公平竞争审查第三方评估：解构及改进

摘要：公平竞争审查第三方评估渐成规模，而相关认识却存在部分疏漏和偏解。对于“为何引入第三方评估”这一前提性问题，实践和规则形成背离。考察发现，委托评估模式下，第三方评估在具体场景中发挥的功能是由委托主体决定的。政策制定机关委托的情况下，第三方评估更多为辅助审查性质；而竞争执法机关委托的情况下，第三方评估更多作为一种监督的方式。第三方评估并不能专门解决审查动力不足的问题，只能在部分监督场景下有所助益。根据评估内容可将公平竞争审查第三方评估分为公平竞争评估和综合评估，两者在评估的规模、标准、方式、知识类型等方面存在差异，据此可指导一般性的制度设计和具体的以需求为核心的采购委托设计。评估活动及其制度改进应当在保持独立性和专业性的基础上，满足委托主体的评估需求，支持不同类型评估的有效实施。鉴于此，结合公平竞争审查第三方评估的精细化及广泛性特征，可以从评估机构、评估标准、评估行为、评估结果等方面进行改进。

关键词：公平竞争审查；第三方评估；委托评估；公平竞争评估；综合评估

一、背景及问题

公平竞争审查制度自建立以来，所受关注与日俱增。从立法层级和实施规模来看，目前的公平竞争审查已经成为颇具影响力的制度，并且深刻改变着政府的行为模式与权力内容。1作为一种配套机制，第三方评估在公平竞争审查制度实施中发挥着日益重要的作用。从顶层设计到具体细则，从提出到鼓励，再到建立相应机制，公平竞争审查第三方评估虽问世不久，却发展迅速，如今也形成了不小的规模。在地方工作上，但言及公平竞争审查，几乎必谈第三方评估，第三方评估已经成为各地推进公平竞争审查工作的必备手段。2

而公平竞争审查第三方评估的相关研究，却相形见绌。目前，学界的研究多集中于公平竞争审查这一层面，3在既有的研究对象内，对第三方评估的把握是一鳞半爪式的。而将公平竞争审查第三方评估作为研究重点，进行精细化观察和全局性考量的研究并不多见。在不多的研究中，规范研究色彩明显，尽管或多或少对公平竞争审查第三方评估的实施状况有所关注，但部分研究的政策依赖过强，导致对前提性问题缺少考虑，如果仅从概念和政策出发，而不进一步地调查和追问政策目的和现实情况，则研究可能走向自我想象和一厢情愿的歧路，甚至提出不切实际的期待和要求，难以助益于实践。第三方评估在我国已有不少实践，当其被应用于公平竞争审查领域，其基本模式和构成是怎样的，能够在多大程度上推进公平竞争审查？为防止卷入一轮又一轮低质量评估的忙碌中，避免将第三方评估简单视为政绩工作，同时也为弥补现有研究的疏漏并扭正部分偏解，需要回到起点，审视公平竞争审查第三方评估的规则设计和运行状况，逐步理解其内部构造和运行机理。2023年4月26日，新版《公平竞争审查第三方评估实施指南》（下文称“《指南》（2023）”）发布实施，也表明公平竞争审查第三方评估正在不断更新，日渐完善。于纷繁复杂的实践中产生的新变化如何解释，未来的发展方向如何，又需要作怎样的改进？这要求我们更加准确、完整和深入地认识公平竞争审查第三方评估。

二、缘何引入第三方评估

第三方评估已经成为伴随公平竞争审查制度实施的惯常操作，但为何要在公平竞争审查中引进第三方评估，却较少被考虑。这里所谈的并非是第三方评估的特点和优势，4而是以公平竞争审查为出发点和服务对象，探究在公平竞争审查场景下，引进第三方评估是为了解决什么问题，其制度目标是帮助政策制定机关审查，还是其他？更进一步，评估是要解决审查主体的审查能力问题还是审查动力问题？其动机是出于对公平竞争审查的辅助还是监督？这一问题被以往研究有意无意地忽视或点到为止地涉及，5却值得深入考察和反思。对这一前提性问题的追问，紧密关系到相应的制度设计，又向后关联到第三方评估的实施效果。

（一）实践和规则的背离

1.以政策制定机关为出发点的规则设计

公平竞争审查第三方评估的发展与公平竞争审查制度的演进完善相伴相随。早在2016年，作为公平竞争审查制度的纲领性文件，《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（下文称《意见》）就已经提到，“在条件成熟时组织开展第三方评估”，“鼓励委托第三方开展评估”。尽管2017年发布并实施的《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》（下文称《实施细则（暂行）》）对委托第三方评估还仅是“鼓励”态度，但到了2019年，市场监管总局发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》（下文称《指南》（2019）），在公平竞争审查过程中引入第三方评估机制就成为既定事实。可见，引入第三方评估的构想在公平竞争审查制度建立之初就已经产生，随着该制度深入实施，条件进一步成熟，第三方评估的引入也最终确定。第三方评估在一开始就被视为公平竞争审查当然的配套机制，其引入是规则设计者作为既定方案逐步促成并实现的。

公平竞争审查第三方评估是以政策制定机关为出发点进行制度设计的。这一点确定无疑地体现在公平竞争审查及其第三方评估的规范性文件中（参见表1），直到近期《指南》（2023）才有所改变。6从《意见》到《实施细则（暂行）》，其相关内容都意在鼓励政策制定机关组织评估。《指南》（2019）则明确指出，第三方评估是受政策制定机关委托而开展的。7在此基础上，《指南》（2019）对第三方评估所作的指引，出发点都是源于“政策制定机关”。政策制定机关在第三方评估的引入、评估机构的选择、评估的保障及纪律等活动中都处于主动和中枢地位，评估程序的多项内容也都要符合政策制定机关的要求，或经过其认可。而《市场监管总局关于发布公平竞争审查第三方评估实施指南的公告》中提及的“供政策制定机关在开展公平竞争审查第三方评估时参考”，更是将该观点表露无疑。这种承袭即使在2021年6月29日发布的《公平竞争审查制度实施细则》中也能够看到。8这样的规则设计表明，制定者一开始即认为，政策制定机关是引入第三方评估最主要的需求者，也是审查评估最重要的委托主体。

2.以竞争执法机关为主导的评估实践

而实践却是另外一幅图景。依据规定，选择评估机构应当通过政府采购的方式，政府采购活动的公开透明则提供了一个观察评估实践的机会。在中国招标投标公共服务平台的“招标公告公示查询”系统上，以“公平竞争审查”为关键词进行标题搜索，时间截止2023年4月26日，能够查找到79条公告公示信息。在中国政府采购网（中国政府购买服务信息平台）上，以“公平竞争审查”为关键词进行标题搜索，从2019年12月2日至2023年4月26日，能够得到116条公示公告信息。将以上信息进行比对、筛选、匹配，9去除检索到的重复性信息，去除流标或废标的项目，去除虽与公平竞争审查有关但与第三方评估无关的项目，10最终得到57项有效招投标项目（参见表2）。

通过分析以上57个项目的采购单位，能够发现，52个项目由竞争执法机关进行采购，占总量的91%，而由政策制定机关进行采购的只有5家，包括厦门市生态环境局、昆明市民政局、中国（辽宁）自由贸易试验区营口片区管理委员会、昆明市科技局、遂宁市住房和城乡建设局。也就是说在实践中，竞争执法机关（包括市场监管总局和各地市场监管机关）发起的公平竞争审查第三方评估占绝大多数，而政策制定机关主动引入第三方专业机构进行评估的极少，这一现象也是参与评估工作的切身感受：竞争执法机关是公平竞争审查第三方评估的最大组织方。

（二）对背离现象的解读

前已论述，在以政策制定机关为出发点的规则设计之下，出现大量由竞争执法机关发起的第三方评估。那么，一开始的规则设计是基于哪些理由？为什么具体实践同规则设计出现背离？

第三方评估的引入，主要是为了弥补公平竞争审查的缺陷。以政策制定机关为核心的规则设计几乎是不假思索的，在逻辑上也容易寻觅到合理性。我国现行公平竞争审查制度以自我审查模式为主，即由政策制定机关审查政策措施，这一模式自然面临的问题就是政策制定机关是否有能力来审查。12一方面，审查的任务量较大。公平竞争审查的范围既包括以往存量政策文件，又包括源源不断的增量文件，还要对经公平竞争审查后出台的政策措施定期评估。政策制定机关本身就负担着冗杂的行政事务，如此一来，行政资源更加紧张。更为重要的一方面，审查的要求较高。公平竞争审查是“一种专业评估、实质审查”13，同行政合法性审查关注行政权限、制定程序、效力位阶等不同，公平竞争审查更关注政策文件的具体内容，注重其引发的市场效果，对审查者来说往往是在两种经济政策中权衡抉择。由于身份立场、知识结构、人员素质、思维路径等方面的差异，政策制定机关并不能像竞争执法机关一样，对是否排除、限制竞争的判断有准确的把握，尤其在涉及例外制度的适用和重大疑难政策的审查时，更加需要来自外部的支持。而第三方机构所具有的专业性和审查评估能力，能够在短时间内弥补政策制定机关这一不足，协助政策制定机关进行自查。因此，有理由推测，第三方评估一开始便是以提升审查能力为目的而进行的制度设计。14

而由竞争执法机关发起的第三方评估则出于另一种考虑。公平竞争审查的贯彻落实不能仅仅依赖政策制定机关的自觉主动，如果没有外部压力，政策制定机关（尤其是地方政府及其部门）并没有直接的动力进行审查。甚至相反，为稳妥计，延续以往产业政策优先的路径，在招商引资、产业发展过程中保护扶持本地企业或给予大型企业政策优惠，会被其认为是推进地方经济发展和GDP增长最简单易行的方式。而政策制定机关一旦缺乏审查动力，必然敷衍应付，以各种消极方式阻碍制度施行，如此，公平竞争审查必然中道而废，这也成为推行公平竞争审查时面临的最大阻碍。归根究底，旨在破除行业垄断和地区封锁的公平竞争审查制度，其实施必然要求改革既有利益结构、转换发展方式，这就意味着，公平竞争审查制度的落实，是自上而下的运动，是政府内部的变革，必然依赖“科层体制内持续的高位推动”15，是政治体系内以权力施加压力的过程和结果。在竞争执法机关的组织下，第三方评估作为外部压力的一种配套措施而应用起来，以考察公平竞争审查的实施效果，解决的是政策制定机关的审查动力问题。

总体上讲，政策制定机关引入第三方评估，大多希望解决的是审查能力问题；竞争执法机关组织第三方评估，大多是以监督的方式来激发审查意愿。但是考虑审查能力要以存在审查意愿为前提，如果没有审查意愿，审查能力则是无本之木。因此，相对于能力问题，审查动力则是公平竞争审查推行过程中更重要的问题，是矛盾的主要方面。审查动力问题不解决，提升审查能力无济于事。这也正解释了为什么实践中会出现如此多由竞争执法机关组织的第三方评估，也能够解释为什么《指南》（2023）将各级公平竞争审查工作联席会议办公室（竞争执法机关是其职能机关）作为重要的委托主体予以纳入。

（三）小结

对于为什么引入第三方评估这一问题，规则和实践呈现出两种不同的答案。正是由于对规则和实践缺乏有意识的区分，才造成既有研究对公平竞争审查第三方评估认识的差异。16第三方评估在具体场景下发挥的功能是由委托主体决定的。政策制定机关委托的情况下（关注于之前的规范表达），第三方评估更多为辅助审查性质；而竞争执法机关委托的情况下（更多基于立足于既有的评估实践），第三方评估更多作为一种监督的方式。不同的功能，反映着第三方评估对公平竞争审查制度实施障碍的不同应对。认识两种不同的功能，有利于更好理解第三方评估的运行逻辑及其在公平竞争审查中的作用和地位，也能够为第三方评估的进一步实施指明方向。

当然，政策制定机关很少主动组织评估的原因可能是多方面的，有的政策制定机关出台的文件本身涉及市场活动的并不多，也有政策制定机关以其他方式替代评估来弥补审查的能力不足，17也可能由于评估资金不足等。这并不影响上述的分析和结论。

三、评估模式与评估类型

探寻第三方评估在公平竞争审查中的功能只是理解评估的起点，制度如何设计与运行需要深入更多细节才能发现，评估模式与评估类型则是其中的主要方面。

（一）委托评估模式

公平竞争审查第三方评估采取的是委托评估模式，18委托代理关系能够提供一个基础的认识框架。在公平竞争审查第三方评估中，委托主体和评估主体（被委托主体）是委托代理关系中的重要参与者。委托主体是具有公平竞争审查需求的组织和个人，评估主体是具有公平竞争审查评估能力的组织和个人。依据现阶段的公平竞争审查制度安排和实践，委托主体往往指政策制定机关和各级公平竞争审查工作联席会议，由于联席会议只是一种协调机制，其职责往往由其职能机构——市场监管部门（具体指竞争执法机关）负责，评估主体包括政府决策咨询及评估机构、高等院校、科研院所、专业咨询公司、律师事务所及其他社会组织。

评估活动以市场化的方式组织运作。从政府采购到委托代理关系的建立，第三方评估始终在市场机制的主导下运行。委托主体多为政府机关，而评估主体的组织性质尽管并不一致，但当参与委托评估时，其行为都具有盈利性质和自利动机，尽管其从事的可能是具有公益性质的工作。19评估主体由于专业优势，受到委托主体的委托，为委托主体服务；在对外关系上，代表委托主体在委托事项内行动。在公平竞争审查第三方评估中，委托主体将原本需要自己审查评估的事项交由评估主体，相应的，委托主体提供资金支持，并通过组织协调、沟通配合帮助评估主体获取评估所需信息，以便评估工作的开展，而评估主体则需保证评估的真实、客观、公正，以实现委托主体的预期目的。因此，委托评估关系中，委托主体是最具自主性的主体，是强势的具有最终决定权的一方，决定着是否委托、何时委托、委托给谁等。

由委托评估衍生出两个关联问题是评估的独立性问题和评估的监督功能问题。鉴于其在公平竞争审查第三方评估中的重要性，不应被笼统对待。

1.评估活动的独立性问题。独立性问题关系紧要，却容易被误解和混淆。理解评估的独立性应该分为两个层次。第一个层次在于判断评估机构是否是“第三方”。“第三方”本身就蕴含着独立的意义，意味着在建立委托代理关系之前，评估机构与委托主体和评估对象是互相独立的，与被评估主体没有组织、财产、人员等方面的附属或控制关系，在评估事项上没有利害关系等，现有规定在评估机构的选择方面已经作出了指引。20第二个层次是评估行为的独立，即独立评估，评估过程和结果不受他人不当介入和干扰的影响。尽管评估机构是独立第三方，影响评估独立性的情况仍然会存在。委托主体和被评估主体可能是最主要的影响者，希望评估作出对己有力的结果。例如，作为被评估主体的政策制定机关对政策文件内容和制度实施状况，可能存在掩饰、护短的倾向，容易诱发评估机构的道德风险。前一层次是前提，只有在身份上足够独立，才能保证评估行为的独立；两个层面的独立性得到保证，整个评估的独立性才能得到保证。而政策制定机关因为身份的不独立——集制定主体和审查主体于一身——引发诸多对审查的质疑，则是另外的问题，是公平竞争审查模式层面的问题，而非是作为审查配套机制的第三方评估的问题。换句话说，在自我审查模式之下政策制定机关组织评估，即使整个评估环节都足够独立，也会遭受同样的质疑，因为评估结果是否采纳取决于政策制定机关，这种质疑来源于自我审查模式。

2.评估活动的监督功能问题。第三方评估并不具有天然的监督功能。有研究者理所当然地将第三方评估定义为“监督者”角色，并要求强化这种监督，21这并不合乎实际情况。由政策制定机关委托的第三方评估，主要目的在于辅助审查，评估机构提出意见建议是其分内之事，政策制定机关只作为“参考”（《指南》语），至于是否采纳，评估机构不能决定，并无监督功能。而由竞争执法机关组织的评估中，评估机构并不是具有独立的监督功能的主体，其所具有的监督功能也不过是源于委托关系从竞争执法机关的职权22中反射出来的，是附属的。评估机构在评估活动中代表竞争执法机关考察被评估主体的情况，其对竞争执法机关负责，依赖竞争执法机关的身份、权力及权威发挥作用。因此，如果说评估行为具有监督功能的话，也是相当有限的。并且，监督的性质也不属于社会监督，而是属于政府内部监督的范畴。

（二）评估内容及两种评估类型

在公平竞争审查第三方评估的语境中，“评估”是包括但不限于“审查”的一种概念。依照《实施细则》和《指南》的规定，第三方评估在公平竞争审查中的应用场景相当丰富，包括数类可选择性的场景和两类强制性的场景。23总体来看，公平竞争审查第三方评估以评估主体为标准，可分为机构评估和专家评估；以引入时点在政策措施发布之前还是之后为标准，可分为事前评估和事后评估，这是形式上的分类。就内容而言，大体分为两类，公平竞争评估和综合评估，评估内容不同，因而在评估标准、评估方式等方面也存在差异，以下就此详细展开。

公平竞争评估，顾名思义，即评估文件是否违反市场竞争。公平竞争评估具有以下特点：一是“具体评估”。评估行为专注于文件本身，以文件内容为对象，“一事一议”，具体体现在《公平竞争审查表》中的“咨询及第三方评估情况”栏。二是定性评估。评估的基本目的就是，依据审查标准作出是否违反公平竞争的结论。三是专门评估，也是专业评估。是指针对具体事项和内容，以特定知识为基础，以特定目标为导向，调查研判得出结论。仅从专业角度考虑文件是否违背公平竞争审查标准以及如何进行调整的问题，针对上述方面出具专家意见；至于制度落实得如何，成效怎样，在某一地域某一行业的表现差异，如何系统性改进等等，在所不问。公平竞争评估本质上就是对反竞争效果的辨识、认定和处理，其基本逻辑类似于办案机关面对某些重大复杂案件时寻求的第三方分析论证。这一情况下，评估和审查的区别并不明显，可以说，公平竞争评估总体上等于公平竞争审查。评估的基本依据是公平竞争审查标准，基本内容是，某份政策文件是否涉及市场主体经济活动，是否违反审查标准，对市场竞争有何具体影响，是否适用例外规定，如何进行调整；如果将时间维度加入进来，还包括：文件出台之前是否经过公平竞争审查，之前的结论是否符合公平竞争审查制度的要求，是否有新的情况出现，是否需要作出新的调整等。既有规范文本中的“对经公平竞争审查出台的政策措施进行定期评估”、“对适用例外规定出台的政策措施进行逐年评估”，都属于公平竞争评估的范畴，强制评估的情形也都属于公平竞争评估类型。

而综合评估，是指对公平竞争审查制度实施情况的综合评价。综合评估是总体评估、全面评估，常规的针对具体内容的文件审查当然是必不可少的环节，但仅是综合评估的一个方面（因此往往采取抽查文件方式），更重要的是从全方位多角度考察被评估主体的制度实施状况。从评估内容、评估准备、评估方式等方面来看，综合评估比单纯的公平竞争评估更为复杂繁琐。其评估内容极为丰富，一般包含：工作的部署落实情况，增量政策措施的审查情况，存量政策措施的清理情况，制度实施成效，有关主体对制度实施情况的评价和意见建议，制度实施中存在的问题和原因，信息公开和社会监督情况等。因此在评估之前，应当有总体的框架设计，包括编制评估工作总体方案，制定评估工作实施计划，建立评估指标体系等。而具体工作则包括：实地调研（比如现场座谈，面对面的沟通了解情况），抽样调查（比如抽取一定量的政策措施文件，建立目录清单并进行审查评估），依照评估指标体系搜集与被评估对象有关的支撑材料（包括被评估单位落实公平竞争审查工作的各种举措、做法等等），跟踪社会面的意见及反馈（比如开展社会获得感调查等），专家论证等，在此基础上总结分析问题，提炼有益经验，梳理疑问难题，提出完善的意见建议。总之，综合评估的内容构成更加多元，评估规模更加庞大，评估标准更加综合，评估方式更加多样。

综上所述，两种类型是以评估内容为起点的抽象化理解，在各组成要素、评估规模、评估方式、知识类型等方面都有所区别。公平竞争评估类型更贴近竞争法学知识体系的核心和本质要求，经济效果的利害分析、经济政策的取舍权衡，都要求更高的专业性；综合评估包含却也超越了公平竞争评估，其评估中包含更多科层性因素和社会性内容，要求以多种方式衡量制度的实施状态和社会效果。

四、评估的发展趋势及其改进方向

第三方评估是公平竞争审查制度的配套措施，是为公平竞争审查而服务的。第三方评估应当适应公平竞争审查的发展要求，同时，其本身有着广阔发展前景和适用范围。

（一）公平竞争审查及其评估的发展特征

1.公平竞争审查日趋精细化

目前的公平竞争审查及其实践，有一种“大水漫灌”的特征。由政策制定机关负责审查，这是在最大程度上进行的公平竞争审查动员。审查主体广泛而分散，目标在于，在中央的统一要求下，推动每个节点发挥力量积极作为。这样的安排产生了明显的成果，这在制度覆盖面、配套机制以及每年文件审查数量等方面都有所体现。24但作为审查主体而存在的大量政策制定机关，其层级、资源、知识、信息等情况并不一致，面临的行业事务、经济发展阶段和水平也并不相同，导致不同地区不同政府层级落实情况各有差异，良莠不齐：有的地区已经开始创新探索新机制，却也有政府机关尚不知公平竞争审查为何物。规则层面的审查标准仍存在不足，各地理解程度和操作尺度并不统一；而实施层面的审查行为又多是清单对照式的简易审查，不少政策制定机关将审查工作交由法制部门，合法性审查与公平竞争审查含混不清。同时，由于公平竞争审查关系重大又指涉广阔，央地关系、财政税收、人口流动、政府补贴、行业准入等都可能是个案中的考量因素或考察对象，其现有的制度安排也可能造成审查的纠结和阻碍。25

长远来看，在实施初期采取“大水漫灌”式的审查是有道理的，甚至可以说是必要的。鉴于以往政府对市场竞争不够重视，甚至可以说“先天缺乏市场公平竞争基因”26，其出台的违反公平竞争的政策文件数量甚多，加之以往经济发展体制惯性巨大，对政府的经济行为进行变革，其难度可想而知。变革并非一蹴而就，观念的转变更非咫尺之功，而第三方评估的引入则会促进这一过程。第三方评估带有很强的竞争倡导意味，评估过程是“送公平竞争进政府机关”的过程，是知识传递、意识培养的过程，其由专业知识富裕、公平竞争观念浓厚的私人（性质）部门对政府机关施加影响，直接或间接地培育和促成竞争及其观念的形成。自我审查模式加之以第三方评估为代表的配套措施，使得公平竞争审查成为在行政机关内部进行的大规模的竞争倡导运动，目标则是要促使公平竞争成为行政机关行动的基本准则。27只有经过广泛的启蒙和长久的制度约束，才能使行政机关逐步接受公平竞争的理念和做法。

目前，公平竞争审查制度规则和审查实践更趋精细化。例如，2023年6月，海南自由贸易港公平竞争委员会制定了《海南自由贸易港公平竞争委员会招商引资公平竞争审查指引（试行）》和《海南自由贸易港公平竞争委员会政企合作公平竞争审查指引（试行）》，为具体领域的公平竞争审查提供了参考；2024年4月，国家发展改革委和市场监管总局等联合制定发布《招标投标领域公平竞争审查规则》，对招标投标领域实施公平竞争审查工作作了系统安排。公平竞争审查势必要从“大水漫灌”走向精细化和深层化，而这要求更强的专业性支撑，配套的第三方评估也应当更加精准和科学。

2.公平竞争审查第三方评估应用范围具有广泛性

外部审查正在成为未来公平竞争审查的一种趋势。尽管基于多种现实因素的考虑，自我审查模式成为不得不维持的选择，维持多久尚不可知，但改进审查模式的讨论和探索却如火如荼。学界提出审查主体一元论、二元论、集中审查论、内外审查论、外部审查论等多种方案，意图改革现行自我审查模式；28而深圳、厦门等地已经在开展独立审查试点，由独立的审查机构承担审查工作；29同时，各地探索的公平竞争会审，则允许联席会议或竞争执法机关在特定情况下参与到审查程序中。30如今由竞争执法机关组织的公平竞争抽查和督查，可以将其看作正式的外部审查模式的预演。而目前实践中存在大量的由竞争执法机关委托的第三方评估，在未来的外部审查情况下也毫不违和，反而符合发展的趋势，差别在于外部审查之下，可能会出现更多的公平竞争评估类型，而非综合评估，其功能更多表现为协助审查，而非监督。无论未来的审查模式如何变革，第三方评估都有较大的适用空间，31其重要性只增不减。

倘若聚焦《指南》规定的评估主体——政策制定机关和竞争执法机关，与两种评估类型搭配，排列组合，可以产生以下四种情况：政策制定机关委托公平竞争评估、政策制定机关委托综合评估、竞争执法机关委托公平竞争评估、竞争执法机关委托综合评估。但总体来看（当然是基于经验），较为常见的情况是，政策制定机关更多组织公平竞争评估，竞争执法机关更多组织综合评估。因为政策制定机关多受限于审查能力，希望第三方评估机构辅助审查文件本身；而竞争执法机关意在监督，因而需要全面整体地观察公平竞争审查的落实情况。实践也能够回应这种判断，政策制定机关更加注重审查能力的提升，而竞争执法机关的委托内容则更加广泛。32当然上述情况并不绝对。政策制定机关同样也会组织综合评估，例如，2022年武大竞争法与竞争政策研究中心承担的《深圳交通运输行业公平竞争审查制度实施情况系统评估咨询服务》；33竞争执法机关在某些场景下（比如抽查）也会选择纯粹的公平竞争评估。

考虑到委托主体的多样性，34公平竞争审查第三方评估并不局限于《指南》的指引。其委托主体总体上可以分为两类：审查主体和监督主体。两类委托主体在推行公平竞争审查工作中履行不同的职责，审查主体直接负责公平竞争审查工作，监督主体则负责监督审查主体的审查，具体来说，审查主体可以包括政策制定机关、政策法规起草机关等，监督主体可以包括各级公平竞争审查工作联席会议、竞争执法机关、交叉互审机关、督查巡查机关、政策制定机关的上级机关、社会公众、与政策文件有利害关系的主体等。两类主体可以根据需求委托第三方进行综合评估或公平竞争评估。未来随着审查模式的变化和审查实践的丰富，具体委托主体和委托情形也会相应调整甚至扩张。

（二）评估的改进方向

通过对公平竞争审查第三方评估的制度和实践进行解构，能够发现：第一，委托评估模式是公平竞争审查第三方评估的基本模式，评估模式基本决定了评估的作用方式和范围。在委托评估模式之下，评估活动能实现何种功能取决于委托主体的诉求。也正因如此，第三方评估并不能专门解决审查动力不足的问题，只能在部分监督场景下有所助益。第二，以内容为标准所区分的评估类型深度体现了评估细节和评估技术。而目前的《指南》并没有根据评估的类型作出相应的制度安排。理解并把握这种区别，能够更好地指导一般性的制度设计和具体的以需求为核心的采购及委托设计。基于此，评估活动及其制度改进不能预设某种特定功能，应当在保持独立性和专业性的基础上，满足委托主体的评估需求，支持不同类型评估的有效实施。同时，也应当体现公平竞争审查第三方评估的精细化及广泛性特征。

公平竞争审查第三方评估采取委托评估模式是务实的选择。第三方评估的另一种模式——独立评估模式，是评估主体完全独立的“理想模式”，其行动并不基于任何他人的委托。35尽管更接近于斯科特所说的“对公共部门的私人规制”36，但这一模式在运行上相当依赖政府机关的信息披露，评估信息的获取将是主要障碍，目前并没有相关实践，在较长时间内也难有。因此，应当在保留委托评估模式的前提下，实现公平竞争审查第三方评估的守正创新。

1.评估机构

评估机构的遴选是评估规范化的第一道门槛，关系到评估机构能否胜任评估工作，也关系到包括评估结果的准确性和客观性在内的评估质量，竞争知识和意识的完美传递有赖于初始阶段的评估机构的选择。这一环节既要通过身份约束保证评估机构的相对独立，又要考察评估机构的评估能力和评估素养。

首先，应当保证市场进入环节的充分竞争。评估机构的遴选是政府采购活动，为提高服务质量，采购行为应当公开和透明，信息发布应当及时，禁止以指定方式确定评估机构。第二，应当注重遴选的精细化。一般来说，某一地区、行业或领域内的政策文件具有相同的背景或特点，待评估的文件也有一定程度的相似性，例如，财政部门以财政补贴类文件为主，可以根据行业或领域特点选择具有一定分析专长和相关专业背景的评估机构。第三，委托主体也可以适当考虑评估类型，依据审查评估需求、工作量和难易程度等选择评估机构，一般情况下，综合评估在人员配置、考察调查的规模和复杂性等方面对评估机构有更高要求。

2.评估标准

评估标准是评估活动的准则，为评估活动提供参照和指引。公平竞争评估和综合评估的标准并不相同，但都应当科学、明确、公开。

公平竞争评估的标准就是公平竞争审查标准。目前的审查标准存在不少模糊不清的地方，导致审查时有困惑；同时一些审查标准又太过刚性，37导致部分合理的政策有可能违反审查要求。38而例外规定尚显粗疏，某些地方在审查时以例外规定笼统兜底，而对是否违反标准不置可否。审查标准是公平竞争审查的核心内容，这些情况影响公平竞争审查制度的深入实施，也会影响评估机构的判断。因此，应当完善审查标准，以典型案例、解释指南等形式对“特定经营者”和“不合理条件”、上位依据及例外规定的多项条件等内容进行明确阐释，减少不确定性，提升审查的统一性。同时赋予标准一定弹性，给予审查主体及评估机构一定的经济效果分析判断的空间。如此，审查标准更加明确可用，方能推动审查评估的深度化和精准化。

综合评估的标准在全国范围内目前并没有统一的规定，实践中一般由评估机构根据评估需求自行设计评估指标体系，与评估方案一起作为招标响应的技术部分在评标环节接受遴选，中标后最终适用于综合评估。简言之，综合评估的标准就是评估指标体系，以分类分级的多项评估指标为主要内容，也可以附加相应的权重或进行量化打分等等。2021年山东省发布公平竞争审查制度综合评估的指标体系，39提供了良好的经验。公开明确的体系能够最大化地减少综合评估中的信息不对称，一方面，能使审查主体意识到，从哪些方面能够推进制度的落实，哪些方面存在问题和短板；另一方面，能够为评估机构提供指引，在统一指引的基础上，评估机构可以结合区域、行业或领域等特点设计更适合具体评估的指标体系，有效提升评估工作质量。因此，有必要建立统一的综合评估指标体系。同时，为促进评估的客观公正，该体系应当尽量采用客观标准，减少主观标准；为适应不断变化的公平竞争审查实践，应当不断补充调整完善指标体系，使其更加科学合理。

3.评估行为

评估行为是评估的中心环节，但这一环节主要由评估机构自行掌握。评估机构存在一定的趋利倾向，也会存在工作消极、懈怠履职、责任意识淡薄的情况，倘若不具有严谨认真的态度，不在评估上投入足够的时间和精力，则评估的表面化和任意性是不可避免的，这考验着评估机构的职业素养和道德自律，却不能仅仅依赖于此。值得称道的评估，不仅应克服影响公正评估的各种干扰因素，还必须是勤勉尽责的，这需要以一定的约束机制来促成。

在建立委托关系时，尽可能明确较为具体完整的服务内容、服务进度、服务频次等。评估过程中，委托双方应当建立顺畅的沟通交流机制，也可要求定期汇报工作内容及进程；为保证评估成果及其质量，评估资金可有条件逐步发放。而以结果为导向的责任制能够提供有效约束，倒逼评估机构勤勉忠实履责，评估机关应当对委托主体承担评估事项内的责任，评估失信及实质性的评估错误都包括在内。

4.评估结果

评估结果是评估机构经调查研究和专业分析所得的重要劳动成果，也是委托主体最为看中的核心内容，而评估结果的运用关乎评估实效和价值实现，促进评估结果的运用是有效评估的必然要求。评估结果的运用应避免以刚性方式，否则容易使政策制定机关产生强烈动机干扰或阻碍评估的独立性。

公平竞争评估结果的运用，重点在于委托主体是否采纳评估意见。为有效发挥第三方评估的专业性，提升评估意见的采纳率，应当提高政策制定机关不采纳的成本。《指南》（2023）第十九条要求，审查结论倘若不采纳评估结果，应当书面说明理由。在此之外，还应该加强约束，例如，对于未采纳的可以提交会审，也可以在抽查、巡查、督查等环节提高再审机率等。综合评估的结果包含审查工作的有益经验、疑难问题以及对策建议等，对公平竞争审查工作具有重要的指导意义，是改进工作、补齐短板、巩固提升的重要参考，也能够为委托主体的决策提供依据。不少省市已经将公平竞争审查工作落实情况纳入法治政府考核、行政绩效考核内容，或者作为省委省政府督查事项，既然如此，应当顺其自然将综合估评的结果纳入考核事项，或者将综合评估作为相关督查检查的组成部分，评估的打分结果可以作为行政奖惩的参考，评估的意见建议可作为此后工作的参照和指引。评估成果的有效运用，也能够倒逼政策制定机关主动信息共享，打破评估主体与客体之间的信息壁垒，更加积极地配合评估活动。

1基金项目：本文系2020年度国家社会科学基金重大项目“适应新时代市场监管需要的权力配置研究”（项目批准号：20amp;ZD194）的阶段性成果。

作者简介：冯涛，武汉大学法学院博士生，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员。

. 从立法层级来看，公平竞争审查制度被写入《中华人民共和国反垄断法》，其法律地位得到明确；从实施规模来看，公平竞争审查制度整体上已经覆盖四级政府，从规则到机制、从日常审查到督查检查再到创新试点等，制度逐步深入落实，审查活动不断检视着政府的各种经济行为。

2. 可参见近年国家市场监督管理总局反垄断局发布的《中国反垄断执法年度报告》“地方工作部分”，第三方评估几已成为各地公平竞争审查工作的“标配”。

3. 在这一层面，学界的研究相当丰富，大致分为以下几个方面：（1）对公平竞争审查制度进行多维解读，参见张守文：《公平竞争审查制度的经济法解析》，载《政治与法律》2017年第11期，第2-10页；王贵：《论我国公平竞争审查制度构建的基准与进路》，载《政治与法律》2017年第11期，第11-19页；袁日新：《论公平竞争审查制度的逻辑意蕴》，载《政法论丛》2018年10月第5期，第138-149页。（2）推进公平竞争制度的法治化进程，参见倪斐：《政策与法律关系模式下的公平竞争审查制度入法路径思考》，载《法学杂志》2021年第8期，第67-81页；孙晋：《规制变革理论视阈下公平竞争审查制度法治化进阶》，载《清华法学》2022年第4期，第43-57页。（3）克服公平竞争审查的缺陷，推进公平竞争审查制度实施，参见李俊峰：《公平竞争自我审查的困局及其破解》，载《华东政法大学学报》2017年第1期，第118-128页；焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》2019年第10期，第107-121页。（4）从不同角度促进公平竞审查进行制度优化或升华，例如，合宪性角度，参见王炳：《公平竞争审查的合宪性审查进路》，载《法学评论》2021年第1期，第78-89页；竞争政策角度，参见黄勇、吴白丁、张占江：《竞争政策视野下公平竞争审查制度的实施》，载《价格理论与实践》2016年第4期，第31-34页，。

4. 第三方评估以其专业性、独立性等特点及其背后的柔性激励、社会参与等治理理念为人称道，已经被应用于多个领域，并且延伸至法治过程，在法治政府建设、立法前后、重大行政决策评估等法治领域广泛存在，这方面的研究也相当充分。

5. 参见孙晋、阿力木江·阿布都克尤木：《公平竞争审查引入第三方评估的重要性及其实现》，载《江海学刊》2020年第2期，第158-164页。

6. 《指南》（2023）的一个重要亮点在于，拓宽委托单位的范围，将第三方评估的委托单位范围由原来的政策制定机关拓宽为包括各级公平竞争审查工作联席会议办公室和政策制定机关。

7. 参见《指南》（2019）第二条规定，本指南所称第三方评估，是指受政策制定机关委托，由利害关系方以外的组织机构，依据一定的标准和程序，运用科学、系统、规范的评估方法，对有关政策措施进行公平竞争评估，或者对公平竞争审查其他有关工作进行评估，形成评估报告供政策制定机关决策参考的活动。

8. 《实施细则》以专章形式规定了公平竞争审查第三方评估的相关内容，第五章从第二十条到第二十四条都以“政策制定机关”为核心主体对第三方评估进行规定。

9. 某一项目可能涉及多条公示公告信息，比如竞争性磋商公告（或单一来源公告采购公告、询价公告）、更正公告、延期公告、结果公示等，将有始有终的、能够形成闭环的信息归为一项。

10. 例如，上海市浦东新区市监局2022年公平竞争审查工作案例汇编项目；市场监管总局竞数中心公平竞争审查技术支持服务项目；国家市场监督管理总局竞争政策与大数据中心公平竞争审查服务平台一期建设项目等。

11. 考虑到与论述内容的相关性，在此仅对项目年份和采购单位作统计和展示。其中陕西省市场监管局（2020）、甘肃省市场监管局（2021）、福建省市场监管局（2022）、辽宁省市场监管局（2022）在年度内有两个评估项目。

12. 这一点在制度建立时即为很多研究者担忧。例如，刘继峰认为，由于目前的实体性（审查能力）问题的存在，且在一定时期内难以消解，若将自我审查作为一种反垄断机构监督的主导型制度，恐产生程序上的“空转”；焦海涛更直言不讳，政策制定机关缺少专业能力和知识是学界的普遍担心。参见刘继峰：《论公平竞争审查制度中的问题与解决》，载《价格理论与实践》2016年第11期，第33页；焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》2019年第10期，第113页。

13. 焦海涛：《公平竞争审查制度的实施激励》，载《河北法学》2019年第10期，第110页。

14. 这一点也不乏认同者。殷继国认为，市监总局认识到自我审查模式下审查机构能力不足的问题，在《第三方评估指南》中鼓励政策制定机关在公平竞争审查中引入第三方评估，以提高审查机构的审查能力；孙晋、胡旨钰提出，可以通过强化引入第三方评估机制的方式解决审查主体能力不足的问题。参见殷继国：《我国公平竞争审查模式的反思及其重构》，载《政治与法律》2020年第7期，第127页；孙晋、胡旨钰：《地方政府奖补政策公平竞争审查的困境检视与因应》，载《中国矿业大学学报（社会科学版）》2023年第1期，第128页。

15. 李剑：《中国行政垄断的治理逻辑与现实——从法律治理到行政性治理》，载《华东政法大学学报》2020年第6期，第120页。

16. 一种观点将第三方评估理解为辅助性的或补充性的，参见吕明瑜、朱汝月：《优化我国公平竞争审查第三方评估制度的思考》，载《河南财经政法大学学报》2022年第5期，第35页；另一种观点将其理解为外部监督机制，参见倪斐、逯鑫赫：《完善我国公平竞争审查第三方评估制度研究》，载《中国市场监管研究》2022年第10期，第66页。

17. 例如，畅通举报受理渠道；向本级联席会议（或竞争执法机关）咨询；征求利害关系人或社会公众的意见；向专家学者、法律顾问或专业机构咨询；也有地方以技术手段对政策措施进行大数据监测评估，比如建立公平竞争审查辅助平台，实现公平竞争审查的智能化。

18. 与独立评估模式相对，两者在法律性质、治理机制、运行机制等方面存在很大差别。参见周汉华：《全面依法治国与第三方评估制度的完善》，载《法学研究》2021年第3期，第19-35页。这里的独立评估模式不同于下文探讨的委托评估模式下评估的独立性。

19. 市场机制下自利行为客观上能够促进公益，这一点并不为奇，传统经济学理论已经发现并解释了这一点。

20. 参见《指南》（2023）第十三条。

21. 参见陈灿祁、李敏嘉：《公平竞争审查第三方评估路径优化研究》，载《经济法论丛》2022年第2卷，第105-126页。

22. 竞争执法机关作为联席会议的职能机关，自然也担负“统筹协调、监督指导”本地区公平竞争审查工作的职责。

23. 参见《指南》（2019）第五条和第六条、《指南》（2023）第五条、第六条和第七条、《实施细则》第二十一条和第二十二条。

24. 参见黄勇：《竞争政策视域下公平竞争审查制度的发展历程、实施成效及未来展望》，载中国经济网http：//www.ce.

cn/cysc/ztpd/2023/zgsyw_340814/bc/202308/01/t20230801_38654161.shtml，最后访问日期：2024年5月30日。

25. 参见侯利阳：《公平竞争审查的认知偏差与制度完善》，载《法学家》2021年第6期，第106-119页。

26. 孙晋：《规制变革理论视阈下公平竞争审查制度法治化进阶》，载《清华法学》2022年第4期，第43-57页。

27. 参见孙晋：《公平竞争原则与政府规制变革》，载《中国法学》2021年第3期，第43页。

28. 参见殷继国：《我国公平竞争审查模式的反思及其重构》，载《政治与法律》2020年第7期，第128-135页；叶光亮、南靖杰、陈逸豪：《政策评估视角下的公平竞争多元审查机制》，载《社会科学战线》2023年第4期，第65页。

29. 参见《中国反垄断执法年度报告（2022）》，载国家市场监督管理总局官网https：//www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_38056964cf5449daa346237200e24da0.html，最后访问日期：2024年5月30日；《广东省进一步推动竞争政策在粤港澳大湾区先行落地实施方案》，粤府函〔2021〕34号，2021年2月22日发布。

30. 参见《市场监管总局部署开展公平竞争审查制度创新试点工作》，载国家市场监管总局网站https：//www.samr.gov.cn/xw/zj/art/2023/art_eb5a2bc8f345421f901f7acce4e3e749.html，最后访问日期：2024年5月30日。

31. 在一些审查模式构想的研究中，第三方评估仍然是制度的重要部分。即使改变审查模式，也应当鼓励引入第三方评估。参见殷继国：《我国公平竞争审查模式的反思及其重构》，载《政治与法律》2020年第7期，第134页。

32. 比如，昆明市科技局要求评估机构协助政策制定机关持续完善公平竞争审查相关工作机制，开展公平竞争查业务培训；深圳市交通运输局要求制作《公平竞争审查制度及案例汇编》，进行公平竞争审查业务培训及相关的政策宣讲宣传。而某些竞争执法机关则要求评估机构参加实地督查工作，参与重大政策措施的会审工作，协助拟定、修改或完善公平竞争审查工作制度规范，处理公平竞争审查咨询件，提供相关的信息公开、举报、信访等事项咨询服务，研究与公平竞争审查有关的投诉举报线索。

33. 参见《中心动态‖本中心受托承担深圳市交通运输局公平竞争审查第三方评估工作》，载微信公众号“武大竞争法”，2022年8月18日上传；《中心动态‖“深圳交通运输行业公平竞争审查制度实施情况系统评估”项目结项论证会顺利举行》，载微信公众号“武大竞争法”，2022年12月8日上传。

34. 参见黄彦钦：《公平竞争审查制度中的第三方评估》，载《经济法论丛》2020年第1期，第41-48页。

35. 参见周汉华：《全面依法治国与第三方评估制度的完善》，载《法学研究》2021年第3期，第19-35页；郭川阳、徐汉明：《党政主导下的地方法治评估实践研究——以湖北法治评估模式为例》，载《法治现代化研究》2017年第3期，第112页。

36. 参见【英】科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译、宋华琳校，清华大学出版社2018年版，第85-109页。

37. 参见叶卫平：《财政补贴、产业促进与公平竞争审查》，载《交大法学》2021年第4期，第14页。

38. 参见邓伟：《税收政策公平竞争审查制度的问题及其对策》，载《法商研究》2021年第6期，第117页。

39. 参见《〈山东省实施公平竞争审查制度综合评估指标体系（2021）〉发布》，载微信公众号“山东市场监管”，2021年6月17日上传。

Deconstruct and Improve Third-party Assessments for Fair Competition Reviews

Abstract： While third-party evaluation of fair competition review is gaining scale， there are some omissions and misunderstandings in the relevant understanding. With regard to the premise of why third-party evaluation is introduced， there is a discrepancy between practice and rules. It is found that the function of the third-party evaluation in the specific scene is determined by the entrusting subject. When entrusted by the policy-making agency， the third-party evaluation is more of a supplementary review; In the case of competition enforcement authorities， third-party assessments are more often used as a means of monitoring. Third-party evaluation does not specifically address the problem of insufficient review motivation， but can only be helpful in some oversight scenarios. According to the evaluation content， the third party evaluation of fair competition review can be divided into fair competition evaluation and comprehensive evaluation， which have differences in the evaluation scale， standards， methods， types of knowledge， etc.， and can guide the general system design and specific demand-centered procurement entrustment design. On the basis of maintaining independence and professionalism， the evaluation activities and the improvement of the system should meet the assessment needs of the entrusted subjects， support the effective implementation of different types of evaluation， and reflect the fine and extensive characteristics of the third-party evaluation of fair competition review. In view of this， it can be improved from the aspects of evaluation institutions， evaluation standards， evaluation behaviors， and evaluation results.

Keywords： Fair Competition Review; Third-party Evaluation; Entrusted Evaluation; Fair Competition Evaluation; Comprehensive Evaluation