诱惑侦查法律容许性界限与法律后果分析

兰梦茹

（西南政法大学法学院，重庆 401120）

一、导论

诱惑侦查作为办案手段的一种，多见于毒品犯罪等隐蔽性犯罪中。诱惑侦查也因便利与高效性，存在过度、非法使用之殇。鉴于此，我国法律规范提出了应对之策。2012年《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第一百五十一条①2012年《刑事诉讼法》第一百五十一条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”首次以法律的形式规定了隐匿身份侦查。隐匿身份侦查措施可以涵括诱惑侦查、线人侦查、卧底侦查等多种具有重叠性的秘密侦查措施。在此之前，我国对于诱惑侦查的规定散见于各种会议纪要②如《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，法［2000］42号，2000年4月4日发布，简称《南宁会议纪要》（已失效）；《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，法［2008］324号，2008年12月1日发布，简称《大连会议纪要》；《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》，法［2015］129号，2015年5月18日发布，简称《武汉会议纪要》，该纪要延续了《大连会议纪要》关于诱惑侦查之规定，这与2012年《刑事诉讼法》之规定背离。等规范。纪要的要旨多为在诱惑侦查之犯罪中，被告人构成犯罪既遂，对其从轻处罚，基本不涉及诱惑侦查的合法性问题。在2012年《刑诉法》的规定中，诱惑侦查在法律层面获得规范。而其后的“但书”规定，为诱惑侦查添附了禁止条件，本意是在赋权的基础上限制诱惑侦查的适用，肯定一般诱惑侦查的合法性，排除诱使他人犯罪的诱惑侦查之正当性。而第一百五十二条第一款规定的“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，表明采取合法的引诱行为，即机会提供型诱惑侦查而获取的证据具有证据能力，通过犯意引诱型非法诱惑侦查获得的证据不具有证据能力，不能在诉讼中作为证据使用。同时，表明了我国诱惑侦查法律容许性认定采取以犯意为基准的主观标准。然而，实践中对诱惑侦查全盘接受，无论诱惑侦查合法与否，皆会以此定罪但量刑从轻。这种对诱惑侦查高包容度的规范及实践，体现了国家对打击犯罪的决心，但却忽视了对被告人权利的保障、对非法行为的制裁。在打击犯罪与保障人权呼声愈高的今天，尤其是在毒品犯罪态势严重的背景下，必须明确诱惑侦查的法律容许边界，并在此基础上明确非法诱惑侦查行为的法律后果，确定非法诱惑侦查行为给被告人造成权利侵害的补偿措施。

二、诱惑侦查法律容许性与法律后果的基本立场

（一）多层次诱惑侦查

考察我国的法律规范，2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》）对“特情介入案件的处理问题”作出了规定①特情介入案件的处理问题：运用特情侦破毒品案件是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行。行为人在特情既为其安排上线，又提供下线的双重引诱，即“双套引诱”下实施毒品犯罪的，处刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免予刑事处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。对不能排除“犯意引诱”和“数量引诱”的案件，在考虑是否对被告人判处死刑立即执行时，要留有余地。对被告人受特情间接引诱实施毒品犯罪的，参照上述原则依法处理。。《大连会议纪要》在《南宁会议纪要》的基础上，以介入程度与方式的差异为基准，将引诱型侦查的模式分为犯意引诱、双套引诱、数量引诱等，并对违法诱惑侦查建立了多层次的从轻标准。2012年《刑诉法》吸收了《大连会议纪要》关于诱惑侦查的规定，以立法形式明确隐匿身份侦查，且明文规定“不得诱使他人犯罪”。至此，我国形成了犯意引诱、双套引诱、数量引诱等非法诱惑侦查，以及机会提供型诱惑侦查的合法诱惑侦查的分类。值得注意的是，在看似分明的多层次诱惑侦查分类下，不同类型的诱惑侦查存在交叉之处，难以截然分离。

1.超越法律容许性：犯意引诱型诱惑侦查

《刑诉法》规定了“不得诱使他人犯罪”，但因语义含糊，有观点认为该规定排除了所有的诱惑侦查行为。然而，综合毒品犯罪的运行态势，打击隐蔽性犯罪的需求，以及犯罪者的反侦查能力增强等因素，办案人员侦查犯罪过程中必然要依靠一定的侦查技术，诱惑侦查则是重要手段之一。“不得诱使他人犯罪”仅是从整体上否定了犯意引诱型诱惑侦查的合法性。《大连会议纪要》明确了犯意引诱、双套引诱、数量引诱等不同层次的非法诱惑侦查。表面观之，这一分类明确具体，且对应了不同程度的量刑。但不可否认的是，双套引诱、数量引诱都在犯意引诱概念的范畴之内。

犯意引诱型诱惑侦查是指行为人原本没有实施犯罪的主观意图，但在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪。犯意引诱型诱惑侦查甄别的关键在于引诱犯罪前行为人是否具有犯意。法院在审理涉及诱惑侦查的案件时，大都因被告人具有先前的犯意，排除了犯意引诱型诱惑侦查的认定。这事实上确立了以“犯意有无”来判定是否存在非法诱惑侦查的主观标准。

在双套引诱型诱惑侦查中，办案人员既为行为人安排上线，又提供下线。此种双重引诱极大地降低了犯罪难度与犯罪成本，可以说任何人参与其中皆可以完成犯罪行为。正是这种“一本万利”的行为模式极易强化并促成行为人的犯罪决意，高强度诱饵的双套引诱也属于犯意诱发型诱惑侦查的一种。

数量引诱一般表现为行为人原本仅具有实施较小数量的毒品犯罪之故意，在特情引诱下实施了较大数量甚至达到死刑标准的毒品犯罪。我们应当承认，超越行为人本来犯意数量的犯罪显然是“制造”犯罪，理应认定为犯意引诱型诱惑侦查。如黄某走私、贩卖、运输、制造毒品罪一案②参见福建省高级人民法院（2020）闽刑终54号判决书。，上诉人黄某认为本案存在特情犯意引诱与数量引诱。系争犯罪行为肇因于线人网络求购毒品，第一次小额交易成功，后续又引诱被告贩售2 千克的甲基苯丙胺。二审法院最终认定存在数量引诱的情形，在认定黄某构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的基础上从轻处罚。事实上，如若切断线人提出购买2 千克毒品的引诱因素，被告人就不会实施此次犯罪，超出数量的犯罪来源于线人的引诱，引诱行为对被告人的犯罪产生了决定性影响。因此，在数量引诱型诱惑侦查中，超出被告人本来犯意的系争数量之犯罪是国家造意，理应认定为犯意引诱型侦查。

2.合法诱惑侦查：机会提供型诱惑侦查

机会提供型诱惑侦查是指行为人本身即有实行犯罪的故意，侦查机关仅提供了犯罪的机会，诱导行为人实施了犯罪的行为。《大连会议纪要》明确，“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理”，认可了机会提供型诱惑侦查的合法性。机会提供型诱惑侦查的合法性在于犯罪行为人已有犯罪之故意，侦查机关仅提供了恰当的犯罪机会，不会从根本上改变被告人犯罪行为的发展脉络。“恰当的犯罪机会”主要有两阶判别层次：其一，一般“客观理性人”能否承受官方的机会引诱；其二，倘若缺乏侦查机关的诱惑侦查行为介入，犯罪是否仍然不停止发展。在因果关系上，侦查机关的诱惑侦查行为并非犯罪发生的必要条件。实务观点也认为机会提供型诱惑侦查遵循正当程序基本要求，且诱导行为不会造成行为人主观能动性的丧失，行为人在自身主观罪过支配下实施犯罪行为，产生危害社会的结果，行为人就应当承担违法行为造成的不利法律后果。如此，机会提供型诱惑侦查在程序层面属于合法侦查行为，国家从实体上对犯罪行为施加刑罚仍然具有一定正当性，立法没有必要也不应当对机会提供型诱惑侦查予以禁止。

从规范层面观之，《大连会议纪要》对诱惑侦查作出了多层次的分类，不同类型的诱惑侦查行为对应不同的法律处断。但从本质上而言，仅存在机会提供型诱惑侦查与犯意引诱型诱惑侦查的区分，即传统的“二分法”。而且，机会提供型诱惑侦查与犯意引诱型诱惑侦查在具体的行动方式上存在重叠之处。例如，为了促使无犯意之人实施犯罪，引诱行为一般会伴随着机会提供，通过给犯罪者提供交易的上家或者下家等方式，来巩固其犯罪的决心。在犯意引诱型诱惑侦查中，犯意引诱行为可以将机会提供行为吸收。反之，机会提供行为能够巩固、放大乃至激发行为人的犯罪决意。由此可见，我国传统的诱惑侦查“二分法”具有合法性检验之必要。

（二）超越容许性界限的诱惑侦查之处遇

各国司法制度皆在一定程度上承认诱惑侦查的法律容许性，认可合法适度的诱惑侦查。但在严厉打击犯罪的情势下，尤其是在打击泛滥的毒品犯罪中，存在滥用诱惑侦查之情况：办案人员出于控制犯罪、办案绩效等考量，过度引诱无犯意之人实施犯罪行为。各国立法也对此采取规制的态度。《大连会议纪要》规定，应当依法处理机会引诱型诱惑侦查；而对因犯意引诱实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，且不适用死刑立即执行；针对双套引诱，法官可作出更大幅度的刑罚减让，甚至可以免予刑事处罚；对数量引诱也应当依法从轻处罚，一般也不判处死刑立即执行。2012年《刑诉法》确立了“不得诱使他人犯罪”的一般禁止性规定。此规定明确了犯意引诱型诱惑侦查的违法性，通过这种方式获取的证据不具有证据能力。然而，实务中常规避这一禁止性规定，依旧对犯意引诱型犯罪定罪处罚。

概言之，针对合法诱惑侦查，应当依法处理。对于超越法律容许性的非法诱惑侦查，一般是在判定被告人构成犯罪既遂的基础上一律从轻处罚。但考察已有判决，法院对机会提供型诱惑侦查的被告人也予以从宽处理。如王某婉等贩卖毒品案①参见北京市第二中级人民法院（2015）二中刑终字第1113号判决书。，被告人主张存在特情引诱犯罪的情形，法院综合多种证据，最终认定本案存在机会提供型诱惑侦查，对被告人从宽处罚。

有研究表明，2014 年至2018 年间，毒品案件中可能存在特情侦查的比重已经超过30%［1］，而有样本统计显示，非法诱惑侦查认定率为18.9%［2］。低认定比例表明犯意引诱型诱惑侦查（包括数量引诱、双套引诱）这类非法诱惑侦查认定难。在使用特情的毒品案件中，被告人及其辩护律师一般会在审判中主张存在特情人员引诱犯罪，以期从源头遏制犯罪的认定，但一般事与愿违，法院要么认为不存在特情引诱的侦查行为，要么将被告方主张的犯意引诱认定为机会提供型诱惑侦查。

三、基本立场的缺陷

（一）主观标准下法律容许性扩张

我国诱惑侦查分为犯意引诱型与机会提供型诱惑侦查，分别对应非法诱惑侦查与合法诱惑侦查，传统的“二分法”看似为超越法律容许性的非法诱惑侦查的判定提供了方向指引。但通过主观标准来判定诱惑侦查是否超越法律容许性界限，让诱惑侦查的合法性具有过大的弹性。这实际上是对非法诱惑侦查行为过度包容，限缩了规制官方非法诱惑侦查行为的场域。

首先，先前犯意遮蔽官方行为的违法性。司法实践对犯意引诱型诱惑侦查的认定方式是，凡被告人具有一定的犯罪意图，就认定不存在犯意引诱，官方行为不构成犯意引诱型诱惑侦查。而主观犯罪意图是抽象难寻、无法量化的，也并非一成不变的，甚至可以即时生成或者消失，这会导致操作难题：即使官方行为构成犯意引诱型诱惑侦查，法官也会因先前难以捉摸的犯意而否定非法诱惑侦查存在。这样促使官方非法侦查行为穿着“先前犯意”的外衣而嚣张行事。不可否认，犯意会有一定的外在表现，如行为人和人通话表示想要从事走私毒品活动，侦查机关获知此消息后展开诱惑侦查，并为行为人安排上线与下线，切断犯罪的后顾之忧，但对行为人是否具有购入大量毒品的资金来源、运输毒品的渠道等客观因素在所不问。在行为人仅流露犯罪倾向但缺乏实施犯罪的能力时，官方清除了所有犯罪的障碍，这显然是过度引诱造成的犯罪。没有官方行为的介入，犯罪则不会发生。若仅依凭缺乏客观因素支撑的主观犯意认定官方引诱不构成非法诱惑侦查，实则是用行为人缥缈的犯意掩盖非法引诱行为，使得诱惑侦查的合法性边界无限扩张，将行为刑法变成思想之刑法、行为人之刑法。

其次，弱化了官方机会对犯意的加成效用。事实上，机会引诱型诱惑侦查也绝非完全合法。对于“已持有毒品待售”的行为人，犯意已经很明显，且犯罪行为已经着手，即使没有侦查机关的特情贴靠、接洽，也不会切断主观犯意与犯罪行为的因果联系，因而该诱惑侦查并不违法。然而针对仅是犯意表露的行为人，他们仍处于犯意不稳定的犯罪预备阶段，此时若侦查机关采取过度、不当方式引诱，则可能因为强化了行为人潜在犯罪决意而促使其实施犯罪，这表面看是机会引诱，但事实上是官方提供的过度诱饵巩固了被告人犯意并促使犯罪发生［3］。机会提供型诱惑侦查一定程度上违背了国家预防犯罪理论。换言之，即使行为人已经具有犯意，但如果侦查机关采取高于一般社会正常情形的诱因的引诱手段，同样应当认定为犯意引诱型诱惑侦查。

（二）法律容许性下认定要素不明

我国诱惑侦查法律容许性采取主观标准，即通过判定行为人是否具有先前犯罪意图，来确定是否存在非法诱惑侦查。先前犯罪倾向对于诱惑侦查的合法性认定至关重要，但具体认定要素不明，这会扩大法院的裁量权。根据《大连会议纪要》规定，将“持有毒品待售”或者“有证据证明准备实施毒品犯罪”作为主观犯意的认定要素。而《刑诉法》作为基本法确定了二分的诱惑侦查，但并未对非法诱惑侦查的认定要素予以明确。实践中主要考察特情或卧底警察介入犯罪时，是否消极被动，仅发挥接洽、补充的作用；官方介入后，行为人是否积极联络以落实犯罪；以及审查该行为人过去是否有涉毒行为，是否毒品犯罪的再犯或案发前有无吸毒等涉毒违法行为等要素①在被告方主张犯意引诱的案件中，大体上，凡被告过去存在吸毒、贩毒等涉毒行为，法院都未采纳被告方犯意引诱的主张。。这都表明对于犯意认定主要依赖于过往的涉毒行为，从而简单推导出行为人有实施“此次”毒品犯罪的故意。这也反映出行为人过往的不良行为对犯罪故意的认定具有较大的影响。

（三）既遂处遇下权利保障缺失

在现行制度框架下，无论是犯意引诱或是机会引诱，行为人只要实施了犯罪行为就构成相应的毒品犯罪既遂，但在量刑上酌定从宽，即罪名成立、量刑从轻。诱惑侦查获得的证据也悄然进入诉讼程序。在不少案件中，法院认定存在犯意引诱的诱惑侦查行为，对被告人从轻处罚②如王某喜毒品犯罪案，参见甘肃省庆阳市中级人民法院（2014）庆中刑终字第53号裁定书；肖某等贩卖毒品案，参见周宏强、韩少华：《浅析毒品犯罪中“特情引诱”的司法认定》，载《中国检察官》2011年第1期。。这符合我国毒品犯罪治理的刑事司法政策，但却忽略了控制犯罪与保障人权的平衡。

首先，机会提供型诱惑侦查既遂之处遇，于被告人稍显严苛。在机会提供型诱惑侦查中，官方介入不会从根本上改变行为人的犯罪路径，即使缺乏官方影响，犯罪行为依旧会发生，对此进行定罪处罚具有正当性。值得注意的是，在机会提供型诱惑侦查中，办案人员的介入确保毒品最终不会流入市场，不会造成实质意义上的法益侵害，事实上犯罪结果未遂。若对被告人作出犯罪既遂的处罚，即使从宽处理，也会导致刑罚过于严苛。而且根据刑法预防理论，办案人员已知被告人欲实施犯罪时，国家机关应当采取预防犯罪发生的措施，而非扮演犯罪催化剂之角色。

其次，使用非法诱惑侦查证据忽略对国家权力之规制。在犯意引诱的非法诱惑侦查中，官方行为明显超出了侦查犯罪之必要范围，在程序伊始，国家刑罚权正当性丧失，而非法诱惑侦查之证据也自始非法。根据2012 年《刑诉法》中第一百五十一条与一百五十二条之规定，反向明确非法诱惑侦查证据不得作为证据使用，但实践却对该旨意加以规避。实践中使用非法诱惑侦查获取证据，无疑向社会昭示：相较于合法侦查行为而言，违法侦查行为更容易让被告被定罪。违法使用国家权力不会招致任何不利后果，官方反而会因不法行为获利［4］，这明显放纵了对权力行使的规制。

再者，司法对国家造意之犯罪缺乏定罪处罚之正当性。在犯意引诱的毒品犯罪中，行为人本身并无罪过，其主观罪过是在侦查机关的诱导下产生的，行为人由于缺乏主观罪过，根据主客观相统一的原则，让行为人承担刑事责任，违背了罪责自负的原则，不具有处罚之程序正当性。此外，侦查行为也因国家犯罪造意而构成官方程序违法，不具备实体法上的可罚性［3］。

从刑事制裁的脉络来讲，行为人行为不法则会招致结果不法，而结果不法就将面临惩罚。调查机关的非法诱惑侦查行为属于行为不法，并生成了侵害被告人权益的不法结果，对该行为予以处断是刑事制裁的应有之义。对非法诱惑侦查证据的容忍就是对追诉犯罪之利益的妥协与偏爱。法庭在综合审查进入审判程度的证据后，对被告从轻处罚的处理方式，是以刑罚裁量的方式来补偿被告人受损的利益［5］。

四、法律容许性界限与法律后果之比较考察

诚然，非法诱惑侦查的法律容许性及法律后果问题并非一国或地区之弊病，考察不同国家及地区对于非法诱惑侦查之处理，对我国有相当的启示意义。

（一）诱惑侦查法律容许性之界限

美国1932 年的Sorrel v. United States（被告违反禁酒令案件）①参见Sorrel v. United states，1287U.S.435（1932）。是关于诱惑侦查抗辩的标杆判决，初步形成对诱惑侦查的判定重心之争：将被告主观犯罪倾向或者是将国家追诉行为的界限，作为判定非法诱惑侦查的标准。Sherman v. United States②参见Sherman v.United states，2356U.S.369（1958）。一案则形成了以行为人是否具有事前犯罪故意的主观判断标准，辅之以官方行为是否适当的客观标准。在United States v. Russel③参见United states v. Russel，411U.S.423（1973）。案中，虽然警方向被告人提供制造毒品的关键且稀缺原料，但是联邦最高法院仍以被告之事前犯罪倾向而判被告人非法诱惑侦查抗辩不成立。这难免让人陷入只要被告人具有事前的犯意，警方就可以无所顾忌地进行诱惑的误区。联邦最高法院通过Jacobson v. United States④参见Jacobson v. United states，503U.S.540（1992）。一案进一步明确了诱惑侦查成立的证明标准。在该案中，被告人曾有邮购孩童淫秽物品的历史及癖好，在《儿童保护法案》修改后，以邮购方式取得裸童的色情图片成为非法行为。后来警方对于被告人实施了长达两年半的接触，提供多种看似安全的方法促使被告人邮购幼童的色情图片。一审、二审均判处被告人有罪，而美国联邦最高法院认为，对于主观犯意的认定，控方未能证明至排除合理怀疑之程度，先前被告人购买历史不足以证明具有此次犯罪意图，因而被告人的非法诱惑侦查抗辩成立，法院最终作出无罪判决。从本案可以看出，美国对于非法诱惑侦查的认定从主观标准为重，到逐步重视客观标准。

对于犯罪意图的具体认定要素，美国法上没有统一标准。部分法院总结的判断因素包括：引诱前被告人的主观意图；被告人是否积极回应引诱，抓住犯罪机会，或是对引诱者犯意的要约明确作出拒绝的意思表示；被告人先前的类似行为；被引诱前被告人是否具有犯罪计划；被告人是否与引诱者积极协商犯罪事宜。法官应在综合考量这些因素的基础上判断有无犯罪倾向。由于主观标准有忽视对执法手段规制之嫌，并且在考虑被告人是否有犯罪倾向时，会不可避免地使用先前的犯罪记录以及品格证据来证明犯罪意图。所以，近年来美国法院的判例愈加重视执法机关引诱手段恰当性等客观因素，以弥补主观因素的不足。

欧洲人权法院的裁判作为各签约国裁判的指引，其作出的裁决对签约国皆具有拘束力。人权法院采取主客观结合的混合双重标准来判定诱惑侦查的合法性。欧洲人权法院关于诱惑侦查的判决中，Teixira De Castro v. Portugal 案①参见Teixira De Castro v. Portugal,Reports 1998-IV。可谓一标杆判决，此案确立了“必要的被动性”原则。合法诱惑侦查的认定关键在于官方行为是否超越侦查的被动性。该案是否符合“必要的被动性”标准，法院主要考察如下因素：第一，诱惑侦查之前，警察是否有认定被告人具有犯罪嫌疑的根据，这样有利于防止钓鱼式诱惑侦查；第二，被告人是否具有犯罪倾向，即先前犯罪意图，主要考察被告人是否具有类似前科、表露犯罪意图等要素；第三，国家引诱行为的介入程度与方式，主要考察官方行为是否强大到被告人沦为犯罪之工具的程度；第四，被告人实施犯罪的能力，当被告人缺乏犯罪能力时，犯意也仅能处于思想层面；第五，犯罪行为是否超出国家引诱之范围。该案中，法院最终裁定警察的行为超越了卧底警察的界限，若无警察的引诱，系争犯罪极有可能不会发生，因此从一开始就侵犯了被告人的公正审判权。

德国对于诱惑侦查法律容许性的界限，也采主客观结合的混合标准。认定非法诱惑侦查，需得考虑：被告人是否存在犯罪嫌疑；侦查人员采取的引诱手段的强度及方式；被告人的犯罪倾向；行为人自我控制能力以及是否具有自由决意［6］。

可以看出，诱惑侦查法律容许性认定即使采纳主观标准，也离不开客观要素的支撑。主观标准更加注重犯罪尤其是隐蔽性犯罪之控制，但难免会陷入主观之恶的泥泞而忽视个中权利保障，人们也更容易陷入牢狱之灾。客观标准更关注国家权力的正当行使，但也不乏放纵犯罪之担忧。诚然，具体标准的选择无法避开利益权衡。须明确的是，对抗隐蔽性犯罪的困难性，不足以成为放纵官方过度诱惑行为的正当理由；国家权力也需要正义的司法制度来赢得自身的合法性与权威性［7］。因此，国家的犯意引诱、过度引诱行为都应纳入超越法律容许性诱惑侦查的范畴。

（二）诱惑侦查之法律后果

域外国家或地区对于超越法律容许性的诱惑侦查的法律后果，分置不同的程序与实体法律后果。根据不告不理原则，非法诱惑侦查具体适用何种法律后果，关键在于被告人主张程序法或者实体法上的抗辩。

欧洲人权法院通过Castro 案的裁决，一是明确了卧底警察的引诱行为以及使用诱惑侦查证据的行为，自始侵犯被告人的公正审判权。该案确定了保证公正审判权的最低标准，即禁止在诉讼中使用非法诱惑侦查所得的证据。二是审查国内法院打击犯罪的公共利益与保障人权的私人利益的平衡性。人权法院通过Lagutin 案②参见Lagutin and Others v. Russia, nos. 6228/09 and 4 others, p117, 24 April 2014。等判例重申：控制犯罪的公共利益需求，不能成为接受以不恰当调查方式获取的证据的理由，为了保障审判符合公平，必须排除警方通过煽动犯罪获得的所有证据，或者必须适用具有类似后果的程序。人权法院于2014 年作出的Furcht 案③参见ECHR，Furcht v. Germany, no. 54648/09, p58-59, 23 October 2014。裁决具有划时代的意义——法院必须排除警方诱惑侦查所获得的所有证据，或采用其他程序来达到类似效果。考察人权法院的判例发展，可以发现人权法院用既往判例确定了排除非法诱惑侦查证据、终止诉讼程序以及其他具有同等效果的补偿措施。个案中具体适用的补偿措施，必须与调查当局的诱惑侦查的非法程度相当。

德国各级法院对于诱惑侦查的法律后果立场并不一致，各级法院在排除个人刑罚事由、诉讼障碍事由、证据禁止说以及量刑减让说之间各执一词。传统中，量刑减让的实体法法律后果占据主导地位。在Castro 案④该案是欧洲人权法院的判例，德国作为欧洲人权公约签约国，应当受欧洲人权法院之判例约束，对于欧洲人权法院的判例，具有遵循并转化的义务。参见Teixira De Castro v.Portugal,Reports 1998-IV。之后，德国学者认为，减刑说不满足人权法院认定的法治国最低限度标准之要求，但联邦最高法院以法律后果应由国内法进行规定为由，坚持非法诱惑侦查量刑减让说。Furcht 案裁定的禁止使用所有非法诱惑侦查证据，或者“采取其他类似效果措施”的精神被德国刑事诉讼法所吸收，但实务仍然坚持将量刑减让作为应对非法诱惑侦查的法律后果。近来，德国的量刑减让说在人权法院新近作出的Akbay and others v. Germany 案①参见ECHR，Akbay and others v. Germany no.40495/15 and 2，2020。受到了驳斥。人权法院认为，考虑官方的非法诱惑侦查行为，应当中止诉讼程序或者采取禁止使用所有言词与实物证据的补偿措施［8］。

也有学者主张实体无罪说，认为系争行为是官方非法引诱犯罪之行为，行为本质上不具有危险性、缺乏违法性质，因此应当判定行为人无罪。该观点最大限度地规范了非法诱惑侦查行为，但存在不符合制度理性的利益争议。

五、诱惑侦查法律容许性界限与法律后果重构

《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百六十二条至第二百六十四条亦专门对“隐匿身份实施侦查”的内容作出了规定，但其指导作用仍然十分有限，这给实践带来了制度供给不足的困扰［9］。有时侦查机关在并无合理的证据证明存在毒品犯罪事实的情况下，甚至在没有适格的诱惑侦查对象时，完全以“愿者上钩”的心态在毒品犯罪高发领域实施诱惑。这种无事实证据支撑的钓鱼式诱惑侦查正当性缺失，可能使无意犯罪的公民陷于犯罪的危险境地，显然属于滥用权力。同时，法律规定了禁止诱使他人犯罪，但并未规定违反后的程序与实体法律后果，也未区分合法诱惑侦查与违法诱惑侦查，而是一律定罪，从轻量刑。因而规范仅能对违法诱惑侦查起训示的作用，无法发挥刚性的效用。

（一）法律容许性下分离的双重标准

机会提供型诱惑侦查属于合法的侦查行为，但是这种不区分机会诱惑程度、直接认定合法的做法，提高了非法诱惑侦查的认定门槛。根据刑罚预防理论，侦查机关有阻止行为人犯罪的义务，而非提高诱惑因子促使犯意不明确、犯意较小的行为人实施犯罪行为。法律排除了犯意引诱型诱惑侦查的正当性，但只字未提“犯意引诱”的具体认定。具体认定规范的缺失让实践走入误区：只要行为人先前具有难以准确把握的犯意，无论警方实施何种程度的诱惑行为，都不会构成非法诱惑侦查。这背离了法律规范诱惑侦查的本意，即为法律容许的诱惑侦查设定边界，为国家追诉及干预行为设定界限［10］。事实上，传统二分法造成诱惑侦查法律容许性认定困难，可以归因于单一的主观判定标准。提供过度机会的诱惑侦查行为，理应被认定为违法，同时，并非只要存在先前犯意就排除犯意引诱型诱惑侦查［11］。要正确区分合法与非法诱惑侦查，我们需要抛弃一贯坚持的主观标准论，建立打击犯罪与控制权力双管齐下的分离的双重标准。

分离的双重标准更有利于控制官方非法诱惑侦查之行为，实现制度目的。侦查人员无论是违反了引诱他人犯罪的主观标准，还是背离侦查行为强势介入的客观标准，理应皆构成非法诱惑侦查。理论界对诱惑侦查的法律容许性标准有过积极的探讨：有人认为应当摒弃主观标准，转向客观标准。在客观标准下，犯意的有无并非诱惑侦查合法性的核心，即使被引诱人本无犯罪意图，只要官方的引诱行为没有超出公众可预见范围，而仅仅是提供“客观理性人”认为十分正常的犯罪机会，该引诱行为就是合法的；反之，即使行为人犯意已经存在，侦查人员实施了令人难以忍受的引诱手段，该引诱行为即可被认定为非法诱惑侦查［12］。即使转向客观标准，也处于传统二分法的阴影之下，窄化非法诱惑侦查的辐射场域。也有学者主张采取主客观混合的双重标准来判断诱惑侦查的合法性［13］。更具体而言，有主张主观标准为主，兼顾客观标准的；也有观点认为应以客观标准为主，辅之以主观标准［14］。混合的双重标准加大了非法诱惑侦查的认定难度，不能双向满足混合标准的案件则会成为法律的外化之地。

分离的双重标准下，当国家引诱无犯罪意图之人实施犯罪，则触碰了禁止国家制造犯罪的红线。法律对此种诱惑侦查予以制裁，才能保护无辜者，并让本有犯意之人罚当其罪。而提供强势诱饵的诱惑侦查，国家明显超越了权力的正当性、违背“必要的被动性”原则，排除此种诱惑侦查的合法性，让有权者克制行权，以维护司法之正义。

（二）分离的双重标准下具体的认定要素

主观标准下，先前犯意的检验是至关重要的。对于引诱前犯罪嫌疑人的主观犯意的认定，应当重点审查以下几个方面：（1）被告人的犯罪能力。倘若被告人能够在较短时间内组织大量货源，则反映出其可能具有通畅的毒品犯罪渠道和途径，或已经进行了相关的货源信息收集和准备，可作为认定其被诱惑前已有犯意的佐证。（2）被诱惑时行为人的反应和表现。如被告人被诱惑时第一反应是一拍即合、旋即应允，则表明其之前已隐含了毒品犯罪的犯意，犯意处于一诱惑即确定的状态。反之，则认为被告人犯意处于极不确定、微弱甚至没有犯意的边缘。（3）过去是否有涉毒行为。有无毒品犯罪的前科或案发前有无吸毒等涉毒违法行为，反映出被告人对毒品犯罪的敏感程度及认知能力。但是如果行为人过去的毒品犯罪行为与本次行为发生的时间间隔较长，那么就不能将行为人过去的毒品犯罪行为作为推定本次犯罪故意的基础。通过以前的毒品犯罪行为，推定后续案件存在犯罪的故意，这存在较大的侵占被告人权利的嫌疑。应当谨慎适用主观方面的推定，并且需要其他信息加以佐证。（4）被告人所在社区、工作单位对被告人的品格评价，一定程度上也能证明被告人是否具有犯罪倾向。

相较于主观标准，官方的引诱行为是否过度的客观标准更容易量化与判定。主要从引诱行为介入节点、方式以及强度等方面加以判别。一是，官方的介入以犯罪嫌疑确认为前提，启用线人要有充分的法律依据。在卧底警察或者线人与被告人接触之前，应当有足够的线索或合理理由确信被告人有正在实施或可能实施毒品犯罪的迹象，否则不得启动诱惑侦查。所谓犯罪嫌疑的确认，主要考察调查机关是否对行为人实施任何调查，通过前期调查发现行为人有实施犯罪的可能，此时适用诱惑侦查才是恰当的，这样可以规避“广撒网”式的诱惑侦查。

二是，审查使用诱惑侦查的批准与监督程序是否符合规定。我国诱惑侦查的主要特征是自我启动、自行审批、自主执行。当前，诱惑侦查的启动、审批、执行都缺乏第三方权力的制约，这为滥用诱惑侦查提供了土壤。应当明确诱惑侦查的启动条件，植入第三方审查批准程序，并且对引诱行为展开过程监督。否则诱惑侦查就仅是侦查机关的游戏。

三是，官方诱惑侦查必须符合必要的被动性原则。警察展开诱惑侦查行为，必然伴随着主动提供犯罪诱饵等行为。如果官方仅向行为人提出贩卖毒品的邀约后，就静止等待行为人响应，那么诱惑侦查符合必要的被动性原则。反之，卧底警察或者线人对行为人展开长时间的引诱、反复游说，这即超越必要被动性原则的表现。

四是，诱惑侦查必须满足诱因适度的条件。所谓适度诱因，是指诱惑因子是普通大众都能抵御的利益。当诱因能够影响行为人自由决意时，则对行为人造成了过当的压力，官方行为则属于过度的引诱。如为行为人提供高额的利益、安全的犯罪渠道、安排上线与下线，此种诱惑侦查对犯罪具有主导作用，行为人则沦为犯罪的工具。

（三）双重法律后果规范国家权力

毋庸赘言，官方引诱犯罪之行为与国家预防犯罪之理念背道而驰。如果法律容忍司法机关追诉非法诱惑侦查制造的犯罪，那么只会促使国家激发犯罪，而非预防、制止犯罪。因此，应当对超越法律容许性的诱惑侦查设置适当的法律后果。非法诱惑侦查法律后果应遵循如下检验步骤：第一，确定系争行为是否由国家引诱形成；第二，引诱行为是否达到非法的程度；第三，符合前述要素后，就应当对非法诱惑侦查施以法律后果。对非法诱惑侦查设置程序与实体法律后果，全面预防并制裁国家制造犯罪之行为，而具体何种法律后果适用，关键在于被告人采取程序或者实体面向的抗辩。

1.超越法律容许性诱惑侦查的程序后果：证据绝对禁止规则

我国毒品案件普遍存在诱惑侦查，在其证据组成中，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解等言词证据的占比较高，物证、书证等与案件事实有特殊关联性的间接证据容易出现程序违法问题，这使得被告人及其辩护人提出非法证据排除较为普遍，而排除结果却鲜少发生［15］。调查机关非法诱惑侦查行为明显违反了法律对于基本人权的保障，逾越了侦查犯罪的必要程度，对于公共利益的维护无意义。应当明确，非法诱惑侦查取得的证据不具有证据能力［16］，法庭审理理应禁止使用不具有证据能力之证据。

从诱惑侦查与收集证据的关系来讲，诱惑侦查作为侦查行为的一种，其目的在于引诱犯罪嫌疑人实施犯罪行为，进而实现收集证据之目的。针对非法诱惑侦查获取的证据，不少人主张适用非法证据排除规则，但非法诱惑侦查之证据不同于一般意义上的非法证据。非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，不具有证据能力，不能为法庭所采纳［17］。而在诱惑侦查中，侦查人员一般是在实施诱惑侦查行为后，待行为人实施犯罪之际，通过合法的搜查、扣押等强制侦查行为来提取物证、书证。这使得诱惑侦查行为与收集证据之间是典型的间接因果关系，其所得的证据并不在非法证据排除规则的辐射范围内［18］。实践中鲜少排除非法诱惑侦查之证据，个案中排除也仅是依照非法证据排除规则对言词证据加以排除。例如，在吴某兰非法出售珍贵、濒危野生动物案①参见《中国刑事审判指导案例》第604号案例。中，福建省南平市中级人民法院认为，利用犯意引诱型非法诱惑侦查获取的言词证据，违反了我国《刑事诉讼法》“禁止以引诱、欺骗方法收集证据”的规定，属于应当依法排除的非法证据。本案的言词证据是侦查人员通过欺骗引诱的方式获取的，属于非法证据排除规则规范的领域。排除言词证据后，审判依旧继续，法官综合其他实物证据最终判定被告人吴某兰无罪。因此，追诉机关仍可以凭借非法诱惑侦查获得的证人证言以及其他实物证据对被告人定罪处罚，因而仅仅排除言词证据无法达致诱惑侦查的立法保护目的。

证据禁止规则表明不可以以不计代价的方式追诉犯罪。侦查机关的职能是预防犯罪并抓捕违反刑事法律之犯罪嫌疑人，执行职务过程中不允许制造新的犯罪，应当通过有效监督杜绝警察自导自演“催生严重犯罪”的游戏，坚决杜绝为打击而制造犯罪的现象在法治国家发生［19］。本着权为民用、司法为民之理念，亟须规制国家的非法诱惑侦查行为，确立证据禁止使用规则，禁止使用非法诱惑侦查获得的所有言词及实物证据。我国台湾地区对非法诱惑侦查的处遇，实体法层面以未遂论为主导，并结合程序法面向的证据禁止使用规范。但出于个体权益保护与犯罪追诉利益权衡的考量，证据禁止使用仍然在绝对禁止与权衡禁止②权衡禁止主要是指违背法定程序取得证据的证据能力之判断，需要审查人权保障与公共利益之均衡。若不存在严重违反人权，且排除证据不会对公共利益造成损害，就可以认定证据欠缺证据能力，并加以排除。之间摇摆［10］。但权衡禁止使用非法教唆犯罪所得证据，被告依旧需要接受审判，法官综合全案证据进行判定，因而权衡禁止理论不一定有利于被告。

非法诱惑侦查即官方的侦查行为自始违法。违法行为是否导致证据使用禁止需要考虑以下三个层面：第一，违法的严重性。即使是机会提供型诱惑侦查也违背了国家预防犯罪理论。为犯罪的发生提供便捷也有违法律之真意，但一般的机会提供仅属于轻微的瑕疵，此时犯罪追诉利益处于绝对地位，不需要禁止使用合法的诱惑侦查的证据。第二，违法行为对于法益的侵害程度。追诉国家造意的犯罪，对行为人自始非公正，也损害了法律的正当性基础，严重侵害国家对个人与社会法益的保护。第三，违法行为的惩罚必要性。在满足前两项要求后，就有惩罚非法行为之必要性，确定证据使用禁止之必要性。

2.超越法律容许性诱惑侦查的实体后果：实体无罪

在我国现行法律框架下，实务界对减刑说青睐有加的主要原因是其给侦查取证带来了极大的便利性。国家制造犯罪不仅侵害被告人的权利，更伤害法治国家的权威。对此种恶劣行为施以严厉的制裁，才能够弥补被告人权益、防范国家制造犯罪的行为继续发生。量刑减让无法发挥以儆效尤的功用。

明确否定被引诱者的实体刑责，才能从根本上阻遏非法诱惑侦查。在超越法律容许性的诱惑侦查中，系争犯罪行为因国家挑唆而形成，国家先教唆犯罪，再处罚被教唆之罪，无疑违背了犯罪预防理论。许可国家追诉被引诱之罪行，即鼓励官方实施非法诱惑侦查之行为。国家制造犯罪时，其对具体罪行的刑罚权自始存在瑕疵。被引诱者实体无罪说也最符合被告人利益之维护，放弃对国家制造的罪行的追诉也是法治国家的应有之义。当然，实体无罪仅限于特定的系争罪行，国家制造犯罪以外的罪行应当依法处理。如行为人先前多次贩卖毒品，警察对其实施了非法的诱惑侦查后，获取了先前以及本次犯罪的证据。对于此次非法诱惑侦查导致的罪行，应当作出被告人无罪之判定；而对于先前已经成立的罪行则应当依法定罪处罚。

六、余论

不计代价、不择手段的真实发现，并非现代刑事诉讼之追求。诱惑侦查是一把双刃剑，恰当的适用有利于有效打击毒品犯罪，遏制毒品犯罪的高发态势。但是如果一味地追求控制犯罪的目标，功利地使用诱惑侦查，则会严重损害被告人权利与司法公正，最终伤害的是刑事司法制度本身。因此，司法实践中适用诱惑侦查应当保持谦抑性与必要性，完善诱惑侦查法律规范，并严格遵照规范推进侦查程序。诱惑者是否构成刑法上的教唆犯，这是一个需要加以明确的问题。现有的法律后果之讨论多集中在被告人身上，理论与实务界并未对非法引诱者的责任加以讨论、规定。引诱者行为无后果，加上绩效诱因，调查机关就具有非法诱惑侦查的动力。换言之，对于非法诱惑侦查，国家行为制造犯罪的行为也需要及时制裁。