自洗钱入罪背景下洗钱“上游犯罪所得”之理论辨析和实践认定

陈 晨

（上海市人民检察院，上海 200020）

反洗钱工作是维护我国金融安全、完善国家治理和促进双向开放方面的重要工作。2021年3 月1 日生效的《刑法修正案（十一）》（以下简称《修正案》）对我国《刑法》第191 条洗钱罪作出重大修订，将自洗钱纳入洗钱罪的适用范围，对打击洗钱犯罪、维护国家安全作出积极的刑事立法反应。当前，打击治理洗钱违法犯罪的形势依然严峻，应加大打击刑法第191 条规定的洗钱犯罪。司法实践对洗钱罪的适用还有不少争议问题，特别是自洗钱入罪的背景下，洗钱“上游犯罪所得”的概念、范围和司法审查路径问题存在较大意见分歧。

一、问题的提出：走私洗钱“上游犯罪所得”聚讼不已

2019 年10 月，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（以下简称《成品油纪要》）提出，向非直接走私人购买走私的成品油的，根据其主观故意，分别依照洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。①《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发[2019]210 号）第一条“关于定罪处罚”：走私成品油，构成犯罪的，依照刑法第一百五十三条的规定，以走私普通货物罪定罪处罚。对不构成走私共犯的收购人，直接向走私人购买走私的成品油，数额较大的，依照刑法第一百五十五条第（一）项的规定，以走私罪论处。其思路是将《刑法》第191 条洗钱上游犯罪所得理解为通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。[1]具体到走私洗钱犯罪中，将走私犯罪之物（即走私犯罪对象，以下简称“私物”）也视为洗钱“上游犯罪所得”，从而出售购买走私之物的行为理解为洗钱犯罪。笔者认为，在《修正案》将自洗钱纳入洗钱犯罪范围的背景下，不仅在理论上存在解释困难，而且与长期的司法实践不符。

（一）从理论解释方面存在以下问题

1.混淆了洗钱罪与上游犯罪的界限

将私物定义为走私犯罪所得，从而将购买走私之物行为定义为洗钱行为的观点，使得销售（购买）走私之物这一上游犯罪的延续行为和洗钱行为边界发生混淆。特别是在《修正案》生效后，直接走私人向间接走私人出售走私成品油的行为，还可能构成自洗钱，则可能出现洗钱行为在先，走私行为在后的逻辑混乱。

2.有悖于事后不可罚

我国刑法理论界长期以来对排斥对自洗钱作独立刑事评价的重要原因是事后不可罚理论。事后行为之所以不可罚，是因为后行为与前行为侵犯的是同一法益，后行为不会扩大侵犯法益的范围与程度，因此被前行为的犯罪性所吸收。虽然此次《修正案》将自洗钱入罪，但并不意味着不是所有的事后行为都要单独评价。对于符合要构成不可罚的事后行为，当某一事后行为没有造成新的法益侵害时，予以单独的刑事法律评价需要特别谨慎。反观前述讨论，走私行为已经完整地符合一个犯罪构成要件，后续的出售行为是同一主体基于同一个犯罪故意而实施，侵害同一法益，是前犯罪行为的自然继续和顺延，同理购买私物行为亦没有造成新的法益侵害，更不要论及《刑法》第191 条洗钱罪所保护的法益，因此法律不应再重复评价和处罚。

3.可能导致轻罪和重罪的犯罪处罚失衡

根据我国刑事法律规定和司法实践，行为人走私毒品并贩卖的行为构成《刑法》第347 条走私、贩卖毒品罪，由于该罪名是选择性罪名，即使行为人存在走私、贩卖多种行为方式，在罪名适用时根据其具体行为方式选择相应罪名，但仍以一罪处罚。如果按照前述思路，将走私的普通货物、物品视为走私罪的犯罪所得，行为人的出售行为涉及洗钱，则其走私和后续贩卖行为则可能构成数罪。而无论从刑事罪名设定和社会公众认知来看，毒品都是比普通货物、物品对社会危害性更大，举重以明轻，走私毒品并贩卖行为仅构成一罪的前提下，走私普通货物、物品行为构成走私罪、洗钱罪数罪并罚显然处罚失衡。

（二）从司法实践方面与司法实践存在较大矛盾

一般而言，走私行为人不会长期保有私物，将其出售是获取不法利益的惯常选择，即行为人销售私物是走私犯罪的必然后续行为。上游犯罪行为人在实施上游犯罪之后，消极处置、消耗、窝藏是必然的后续行为，如在走私犯罪中不可能对犯罪人提出不处置走私进出口物品的期待可能性。虽然学术界对期待可能性理论的见解不一，但主流观点还是将其作为排除本犯作为妨碍司法犯罪主体的主要论据，因为自我防御乃是犯罪人的本能，考虑到一旦被抓获归案或犯罪事实被查证属实，其要面临财产、人身自由等被剥夺的严厉后果，因而很难对犯罪人提出遵从法律规范而不妨害司法、不逃避刑罚的行为期待。[2]而此次《修正案》在对刑法第191 条作出重大修改的同时，并未修订刑法第312 条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，即自窝赃不存在入罪可能，即是对上述司法实践观点的有力证明。

综上所述，《成品油纪要》的上述观点不仅存在法理上的逻辑问题，而且与司法实践大相径庭，因此引发了各界的广泛关注和热烈讨论，①对此，2021 年9 月27 日至28 日，最高人民法院刑五庭、最高人民检察院第四检察厅、海关总署缉私局、中国海警局执法部联合召开研讨会，但会上呈现出“获利说”“总额说”“折中说”三种观点，对走私犯罪所得及其收益的范围问题仍见仁见智，无法形成共识。其中，所谓“获利说”是指走私犯罪所得应为走私人通过走私犯罪所获得的非法利润。走私的无论是普通货物、物品还是禁止进口的货物、物品，均属供犯罪所用的本人财物，是走私犯罪的成本，而不是走私犯罪所得，在认定犯罪所得时应扣除这部分犯罪成本。所谓“总额说”走私犯罪所得应为实施走私犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产，不扣除走私犯罪成本，包括走私货物本身（无论禁限类或普通类）、走私货物变现价款、走私劳务所得等，以及上述直接所得转变、转化后的财产。所谓“折中说”是指对于走私普通货物、物品罪，犯罪所得应以偷逃税款认定；对于走私国家禁止进出口的货物、物品，货物、物品本身属于走私犯罪所得；对于走私国家限制进口的货物，若行为人走私的货物在行政许可或者配额的数量之内，犯罪所得应为偷逃的应缴税款，若在行政许可或者配额的数量之外，则犯罪所得应为货物本身。但仍难达成统一观点。[3]上述意见分歧反映出我国理论和实务界对刑法第191 条洗钱“上游犯罪所得”的关注和讨论不足，需进行进一步的研究和辨析。

二、理论的反思：如何区分洗钱“上游犯罪所得”和相邻概念

何为“洗钱”，根据全球最具权威的反洗钱国际组织金融行动特别工作组(Financial Action Task Force，简称FATF)的观点，是指为了掩饰犯罪收益真实来源的过程，这个过程对于上游犯罪具有重要意义，因为它可以使上游犯罪行为人在避免暴露资金真实来源的情况下“享受”自己的犯罪收益。[1]国际货币基金组织(International Money Fund)则认为，洗钱是转移、隐藏得自于或产生于犯罪活动的资产以模糊其犯罪关联的过程。

洗钱罪的本质在于为特定上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，消灭犯罪线索和证据，逃避法律追究和制裁，实现犯罪所得安全循环使用。洗钱犯罪因针对“犯罪所得”的清洗加大了追赃的难度，使得犯罪分子保有犯罪收益，从而刺激上游犯罪的扩张。基于此，对洗钱犯罪对象——上游犯罪所得的准确界定具有重要的理论和实践价值，特别是在《修正案》自洗钱单独刑事评价的背景下，可以防止不当扩大犯罪圈，保障刑法罪刑法定原则和当事人的合法权益。

刑法总则和分则对“犯罪所得”概念未作具体的规定，不少学者提出，参照相邻概念对第191 条洗钱“上游犯罪所得”进行体系解释。应该说，通过体系性解读来探寻刑法第191 条洗钱“上游犯罪所得”涵义的思路可资借鉴，但需进一步讨论。

（一）刑法第191 条不等同于第312 条“犯罪所得”

我国刑法分则条文中涉及“犯罪所得”罪名包括刑法第191 条、第312 条和第349 条。2009 年关于洗钱犯罪的司法解释亦没有对“犯罪所得”作出界定，只有关于第312 条司法解释中有过阐释。②通过犯罪直接得到的赃款、赃物，应当认定为刑法第312 条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等，应当认定为刑法第312 条规定的“犯罪所得产生的收益”。

基于相关司法解释的规定③《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕15 号）第3 条：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第312 条规定的犯罪，同时又构成刑法第191 条或者第349 条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。，我国的广义洗钱犯罪由刑法第191 条、第312 条和第349 条组成，其中刑法第312 条是洗钱犯罪的一般条款，3 个法条的主要区别在于犯罪对象，[4]基于特殊条款和一般条款的关系，刑法第191 条和第312条两个罪名中的“犯罪所得及其收益”概念理解应保持一致，即通过犯罪直接得到的赃款、赃物都属于第191 条洗钱“上游犯罪所得”的范围。

对此，笔者认为，由刑法第191 条和第312条的法条关系直接推演出两者在“上游犯罪所得”概念上具有一致性的结论尚显草率。两个罪名保护的法益存在明显差异，更为重要的是，从“清洗”手段而言，两者在行为手段上存在一定差异，刑法第312 条的行为方式包括窝藏、转移、收购、代为销售以及其他掩饰、隐瞒方法，即“物理性变化”，相较于第191 条的提供资金帐户、将财产转换为不同金融产品形式、通过转帐或者其他支付结算方式转移资金等“化学性变化”漂白手法，第312 条犯罪手法的涵盖范围更广，因此对上游“犯罪所得”的包容性更强。如前述讨论的走私之物，可以成为第312 条所掩饰隐瞒的上游犯罪“所得”，行为人明知是私物而为其窝藏、转移、收购、代为销售的，可以评价为第312 条的掩饰、隐瞒行为，但不能成为第191 条所指向的上游犯罪“所得”，重要原因就是因为其不能为通常的洗钱手法所“清洗”，这也是后文所要论述的重点问题。

例如，在一起走私国家禁止进出口的货物罪、走私废物罪案件中，下游人员范某某作为江苏某地某钢铁有限公司码头经理，为牟取非法利益，在明知“MH18”轮装载货物来路不正的情况下，经仍多次提供码头用于卸货，并收取每个集装箱400 元装卸费，共获益57000 元。不可否认，范某某的行为具有明显的掩饰、隐瞒意图和作用，但案件中的冻品和废物虽源于走私行为，但不能评价为刑法第191 条的上游犯罪“所得”，范某某提供码头装卸的行为手法亦不可能使其发生“化学性变化”，因此行为人范某某的行为评价为刑法第312 条而非第191 条。①基本案情：2020 年4 月，被告人李某某等人为牟取非法利益，共同驾乘“MH18”轮从福建某港出发，通过更换船名、交替使用AIS 系统的方式逃避海关监管，将中国台湾地区高雄港接驳装有冷冻品的集装箱20 个及装有固体废物的集装箱20 个走私入境，被海关查获的集装箱共40 个，其中20 个集装箱内装有我国禁止输入的各类冻品总计28000余件，总净重49 余吨；另外20 个集装箱内装有禁止进口的固体废物，总重量51 余吨。另查实，2020 年3 月至4 月间，被告人李某某等人曾先后三次驾乘货轮至中国台湾地区高雄港接驳集装箱并绕关走私入境，所走私货物均经江苏某地某钢铁有限公司码头靠岸后，转运至国内各地。参见上海市第三中级人民法院刑事判决书(2020)沪03 刑初177 号。参见上海市高级人民法院刑事裁定书（2021）沪刑终58 号。

（二）洗钱“上游犯罪所得”不等同于没收“违法所得”概念

刑事领域讨论的“违法所得”，通常具有三种功能：一是作为本罪定罪量刑的依据，二是作为判处罚金的依据，三是作为没收违法所得的对象。而刑事没收制度中的“违法所得”的概念在刑法和刑诉法中均有涉及。刑法总则第64 条对犯罪物品处理之规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”而2014 年最高人民法院颁布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条对“犯罪所得”及其投资收益如何处置作出了更加细化和明确的规定。②参见2014 年《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10 条。与之相对应，我国刑事诉讼法第298 条规定了没收的特别程序③参见《中华人民共和国刑事诉讼法》第298 条。，相关司法解释则进一步对特殊程序中的“违法所得”范围进行界定。④参见《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6 条。

有实践观点基于刑事没收制度的思路，将刑法规定均应予以没收的“犯罪所得、违禁品和供犯罪所用的本人财物”均视为刑法第191条的犯罪所得[5]，对此本文不能苟同。

首先，从立法本意来看，刑事没收制度的立法本意是为了剥夺，从而形成特殊阻遏和一般阻遏，因此没收的对象不仅包括犯罪所得及犯罪工具，甚至包括转化财产、收益财产和混合财产，甚至出现人和物的分离，例如特殊没收模式。但是洗钱罪设立的本意是为了阻遏对特定上游犯罪对所获资金的掩饰、隐瞒行为，以截断上游犯罪的犯罪所得和资金“漂白”，因此对洗钱罪上游犯罪所得要紧紧围绕犯罪构成和法益。

其次，可从比较法角度得到借鉴。洗钱犯罪所得和没收对象的区别不仅在我国刑事法律中存在，在国际法律文件中，两者范围也存在较大差别。例如，《联合国反腐败公约》中，“犯罪所得”系指通过实施犯罪而直接或间接产生或者获得的任何财产。同时，该公约第31 条在规定冻结、扣押和没收的对象时，明确了没收的对象包括犯罪所得及犯罪工具。⑤参见《联合国反腐败公约》第31条第1款规定：各缔约国均应当在本国法律制度的范围内尽最大可能采取必要的措施，以便能够没收：（一）来自根据本公约确立的犯罪的犯罪所得或者价值与这种所得相当的财产；（二）用于或者拟用于根据本公约确立的犯罪的财产、设备或者其他工具。除此以外，该公约还考虑到现实生活中，来源于犯罪所得或所产生的财产可以与其他合法财产混合在一起或者已经转化为其他形式，对“犯罪所得”的范围作了补充规定，与犯罪所得相关的转化财产、收益财产、混合财产也属于没收的对象。①根据《联合国反腐败公约》第31 条第4 款规定：“如果这类犯罪所得已经部分或者全部转变或者转化为其他财产，则应当以这类财产代替原犯罪所得而对之适用本条所述措施。”概括为“转化财产”第5 款“如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值”概括为收益财产；将第6 款“对于来自这类犯罪所得、来自这类犯罪所得转变或者转化而成的财产或者来自已经与这类犯罪所得相混合的财产的收入或者其他利益，也应当适用本条所述措施，其方式和程度与处置犯罪所得相同”概括为混合财产。

由此，刑事没收制度中的“违法所得”包含三种类型：即犯罪直接所得、犯罪直接所得的孳息和转化物以及犯罪所得投资收益。从没收的对象范围来看，三者都属于没收对象，[6]这是广义的“违法所得”，但是作为洗钱犯罪对象而言，至少有两大类需要剔除：一是违禁品和供犯罪所用的本人财物；二是源于上游犯罪，指经洗钱行为人处理后转化和收益的财物。由此，洗钱“上游犯罪所得及其收益”的数额以上游行为人对犯罪所得进行处理后得到的收益为限。②洗钱犯罪所得财物包括洗钱犯罪直接所得及其孳息与洗钱犯罪直接所得的替代（财）物及其孳息，不包括非替代（财）物及其孳息类的合法生产、经营所得。洗钱犯罪直接所得包括物质与非物质利益、动产与不动产利益、有形与无形利益；替代（财）物包括利用洗钱犯罪直接所得所购买的股票、彩票、不动产等财物；替代（财）物的孳息包括股息、租金、利息等财物。冯文杰：《论洗钱犯罪所得财物中“所得”的实质解释——以〈刑法修正案（十一）〉为视角的分析》，载于《政法论坛》2021 年第4 期。

三、司法的观照：基于双重审查的逆向剔除思路

从正向角度判断洗钱犯罪行为对象的财物源于上游犯罪相对容易，本文建议司法机关采取灵活的逆向思维方式，将与洗钱上游犯罪存在关联，但不属于上游犯罪“所得”的财物排除，从而保证洗钱犯罪的准确适用，在惩处洗钱违法犯罪行为的同时坚守罪刑法定的基本原则。

（一）路径之一：“所得”需满足上游犯罪的罪质和罪量要件

洗钱罪被认为是典型的连累犯，[7]应当以上游犯罪事实成立为认定前提。③《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]15 号）第4 条第1 款规定，刑法第191 条、第312 条、第349 条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第191 条、第312 条、第349 条规定的犯罪的审判。上游犯罪成立，需满足相应的罪质罪量要件，基于此，在讨论下游洗钱犯罪对象时有两点值得关注：一是“所得”需与上游犯罪罪质相关，即应将虽与上游犯罪行为存在联结，但不符合上游犯罪罪质的部分剔除；二是“所得”需在上游犯罪罪量满足犯罪构成要件的前提之后。

文中在分析BOOST电路工作原理基础上，利用状态空间平均法对BOOST电路建立了数学模型，得到从控制到输出的传递函数。通过分析未加补偿网络的系统开环传递函数，没有足够的相位裕度使系统稳定，动态性能差。为了保证系统具有可靠的稳定性，以及低的静态误差和良好的动态性能，选用III型补偿网络对系统进行补偿设计。最后在Simulink中搭建仿真电路，仿真结果表明：BOOST电路和补偿网络设计合理，系统具有足够的稳定性，并且静态误差很小，动态性能较好，满足设计需求。

1.上游犯罪罪质要件

根据刑法第191 条之规定，洗钱上游犯罪所得可分为三类：第一类是有组织犯罪的所得，例如黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪。黑社会性质组织的犯罪所得在司法解释中已经明确，恐怖组织犯罪的犯罪所得在认定中也可以参照适用。第二类是直接获取型，例如贪污受贿、非法集资、金融诈骗等犯罪，这些犯罪的所得是行为人通过犯罪行为直接取得财产。第三类是经营获利型犯罪，此类犯罪的特点是嵌套在经济活动中的犯罪。

直接获取型和经营获利型犯罪的罪质要件对下游洗钱犯罪对象的厘定具有重要影响。在直接获取型犯罪中，行为人取得财产与被害人（权利人）遭受损失、转移财产行为具有直接对应性，如国家工作人员收受贿赂，其贿赂财产等均为受贿罪“所得”，可直接列入下游洗钱对象范围。而经营获利型犯罪则更为复杂，行为人取得财产与被害人（权利人）损失之间不具有直接关联，不具有完全对应性，行为人的违法所得的获取一般环节较多、链条较长，并且具有其他介入因素，甚至行为人（权利人）的违法所得与被害人的损失之间不具有正相关性，在此情况下，需要考虑罪质因素对“所得”的影响，将与上游犯罪罪质无关的部分剔除。

以上游走私犯罪为例，走私犯罪的违法性在于违反海关法规、逃避海关监管，具体表现为进出口环节逃税、逃证或者违规进出口不得进出口的货物、物品（包括违禁品）。就普通货物、物品而言，不排除行为人员采取合法手段获得相关货物、物品，如在境外采购大量货物，再以伪报贸易价格、伪报品名、伪报贸易性质等方式走私入境，因走私之物其本身并不具有非法性，可以合法入关，只因行为人的走私行为侵犯了国家对外贸易管制制度和税收法规，特别是偷逃关税，所以才成为走私犯罪所规制的对象，因此将所走私的普通货物、物品的整体价值都评价为犯罪所得于法无据。举个简单的例子，行为人通过低报价格走私进口货值2000 万元的货物，偷逃税款100 万元，货物出售后获利60 万元，如果将2000 万元全部作为洗钱行为“漂白”的走私犯罪所得是明显不合适的，需要立足于走私犯罪法益，将其中与犯罪行为不具有直接关系的部分扣除，否则可能造成罪刑失衡。①上述讨论并不意味着本文认为走私之物和偷逃税款可以直接成为洗钱罪中上游犯罪所得及其收益，而是首先对走私犯罪所得及其收益进行范围框定，在确定洗钱对象时，对于走私之物整体上具有非法性（禁止、限制类货物、物品和绕关走私），上游犯罪所得及其收益采取“获得说”，即销售走私货物、物品之后的全部收入均可计入洗钱罪的犯罪对象，而对于走私之物部分具有非法性（普通货物、物品和通关走私），上游犯罪所得及其收益采取“获利说”，需要将其中不具有非法性的部分扣除。

需要说明的是，基于上游犯罪罪质审慎认定“所得”是罪刑法定基本原则在洗钱犯罪适用的具体体现，但并不是秉持对违法所得及其收益的模式扣除犯罪成本的“净额原则”②所谓净额原则，是指犯罪行认为因不法行为所得之利益得以成为剥夺之对象及范围者，仅限定在扣除行为人之初或损耗后剩余之净额部分，是属于得以没收或追征之范围。。所谓净额原则，是对违法所得及其收益中没收时的原则之一，与之相对的是“总额原则”。③所谓总额原则，是指犯罪行为人因犯罪所得或所生之财产或非财产上之利益者，只要是犯罪所生或所得者，均为没收的对象。同上注。世界上的一些国家和地区在进行违法说的没收时，多采取总额原则，主要是因为从本质上说，犯罪者选择犯罪都有一定的动机和目的，贪利型犯罪的主要目的则是通过犯罪来获取某种不法利益，而没收作为“禁止任何人从犯罪中获利”公平原则的体现，当然不应该在违法犯罪所得及其收益时扣除犯罪投入的成本和其他费用，因此如果采取“净额说”，等于认可行为人为犯罪投入任何费用都合法，犯罪后的惩罚只是没收因犯罪增加的财物而其用于犯罪的物品则无须没收，这与制定没收制度的初衷是相违背的。

2.上游犯罪罪量要件

刑法第191 条洗钱罪的上游犯罪包括七类，不同上游犯罪既遂标准存在差异，如果要求上游犯罪成立方能产生下游洗钱罪的犯罪对象，面对不同上游犯罪是否缺乏合理性，是否会导致刑事处罚不公平的现象。例如，由于上游犯罪定罪数额标准的差异，行为人掩饰、隐瞒他人因贷款诈骗所得资金5 万元构成洗钱罪，而掩饰、隐瞒他人集资诈骗所得资金8 万元却不构成洗钱罪。笔者认为，对于上游犯罪成立犯罪的数额差异性导致处理结果“不公平”问题，这种“不公平”是由上游犯罪数额标准不一致所造成的，有其自身的合理性。洗钱罪（包括掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）与上游犯罪紧密相关，对上游犯罪有一定的依附性，如果上游犯罪不构成犯罪，则无掩饰、隐瞒上游犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质可言。而从行为的社会危害性来看，后续的掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为会引起上游犯罪的类型而有所不同，行为受刑事处罚必要性的强弱也存在差别。

司法实践中，存在“一对多”洗钱行为人现象，如行为人系以协助他人设立公司、开立公司帐户进行转帐等“清洗”赃款为业，在明知资金来源源于刑法第191 条所规定的上游犯罪情况下，为多个上游犯罪“清洗”资金，而上游犯罪均未达到立案追诉标准，其刑事处罚独立性问题值得讨论。对此有观点认为，无论上游犯罪单独是否构罪，这种专门从事“清洗”资金行为极大刺激了上游犯罪分子从事危害社会秩序的行为，在当前依法加大对洗钱罪打击力度的情况下，应对此类职业“洗钱人”行为作出单独刑事评价，而不论其上游犯罪单个行为是否构成犯罪。应当承认，此类行为的实质恶劣程度远超过针对个体上游犯罪的洗钱行为，但对其一律按照犯罪处理却可能不当扩大犯罪圈，违反了罪刑法定原则。罪量要素是我国刑法的一大特色，对大部分犯罪都有数额或情节、程度等的要求，从而将一般违法行为与犯罪行为区分开来。依照文理解释，法律明确规定的刑法第191 条的犯罪对象应是七类上游“犯罪”所得之物，无论如何也不能解释为“一般违法行为”所得。举例而言，行为人提供公司帐户为数个从事非法集资的公司进行转帐等掩饰隐瞒行为，上游从事非法集资公司均未达到刑事立案标准，即使上游行为属于《防范和处置非法集资》中规定的“违法所得”，但不能认定为“犯罪所得”，对掩饰、隐瞒行为仍不能以洗钱罪定罪处罚。此问题在刑法第312 条中也有体现，实践中一些专门收受违法物品的废品回收站的职业收赃行为危害明显，但在数个单独的上游行为（主要是盗窃）均未达到入罪标准的情况下，对收赃人不能以掩饰、隐瞒犯罪定罪处罚。

（二）路径之二：“所得”需具有以洗钱手法予以掩饰隐瞒的必要性和可能性

在洗钱罪的部分上游犯罪中，存在以避损或逃避缴纳税款等作为上游犯罪所得的情况，上述避损或逃避缴纳税款可否作为洗钱罪的犯罪对象值得研究。如内幕交易犯罪的“违法所得”是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失，①2012 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10 条第1 款规定，刑法第180 条第1 款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。如果内幕交易行为人根据利空的内幕信息交易后，他人提供个人帐户帮助其掩饰犯罪收益的行为是否认定洗钱。例如，被告人周某实施内幕交易犯罪，避免损失113 万余元，②基本案情如下：2012 年10 月23 日至12 月29 日，行为人周某作为公司的市场营销部总监，在参加公司的内部会议及高管研商会时得知，公司出现生产停滞、贷款无法归还等经营困难，于是在12 月11 日至17 日间，卖出其名下的C公司股票242 万余股，成交金额总计人民币1000 余万元，避免损失113 万元，同年12 月20 日该公司停牌，12 月29日公告重大事项，2013 年2 月1 日复牌。在本案中，周某的犯罪所得即是消极的增值——避免损失。而周某的妻子明知周某实施了内幕交易行为，在事后提供了自己的银行帐户，协助周某将证券帐户中的100 万元提现、转入其妻子银行帐户，后用于购买房产并登记在妻子名下。对于周某妻子提供自己帐户供丈夫进行转帐、购买房产的100 万余元可否认为为洗钱。

笔者持否定观点。从法理上看，洗钱罪是掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的行为，对于上游犯罪所得，如果要进入洗钱犯罪的环节，需要同时具备“来源”和“去向”的特征，所谓“来源”，是指源于犯罪所得及其收益，而本案中，周某利用内幕信息交易所避免的损失113 万元是一个虚拟的、并未发生的损失，其计算方法是通过基准日的收盘价作为基准日虚拟市值的计算标准，再与周某实际卖出股票的金额进行比较，从而计算出避免的损失，即虚拟市值是一个假设性的事件，周某所避免的损失从未真正发生。③具体的计算方法是按照该公司股票复牌打开跌停日2013 年2 月6 日的收盘价4.23 元计算，周某证券帐户卖出该公司股票242 万余股，股票转让收入为1027 余万元，与周末实际股票转让收入1149 余万元比较，减少股票转让收入121余万元，扣除相应税费以及加上政府企管公司奖励后，与周某转让的实际所得比较，减少股票转让所得113 余万元。而从现实来看，周某帐户中的100 万余元是有表面上的合法来源的，或为周某先前转入证券帐户的资金，因此与经过这种方法计算出的避免损失不具有对应性，也就是其来源并非源于内幕交易犯罪，因此即使在数额上相对应，周某的妻子在上游犯罪既遂后也采取了刑法第191 条所规定的掩饰隐瞒手法，但所转出的资金来源不符合洗钱罪的构成要件要求，因此不能认定为洗钱犯罪，这是其一。其二，从常理上看，正是由于避免损失类的上游犯罪所得，帐户中的资金往往有真实合法的来源，因此行为人没有后续将其“漂白”的必要，也没有认定洗钱犯罪的具体行为要素。

类似的问题也出现在走私犯罪中，实务中有观点认为，走私普通货物、物品的犯罪所得应是偷逃的应缴税款，如前所述，应缴税款在确定走私上游犯罪所得数额范围具有重要意义，但是不能直接作为洗钱的犯罪对象予以“清洗”，因为偷逃的税款虽然客观上使行为人获益，但只是会计结算层面上的数量增加，行为实质是“未支出”，属于无形获取，对这部分应缴税款所对应的财产未必具有漂白的必要性。[8]

2.需为洗钱手法能够清洗：对“所得”种类物的类型化审查

在司法实践中，对于案件中的犯罪对象是否属于“上游犯罪所得”问题并不限于走私犯罪领域，而且也符合上游犯罪的罪质罪量要件，对此是否能“照单全收”，认定为下游洗钱犯罪对象呢？下面以两个案件为例予以分析。例如，被告人张某与A 技术公司签订了购买企业路由器的合同，后张某以签发空头支票的方法骗取了A 公司的一批企业路由器，价值人民币40 余万元，之后，张某通过电子交易平台将所骗取的路由器予以分批销售，获利30余万元。该案中，张某以签发空头支票的行为构成票据诈骗罪，后续出售路由器的行为能否评价为洗钱？

例如，被告人易某某与顾某某、陈某某（均另案处理）等人密谋共同出资到云南购买毒品海洛因，并商定由陈某某到广州购买咖啡因作为底粉与海洛因勾兑后出售。粟某某先到云南联系好毒品货源后，易某某与顾某某携带毒资13 万元到云南保山与粟某某会合，以每克65 元的价格购买了2000 克海洛因一起带回邵阳。易某某取走部分海洛因，其余部分由顾某某藏匿。①本案系由真实案例改编，参见广东省高级人民法院刑事裁定书(2009)粤高法刑三终字第342 号易某某贩卖毒品案。案件中，易某某以转卖牟利为目的，结伙共同购买毒品海洛因和咖啡因，其行为已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，易某某事前参与贩毒密谋，提供部分购毒资金，与同案人一同前往云南保山购买毒品海洛因，并在事后分得部分毒品，易某某后续出售毒品的行为能否认定为洗钱？

上述案件中的企业路由器和毒品均来源于上游犯罪，符合上游犯罪的罪质和罪量要件，但难以将其理解为洗钱犯罪的对象，究其原因，是因为洗钱“上游犯罪所得”的厘定，还应植根于洗钱罪所保护的法益，洗钱是隐藏（Conceal）相关收入存在、非法来源和非法用途的行为，以及对收入进行伪装（Disguise）使其表面合法化的过程。洗钱的本质是隐瞒、隐藏，因此，能不能为通常的洗钱手段所清洗以及如何清洗是判断是否归入洗钱上游犯罪所得的重要标准。

洗钱行为虽然千变万化，但一般可划分为三个阶段，②常见洗钱过程主要可以分成三个截断：（1）放置阶段（placement），主要是将源于犯罪所得的黑钱放入合法的企业或者其他机构中，实践中，黑钱所投入的清洗系统，除了作为洗钱主渠道的金融系统外，还包括现金密集型行业、非金融产品等等。（2）培植（layering）阶段，主要是通过各种方式，将黑钱进行培植或压植，以模糊其犯罪所得的来源、性质以及与犯罪者的关联。在此阶段中，洗钱行为人利用银行和其他金融机构提供的保密服务，通过在不同主体的帐户甚至境内外帐户之间反复进出、掩人耳目，使犯罪收益蒙上层层面纱，对其识别和追踪更加困难。（3）融合阶段（integration）:经过清洗的资金转化为合法的金融工具形式，包括银行票据、贷款、信用证或者其他合法化的金融工具。包括放置（placement）、培植（layering）、融合（integration），从而将违法犯罪行为转换（converting）为表面合法收入，[9]而洗钱犯罪所触犯的法益和严重的社会危险性，正是依托于其洗钱行为手段得以实现，即积极地实施“漂白”行为，致使“黑钱”发生了“化学反应”，切断了源自上游犯罪的犯罪所得和犯罪收益之来源和性质，而不再是上游犯罪的自然延伸。[10]

根据上游犯罪产生之物能不能为刑法第191条洗钱犯罪的犯罪手法所“清洗”的情况，将上游犯罪之物大致分为三类情况，实践中可以据此进行类型化审查。

一是货币。以货币主要形式的犯罪收入可构成洗钱的犯罪对象毋庸置疑。值得讨论的是，在我国比特币等虚拟货币能不能被清洗的问题。虽然我国监管部门明确将虚拟货币发行融资的行为界定为“一种未经批准非法公开融资的行为”，禁止任何组织和个人非法从事代币发行融资活动和兑换业务，禁止任何金融机构和非银行支付机构开展与代币发行融资交易相关的业务，但由于各国基于国情和监管目标，对虚拟货币采取监管政策存在差异，加上虚拟货币交易所的存在，在境外比特币作为一种合法的支付手段，或者实现比特币与外币的兑换，甚至较为便利地进行跨境资产转移，从而达到转移转换的目标。事实上，而且由于比特币等虚拟货币具有“去中心化”特点，各国监管机关当前对其监管难以达到传统金融机构和法定货币的严密程度，比特币更易成为行为人收取、转换犯罪所得的载体。如在2021年最高人民检察院、联合发布的一起洗钱典型案例——陈某枝洗钱案中，陈某枝就是利用虚拟货币，将上游非法集资犯罪所得转移至境外。

二是无法为洗钱行为手段所“清洗”的物品，刑法第191 条所规定的上游犯罪中不少具体罪名会涉及违禁品，③如走私禁止进出口的货物、物品犯罪中，珍稀植物及其制品、古生物化石等禁止进出口的货物、物品外，其他禁止进出口的货物、物品主要包括国家禁止进出口或者严格限制进出口的有毒化学品即含有这类化学品的物质、来自境外疫区的动植物及其产品等。而这些货物、物品从来源上看，通过走私外，基本是不可能通过合法途径得到的，从流通渠道看，其没有正常的市场交易渠道，无法与合法合规之物产生“混同”，更无法通过金融系统或者类似系统进行“清洗”，因此，在走私违禁品犯罪中，虽然违禁品系通过走私犯罪直接获得之物，但行为人往往要通过地下渠道出售上述违禁品，这些渠道并不能使其表面合法化，也不能达到掩饰、隐瞒起步合法来源的目标，即不能被典型的洗钱手法将其“由黑洗白”，因此走私犯罪的违禁品不能直接作为下游洗钱犯罪的对象，毒品犯罪中的毒品亦如是，只有将其出售后的赃款方能为洗钱犯罪所“清洗”。

三是介于两者之间的犯罪对象。一些种类物由于其自身特质，被作为洗钱的工具或与特定非金融机构有密切关联，则可能成为洗钱犯罪的对象。如贵金属，行为人通过实施刑法第191 条上游犯罪而非法获得的黄金、钻石等贵金属，能否直接被评价为洗钱犯罪所清洗的上游犯罪所得，本文持肯定观点。以黄金为例，黄金具有体积小且易于携带、高流通性以及来源和去向难以追踪等特点，使其易于转换、转移，因此既可以作为清洗对象转换转移，亦可以作为载体进行上游犯罪所得的转化。如二手黄金提供者与黄金收购网点之间可能存在钱货两清的场外现货交易,无法核查监控二手黄金来源的合法性、合理性，因此易通过黄金零售渠道的回收业务将贪贿、毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪非法所得黄金变现，从而实现非法资金的转移和转换。①根据最新调研，大型贵金属零售企业在开展回购、置换、加工维修等业务时一般会主动落实法律法规，要求客户出示身份证，落实验证登记制度。但小型黄金零售商因合规意识不足，可能存在回购引起的洗钱风险。另一方面，黄金具有货币属性，是世界各国通用的储备货币之一，转换为各国法定货币的方式较为容易，甚至在某些特定市场可以作为货币直接交易。一般情况下，有组织的犯罪集团首先用大量非法所得的现金买入黄金，再通过合法交易将黄金卖出，从而实现犯罪所得资金的“清洗”和“漂白”。

另一个典型例子是艺术品。由于艺术品价值鉴定难、追踪环节多、取证难等侦查难点，艺术品与洗钱犯罪的联结近年来日益紧密，艺术品拍卖过程中隐藏着越来越多的洗钱犯罪行为。在贪污贿赂犯罪中，行贿人以具有较高经济价值的艺术品或古玩字画向受贿人行贿的现象并不少见，由于艺术品有比较完备的拍卖系统，现实中还出现了各种低买高卖式、关联式、佣金式等多种方式清洗[11]，受贿人不仅可以顺利地将所获得艺术品顺利出手，甚至还可能以此为媒介获得更高犯罪收益，而艺术品本来的来源和性质也可以得以掩饰、隐瞒，因此艺术品完全可以成为洗钱犯罪所直接清洗的上游犯罪所得及其收益。

随着洗钱犯罪形态的变化，洗钱手段也在不断地“更新换代”，洗钱“上游犯罪所得”的类型和特定种类也在扩展。可以观察到洗钱行为从最初的金融机构和金融业务领域，逐渐向现金密集型行业、非金融机构等进行转移和蔓延，洗钱所利用的手段和业务领域也在不断扩张，因此，在满足洗钱罪上游犯罪所得及其收益判断原则的前提下，洗钱行为所能涵盖的犯罪收益及其兹息的种类和犯罪也可能不断扩大。