由在于，只要财物处于他人（包括机关）控制支配之下，该种占有具即有独立的意义与价值，受到刑法保护。侵害该种财物之上的占有，即便是财物所有权人也构成财产犯罪，尤其是处于国家机关控制之下的财物受到刑法特殊保护。依据刑法第91 条规定，国家机关管理、使用或者运输中的私人财产属于公共财产。依此，违章车辆被扣押后即处于国家机关的管理之下，属于刑法第91 条所限定的“公共财产”。所有权人将处于国家机关管理之下的违章车辆非法擅自取回的，即系非法侵害公共财产，理应构成财产犯罪［30］。但是另一方面，否定成立财产犯罪的理由主要在于，该种事案的实质危害并不在于擅自取回自己的财物，而是所有权人将财物擅自取回之后所实施的其他关联性行为。质言之，若所有权人非法将财物擅自取回后，并不以财物丢失等理由向国家机关提出索赔要求，则该行为只需依据民法等基本法律规范即可作出有效规制。反之，如果所有权人擅自取回财物后，以财物丢失为由向国家机关索赔的，在数额较大的情况下才具有刑法规制的必要性。尽管肯定将处于国家机关控制之下财物擅自取回成立犯罪的见解有坚实的理论根据，甚至可以搬出刑法条文依据，但是该种结论是否符合刑法谦抑性的内涵与要求，不无疑问。质言之，所有权人之所以将处于国家机关控制支配之下的车辆擅自取回，通常只是为了避免缴纳罚款而已。若所有权人在该种观念的支配下仅仅擅自将车辆取回，则不存在现实的财产侵害。特别是，车辆价值一般价值较大，例如汽车动辄几十万，一旦被判定为犯罪之后往往面临非常严重的刑罚后果，“适用‘数额特别巨大’将会导致罪刑失衡”［31］。“如果适用一种解释揭露的后果是……违法性与有责性重的行为被宣告无罪，而违法性与有责性轻的行为被宣告有罪，那么这种解释结论就是不协调的、非正义的，因而是不可取的。”［2］70其实，对于此类行为，在作出犯罪成否的判定结论之时首先应考量适用民法、行政法等基本法律是否足以解决问题。既然所有权人将车辆等财物擅自取回，只是为了避免缴纳罚款等，并且事后也并不以车辆等丢失为由向国家机关索赔，则其危害性极小，只需适用民法等普通法律规范即足以作出有效规制。在此场合根本没有必要适用刑法，故认定该种场合成立财产犯罪的结论显属不当。

四、结语

谦抑性是刑法的基本属性。只要涉及罪与非罪的判定，就应以刑法的谦抑性为指导。只有适用民法等普通法律规范无法作出有效规制的，才存在适用刑法的可能性与必要性。“即便存在对财产的侵害或危险，应委任私法的规制及救济。由刑罚施加禁压，应限定于极其重大的不法，这是谦抑的法益保护原则的要求”［32］。民刑交叉案件法律责任的判定，应当将刑法的谦抑性贯彻其中。不仅需要以体系为根据，探求刑法谦抑性的理论支撑，且更应在罪与非罪的立场及理由之间，以刑法谦抑性的内涵与要求展开审查和考量。