创新与竞争的平衡：企业研发合作协议的反垄断规制

摘要：囿于创新过程的复杂性、风险性和不确定性，企业之间需要更频繁的创新合作。以协议为基础的研发合作是一种重要的创新合作方式，其在提升创新效率的同时，亦可能构成具有限制竞争效果的垄断协议。如何既不妨碍创新所需的必要合作，又能规制超越合作必要限度的限制竞争行为，是反垄断法需要重点解决的问题。在坚持促进创新和竞争的价值取向下，反垄断法应当对研发合作协议采取合理分析规则，重点评估其是否存在封锁效应、对其他竞争者的限制性影响、附带协议的限制竞争效果和对持续创新活动的抑制效果，并通过建立“安全港”规则以豁免符合条件的研发合作协议，避免禁止垄断协议制度的扩大化适用对创新合作造成威胁。

关键词：创新；竞争；研发合作协议；反垄断法

创新不仅是经济发展的驱动力，其在企业的竞争过程中亦发挥至关重要的作用。本质上，创新是对新工艺、新产品和新的组织结构的探索、发现、开发、改进和商业化的复杂过程，这直接决定了创新注定充满失败的风险和高度的不确定性。囿于创新过程的复杂性、风险性和不确定性，企业之间需要甚至依赖于合作。其中，以协议为基础的研发合作是重要的创新合作方式。放眼世界，企业之间的研发合作在全球市场上变得越来越普遍，其在提升创新效率的同时，亦可能产生限制竞争效果。如何在合理的研发合作与垄断协议之间取得平衡，使其既不妨碍创新所需的必要合作，又能规制超越合作必要限度的限制竞争性内容，避免妨碍创新和竞争减损，是反垄断法需要重点关注的问题。

一、创新、合作与垄断协议的交织

（一）创新与合作的内在关联

自20世纪90年代起，企业间的战略合作成为一项主流的商业战略。有研究数据表明，企业间的合作联盟（包括国内和国际，竞争对手和非竞争对手之间）的数量从1989年的1000多个增加到1999年的7000个。1进入到21世纪，这一数字进一步增长，并且企业合作的方式也日益多元。就企业的创新而言，开展外部合作是十分必要的。创新是一个互动的、反复的和相互依赖的过程，在这个过程中，设计、制造和产品开发都高度依赖于研究，而创新的后期活动可以称为商业化过程，产品必须迅速推向市场，这样客户的反馈才能在研究和生产中得到考虑。2无论在研究阶段、开发阶段还是在商业化阶段，几乎所有的创新都需要某种形式的合作，3特别是在高科技产业和创新行业中，企业为保持全球竞争力而进行合作的需要更为紧迫和关键。创新行业的市场结构与传统行业的市场结构有很大不同，其最主要的特征是高投资、强网络外部性，以及最优规模经济和标准化倾向。无论企业已具备怎样的市场规模、市场力量或创新速度，这些特征往往给单个企业进行创新研发带来严重的失败后果，寻求合作成为一个必然趋势。

在企业逐渐从内部的封闭式创新走向外部的开放式创新的过程中，通过有策略地利用由内向外和由外向内的路径取得组织外部的知识、资源，企业的创新能力也因此得到加强，创新成果得以扩散，创新速度和创新绩效均能得到显著提升。4具体而言，企业间的合作于创新有如下益处：其一，合作可以产生协同效应，实现研发的经济性，尤其是在技术含量和投资风险较高的行业领域，研发合作对于创新往往至关重要。企业通过合作可以从外部获得技术和资源，实现资产互补，减少重复的和浪费性的研发支出，从而节省成本。这种资源的集中还能实现研发和生产的协同效应，能够让相互合作的企业从研发和生产制造的规模经济和范围经济中获益，进而提高研发效率和创新速率。5其二，企业通过合作可以降低研发或市场进入的成本障碍，并能分散研发失败的风险。创新活动通常需要大量的前期支出，特别是对于大型科技研发，其所需要的资金和资源可能会超过单个企业的承受能力，甚至对于最大的企业也可能无法自行开发和实施新技术。即使研发活动取得成功，其在后续商业化阶段的收益也是不确定的。企业在研发创新过程中彼此合作，有助于减少与研发投资相关的风险和沉没成本，受益于合作带来的投资风险分摊，企业可以有更大的动力投资研发。同时，相互竞争的企业之间的合作可以克服或分散失败的风险，在某些情况下，合作研发可能会鼓励参与者比其自身单独研发承担更高的经济风险。6其三，合作可以促进知识（思想）交流并减少负网络外部性。知识（思想）交流一直是促进创新的重要方式之一，企业之间的合作研发可能会产生巨大的协同作用，并为研究人员的思想交流搭建平台，7促进产品和技术以更快的速度得到改进或迭代。此外，合作研发还可以减少负网络外部性。知识通常具有公益性质，据有关研究统计，在化学、药物、电子和机械行业，大约60%的创新成果将在四年内被模仿，其成本仅仅是原始创新投资的65%。8知识溢出会将创新收益重新分配给其他人（特别是竞争对手），从而削弱了创新者的创新动力。为了确保在不提供政府补贴的情况下保持企业对创新活动投资的足够激励，必须通过知识产权法和反不正当竞争法等法律制度或其他公共政策等来限制搭便车行为，但这些法律制度亦不能完全保护知识免受模仿等侵权行为的影响。由于知识具有这一特征，并且受制于机会主义行为，因此很难防止这些外部性降低创新的市场价值。而企业在创新过程中与竞争对手合作，可以降低搭便车的风险，因为研发的投资已经成为一项共同努力，这将在一定程度上杜绝竞争者之间的知识侵权行为。

总之，在现代商业环境中，特别是对于高度创新的行业领域，企业彼此之间寻求合作已成为一种常态。在某种程度上，面对竞争激烈的市场，创新与合作已密不可分。

（二）垄断协议视野下的研发合作协议

以创新为目的的合作在全球市场变得越来越普遍，较为常见的创新合作主要有战略联盟和企业联营两种方式，从合作的连接点来看，其主要依托合作协议的形式将竞争者串联在一起。当然，竞争企业间的合作内容是十分丰富的，甚至于贯穿整个商业链条。其中，与创新最直接关联的当属研发合作协议。研发活动是任何企业商业战略的一个重要部分，对于高科技产业尤其如此，其竞争优势往往取决于创新研发能力。因此，在同一个行业内相互竞争的企业之间的合作中，研发合作协议是一种最为典型的合作方式，其可以将互补的资源联系起来，以便在日益激烈的全球竞争中获胜。以协议为基础的研发合作的形式和范围各不相同，但其总体目标主要是使双方或多方能够在研发中进行合作，从而成功开发新的或先进的产品、服务或工艺。根据研发合作协议，两个或两个以上的企业相互合作开展联合研究工作，其中既包括横向的研发合作协议，也包括纵向的研发合作协议。一般而言，研发合作协议对创新、行业发展以及消费者福利是有益的。产品、工艺的开发与创新通常需要企业间的横向合作，这有助于克服研究中的成本障碍，并帮助定义技术标准。企业彼此间并行独立的研发活动通常沿着相同或接近相同的技术路线进行，这有可能是重复的，如果研究计划能协调一致，这种不必要的研发支出可以减少至最低程度。在每个合作者都没有能力或技术专长来自行开发技术的情况下，研发合作协议使企业能够通过集中它们的集体专业知识和资源进行协作，从而促进新技术的开发。

然而，就研发合作协议的本质而言，这种建立在竞争对手（包括潜在竞争对手）之间的合作协议是否会对竞争产生限制，乃至于构成反垄断法意义上的垄断协议，是值得审思的。垄断协议具有显著的限制竞争效果，各国反垄断法均将其视为最严重的垄断行为之一，其基本内容包括竞争者之间达成的固定价格协议、分割市场协议、限制产量协议等，这些协议对市场竞争秩序将造成彻底地破坏，因而被视为严重的违法行为。需要进一步思考的问题是，旨在促进研发合作的竞争企业之间的协议是否也会导致行业竞争的减少，进而促成商品市场卡特尔的形成，这将会对消费者和该行业的创新与竞争产生负面影响。

理论上，具有竞争关系的企业作出合作的决策可以分为三种类型：第一类可称为“合作而后竞争”，是指在特定领域没有准备好竞争的企业为了短期目标选择与竞争对手合作，一旦其具备了某种能力或达到了共同的标准，合作的企业之间就会相互竞争；第二类属于“边合作边竞争”，是指企业在某些业务领域合作的同时，可能会继续竞争，这种合作一般旨在互相学习以补足企业组织的弱点；第三类则被叫作“相互合作与竞争”，系允许企业制定合作协议与第三方竞争。9可见，研发合作协议不完全都是以限制竞争为目的的。特别是在高新技术产业，竞争的程度取决于合作战略以外的许多变量。高科技产业不断创新，培育创业型企业，而且相关市场的规模受益于全球化而不断扩大。因此在一个动态的环境中，企业合作不太可能减少竞争，相反，由于合作往往促进创新和学习，还会加强动态竞争。10

但也有经济学研究指出，研发阶段更紧密的合作增加了竞争对手在产品市场形成卡特尔的动机，可能会触发严重的垄断问题，在研发阶段加强合作为企业充分参与产业卡特尔创造了足够的激励，这意味着该行业最终产品的购买者可能会受到损害。11创新需要横向联系或纵向联系，特别是对于小公司来说，创新可能需要获得组织外部的补充资产，如果企业内部不具备必要的创新能力，则需要与投入和补充资产的提供者签订各种限制性的协议。12因此，研发合作协议有可能触碰反垄断法中的垄断协议“红线”。如果企业通过研发合作协议直接约定互不进行创新竞争，互相不采用某些非价格的途径进行竞争，以此来获得垄断利润，或者直接在协议中排除、限制比它们更具有创新性的企业参与市场竞争，很显然也是违反反垄断法的。13

由此观之，即使是具有多项益处的研发合作协议，在某些情况下亦有可能会引起限制竞争的问题。对此，反垄断法应建立合理的分析框架，将可能减少竞争和损害消费者的研发合作协议与被认为促进创新和竞争的研发合作协议区分开来，对于前者应严格适用反垄断法予以规制，对于后者则应表明支持的立场。

二、反垄断法规制研发合作协议的国际镜鉴

企业之间的自主研发合作是促进创新的重要方式，但这些合作行为尤其是以协议为基础的研发合作行为，亦可能带来合谋的隐患，构成反垄断法意义上的垄断协议。如何在合理的研发合作协议与垄断协议之间建立区分规则，权衡由研发合作产生的包括创新在内的价值以及由于竞争减少而损失的价值，是反垄断法需要重点关注的问题。为了有效应对企业间的研发合作，美国和欧盟的反垄断执法机构相继制定和发布了相关立法、反垄断指南和豁免条例等，成为全球最早构建研发合作协议规制体系的司法辖区，考察和分析其中的经验做法以及存在的问题，对完善我国针对研发合作协议的反垄断规制具有重要启示意义。

（一）美国对研发合作协议的规制

早在上世纪八十年代，美国的一些经济学家曾呼吁对反垄断法进行变革，以满足而不是阻碍企业在新经济发展过程中的必要合作。根据诺贝尔经济学奖获得者罗伯特·M·索洛（Robert M. Solow）等人的研究观察，个人之间和组织之间尚未发展的合作关系是技术创新和提高工业绩效的障碍，但美国企业间的合作经常（尽管并非总是）受到政府反垄断监管的抑制。14这些关切和提议逐渐得到美国国会与反垄断执法机构的重视。1984年，美国国会正式颁布《国家合作研究法案》（NCRA），成为首个涉及研究合作的反垄断法规，旨在促进研究和开发、鼓励创新、刺激贸易，并对反垄断法中垄断协议规制制度进行必要和适当的修改。15NCRA规定，必须根据合理分析规则来评估研究型企业的联营合作，而不是像传统的卡特尔那样根据本身违法规则予以规制，该方式将消除人们心中的疑虑，使其不必担心企业联营合作会沦为卡特尔一样受到当然禁止。美国国会于1993年对NCRA进行了修订，将合资生产企业也包括在内，并在法案的名称中增加了“生产”一词，即《国家合作研究和生产法》（NCRPA）。新法案制定的主要目标一是增加美国企业建立研发和生产合资企业的数量，二是提高美国在研究、开发和生产等关键技术领域的全球竞争力。新法案明确指出，无论联合研发是否受到联邦或州反垄断法的规制，法院都必须根据研发或创新市场的合理性标准来衡量研发企业是否违反反垄断法。同时，新法案还要求原告证明该研发合作对研发市场的反竞争限制。

随着NCRPA的施行，美国各界越发重视思考现行反垄断法律制度是否不必要地限制了旨在开发和商业化新技术的企业合作协议，但关键问题在于判断竞争者合作协议的法律标准是模糊的。2000年4月7日，作为美国反垄断执法机构的联邦贸易委员会和司法部联合发布了《竞争者合作反垄断指南》16，表明其对研发合作的支持立场，进一步完善了有利于研发合作的反垄断规则。该指南重点分析了研发合作协议可能引发的反竞争损害，例如通过限制独立决策或通过在协作中或在某些参与者中合并对具有竞争力的重大资产或对参与者的个别研发竞争努力的控制，创造或强化市场力量。判断研发合作协议是否具有反竞争影响的核心问题是，该协议是否增加了减少独立开展或通过合作开展研发工作的能力或激励，例如减缓开展研发工作的速度。在其他因素不变的情况下，如果合作方或其参与者已经对某一现有产品拥有可靠的市场支配力，而研发方面的新举措可能蚕食其超竞争收益，研发协议就更有可能引发对竞争的担忧。17考虑到竞争者的合作往往是有利于竞争的，该指南还特别规定了“安全港”规则以鼓励研发合作与竞争活动。在没有特殊的情况下，当合作者的市场份额合计不超过可能受到影响的每个相关市场的20%时，反垄断执法机构不会质疑或干预竞争者的研发合作。“安全港”旨在为合作参与者提供一定程度的确定性，其所划定的安全范围不太可能发生反竞争效应，以至于联邦贸易委员会和司法部在没有具体调查的情况下就认为这些合作是合法的，但安全港规则不适用于本身违法的协议。

（二）欧盟对研发合作协议的规制

欧盟对企业研发合作协议的竞争关注基本与美国处于同期阶段。受美国NCRA的影响，欧盟在上世纪八十年代即认识到需要为企业的研发合作创造规模经济和范围经济，减少研发失败风险，通过交流研发成果促进创新进展，并避免重复研究。因此，欧盟从1984年开始即对研发项目试行豁免制度，此后针对研发合作协议推出一揽子豁免条例，为企业的创新合作提供广泛的豁免，包括允许限制双方的独立研发、在研发项目期间限制与第三方的合作、对共同开发的产品的独家供应安排、区域分配，交叉许可的改进，甚至一定程度的联合销售等。18欧盟在对研发合作进行反垄断审查方面采取的方法与美国比较接近，但在执法政策上更为宽松一点。总体上，欧盟对研发合作协议的规制路径可归结为二：一是根据《欧盟运行条约》第101（3）条对研发合作协议采用一般限制性协议豁免规定进行逐案评估，二是根据《研发协议集体豁免条例》以及《横向合作协议指南》进行集体豁免。

《欧盟运行条约》第101（1）条是关于禁止垄断协议的一般规定，但与此同时，欧盟也承认某些限制性协议可能会产生超过限制竞争的负面影响的客观经济利益，竞争法应免除这些协议的违法性认定。《欧盟运行条约》第101（3）条规定了不适用垄断协议一般规定的情形：“企业之间的任何协议或企业协会的任何决定或其他任何协同行为，有助于改进商品的生产或销售或促进技术或经济进步，同时让消费者公平分享由此产生的利益，而这并不：a）为实现这些目标对有关企业施加并非不可或缺的限制；b）使这些企业有可能消除大部分相关商品的竞争。”实践中，企业需要自行评估其计划达成的研发合作协议是否属于条约第101（1）条所禁止的垄断协议类型，如果是，还需要进一步自行评估能否构成第101（3）条规定的豁免情形。很显然，这会加大企业遵守反垄断法的合规成本，并且这种潜在的违法风险很可能促使企业放弃研发合作。

为了减轻企业负担，欧盟委员会出台了专门适用于企业研发合作协议的豁免规则——《研发协议集体豁免条例》19，明确研发协议的豁免条件包括：其一，研发协议必须规定各方可以完全获得联合研发或有偿研发的最终结果，包括任何由此产生的知识产权和专有技术，以便进一步研究和开发；其二，在不影响前款的情况下，如果研发协议仅规定联合研发或有偿研发，研发协议必须规定各方必须被授予访问任何预先存在的知识（如果这种专有技术对于其利用结果的目的是必不可少的）；其三，任何共同开发只能属于受知识产权保护或构成专有技术的成果，并且对于协议产品的制造或协议技术的应用是必不可少的。其四，负责在开发背景下以专业化方式制造协议产品的各方必须履行来自其他方的协议产品供应订单，除非研发协议还规定了共同经销范围内的协议产品。关于市场份额门槛和豁免期限，则规定为“合计市场份额不超过25%”和“首次投放市场之日起7年”。

此后，为更有效地指引企业以及反垄断执法机构处理企业间的横向研发合作协议，欧盟于2011年发布了《横向合作协议指南》20，强调只有当合作各方在现有市场上拥有市场支配力和/或创新方面的竞争明显减少时，研发协议才有可能对竞争产生限制性影响。实践中，并没有绝对的市场份额门槛可以推定研发协议创造或维持了市场力量，但至少可以确定的是，当合作者的市场份额合计不超过25%，并且符合《研发协议集体豁免条例》的其他适用条件，其达成的研发协议不会产生明显的限制竞争效果，应予以豁免。当合作各方的市场份额合计超过25%，也不一定会对竞争产生限制性影响。然而，各方在现有市场上的联合地位越强和/或创新竞争受到的限制越多，研发协议就越有可能对竞争产生限制性影响。本质上，横向研发协议是以合作的方式代替本该进行的研发竞争。21《横向合作协议指南》对研发协议中可能造成创新减损的具体情形进行的示例，只有在明确识别研发力量的情况下，欧盟委员会才会试图评估特定研发合作对创新的影响，否则仅评估与研发合作相关的现有产品和/或技术市场。

（三）美欧规制研发合作协议存在的问题

某种意义上，美国《国家合作研究和生产法》确立了一种豁免或类似于“安全港”的制度。22该法设置了若干诉讼条件，并且不鼓励私人主体对该法涵盖的研发合作等行为提起任何反垄断诉讼，例如规定了适用合理分析规则、创新市场概念、没有三倍损害赔偿以及可能不得不支付胜诉方的诉讼费用等，实质上都会促成研发合作可以免于私人诉讼。而在《竞争者合作反垄断指南》中，美国反垄断执法机构则更进一步，基于合作者的市场份额建立了“安全港”规则。同样，在欧盟的反垄断法律制度框架下，其对竞争者之间的研发合作总体上营造了较为宽松的法律环境，不仅有专门的豁免规定和反垄断指南，还可以援引《欧盟运行条约》的一般豁免规定进行补充审查。但以上两种规制模式在具体实施中仍然存在一些问题。

第一，反竞争效应评估仍面临挑战。在分析研发合作协议案件时，如何确定和证明其对现有和未来市场的反竞争影响，仍然是反垄断执法面临的主要难题。由于创新的过程很难预测，并且不同行业之间具有差异性特质，预测和评估研发合作的潜在反竞争影响充满挑战，特别是在研发涉及的相关市场尚未出现的时候，相关竞争分析只能建立在研发合作对未来产品市场造成潜在影响的预测上。23而在现实的执法实践中，囿于研发合作协议的竞争效应难以评估，更是直接导致了反垄断执法机构选择回避执法。根据欧盟2020年对全欧洲范围内的126起横向合作协议反垄调查案件的全面梳理与评估，仅有6起横向合作协议案件涉及研发合作条款，并且在这6起相关案件中，反垄断执法机构亦没有调查合作协议研发条款的反竞争效应，而是将调查重点聚焦在与商业化、专业化或信息交换等有关的其他潜在反竞争行为。24如果在这些案件中严格遵循指南与豁免条例规定的对合作协议效率的测量，可能在事前乃至于事后都很难实现。例如，一项研发合作协议旨在创造一种新的或改进的产品或服务，而相关企业无法单独研发这种产品或服务，考虑到研发的不确定性和风险，即使是竞争对手之间密切合作，也很难评估合作努力是否会成功以及将实现何种创新结果。同样，该研发合作协议将如何提高创新率也很难界定。

第二，以市场份额作为豁免适用门槛的局限性。在豁免规则的建构上，美国《竞争者合作反垄断指南》与欧盟《研发协议集体豁免条例》《横向合作协议指南》均主要适用建立在综合市场份额基础上的安全港规则，这为欧洲企业积极参与研发合作创造了一个更加确定的法律环境，并鼓励中小企业通过创新合作在行业内提升竞争力。25但以市场份额作为避风港规则适用门槛的弊端在近年来逐渐凸显，也备受学界和企业的诟病。一是计算市场份额的前提是界定相关市场，但要在企业研发阶段确定竞争范围可能会产生很大的不确定，研发合作协议的性质直接导致了很难界定相关产品和技术市场，因为研发的对象往往是当时尚不存在的产品或市场。二是不同行业领域的市场结构与集中程度存在固有性的差异，部分市场集中度呈寡头状态的行业将无法直接适用豁免条例。例如部分高科技产业、电信市场等，行业性质决定其市场份额集中在少数大企业之中，通常只有少数企业参与竞争与创新合作，其具有的高市场份额显然不是研发合作协议豁免的直接对象。26三是目前在现有市场上的市场份额恐难以作为确定限制竞争的有用指标。在确定是否允许研发合作协议在当前市场上对现有产品进行渐进式创新时，当前市场的市场份额可能是一个替代指标，此时，加强新产品有效开发的研发合作协议应被视为有利于竞争。但反垄断法还必须有一种前瞻性的视角，即当两家或多家竞争性企业在研发方面进行合作时会对未来市场产生怎样的竞争效果，特别是针对那些在参与研发合作时尚不构成竞争对手，而在研发合作结束时可能成为竞争对手的情况。27对于在建立研发合作协议时即是竞争对手，规定参与合作的各方的市场份额总和不得超过市场份额的25%方可适用集体豁免是科学的，因为它真实反映了当前市场的竞争状况。但对于前文提到的后一种情形，即建立研发合作协议时不属于同一相关市场，而在研发合作的未来可能构成竞争者，那么这种基于当前市场份额的安全港规则可能会无法评估研发合作协议对未来市场竞争的影响。四是过于关注市场份额似乎不符合促进动态（创新）效率的现实要求。如果研发合作协议豁免的真正目的是促进创新与技术进步，进而提高社会福利和消费者利益，那么不应过于关注市场份额，因为动态变化的市场以及源自创新的影响会加剧市场结构和企业市场份额的变化。

三、研发合作协议反垄断规制的框架构建

反垄断法面临的重要挑战是如何适应不断加快的技术创新带来的影响。为了确保反垄断执法不会阻碍创新，评估企业之间尤其是竞争对手之间的交流与合作需要格外谨慎，同时兼顾创新的要求和企业寻求合作的需求。如何平衡研发合作协议所蕴含的创新价值及其对竞争的限制，如何判断研发合作协议的反竞争效应，如何构建相关豁免标准与“安全港”规则，这些问题成为反垄断法规制研发合作协议的关键。

（一）分析方法：合理分析规则的依归

反垄断法诞生和实施百余年来，各国反垄断执法机构与司法部门均在探索和寻找一套成熟的反垄断分析方法，具体而言，至今主要形成两种分析方法，即“本身违法规则”（Per Se Illegal）与“合理分析规则”（Rule of Reason）。一般认为，这两种分析方法最早由美国最高法院在解释和适用《谢尔曼法》的实践中，逐步抽象而形成，用以确定竞争者达成的任何协议的合法性。此后，这两种分析方法在全球范围内得到不同程度地接受和适用。对于部分极有可能损害竞争且无重大促进竞争利益的协议，根据本身违法规则，只需要证明发生了某种行为，并且它属于“明显反竞争”的一类做法，则构成当然违法，无需投入时间及资源进一步详细调查该行为的经济理由或竞争效果。适用本身违法规则的垄断协议类型主要包括横向固定价格、市场分割、联合抵制、搭售等。而针对构成本身违法协议以外的其他协议，均需要根据合理分析规则进行评估审查，包括对协议的整体竞争效果、经营者的动机和行为方式等进行事实调查，对于不同性质的协议及其所处市场情况的不同，合理分析的重点和细节也会有所差异。比较而言，本身违法规则可以简化相关诉讼或执法程序，强化法律适用标准的确定性，由此提升反垄断法的预期性，对反垄断执法机构和司法机构的裁量权约束以及企业市场行为的正确引导能起到良好作用，但这种过于简化的适用标准往往也很难应对日益复杂和波谲云诡的商业形态。28适用合理分析规则会产生不同的效果，其基于个案所产生的竞争效果及其对社会总福利的影响来判断协议的合法性与否，比当然违法规则的形式判断或事实认定更具有说服力。当然，适用合理分析规则的制度成本也更加高昂。

对于何种类型的垄断协议适用本身违法规则或是合理分析规则并非一成不变的，两种分析方法的运用往往体现了反垄断法的政策目标的变化，更是特定时期反垄断法主流价值的外化体现。29针对企业研发合作协议的反垄断分析方法，也曾经历过从本身违法规则到合理分析规则的转化过程。自美国反垄断法诞生之日起到20世纪50年代，对于竞争者之间的合作安排（包括联营、合作协议等不同形式的合作），法院基本适用《谢尔曼法》第1条根据本身违法规则处理。但从20世纪70年代末起，法院逐渐在零星判决中适用合理分析规则，其基本观点认为，企业间的合作安排通常并不是违法的，至少不像固定价格协议等核心卡特尔极具竞争损害效果。30这种分析方法的转变也与当时美国的整体反垄断环境息息相关，实际上，美国自70年代以后便启动了对本身违法规则适用范围的限缩。31美国在1984年颁布《国家合作研究法案》后，进一步放松了竞争者在研发方面进行合作的规制，促进了企业间的合作。

笔者认为，在坚持促进创新和竞争的价值取向下，反垄断法应当对研发合作协议采取合理分析规则的分析方法，实行较为宽松的反垄断政策。创新被认为是经济增长的主要驱动力，其带来的收益通常远远超过源自静态分配效率带来收益。然而传统反垄断法的焦点一直是静态的短期配置效率，也就是关注今天的价格和服务或商品的成本之间的差距。这种静态导向往往低估了动态创新竞争带来的长期利益。如果静态分配效率与动态效率相冲突，那么后者应该优先被考虑。32具有竞争关系的企业之间达成的横向研发合作协议有助于提高经济的平均增长率和创新效率，进而创造有利于消费者的社会福利。反垄断法应当认识到创新过程的本质对研发合作的内在需求，通过建立健全完善的反垄断规则，支持鼓励可以降低个体研发成本、促进互补资产结合、减少负面知识溢出与信息不对称的研发合作，消除因反垄断法适用的不确定性、规则的不透明性等因素对研发合作的阻碍。特别是对于医药、信息、互联网等创新产业，企业之间需要更多的合作，反垄断法也必须适应这种合作。此际，合作于创新之重要性应得到高度重视，阻碍创新意味着对竞争也会产生不利影响。但另一方面，竞争者之间的研发合作协议也可能引发各种各样的竞争问题，这反过来可能对社会福利产生不利影响。正如索文斯基（Sovinsky）和海兰德（Helland）通过计量经济学和实证研究的结果表明，研究合作确实可能（至少部分地）起到串通作用。33部分研发合作还会创造或加强参与者的市场支配地位，其不仅会限制竞争，还将削弱创新的动力和创新的可能性。34

整体来看，研发领域的竞争会刺激创新，而限制竞争会减少创新的产生，但根据夏皮罗的进一步研究表明，限制竞争的研发合作协议仍可能是有益的，因为协同效应（如当事各方创造他们可能无法独立实现的新创新）、适用性（例如实现研发的规模经济）二者单独或共同增加，可能会超过创新过程中限制竞争的负面影响。35面对研发合作协议自身可能同时具有的限制竞争与促进创新的双重属性，基于理性和经济性立场出发的反垄断法应允许研发合作协议，以达到实现的效率超过其对社会福利的有害影响，即平衡合作研发的正反两个方面的效应。为了避免阻碍技术进步和社会财富的创新活动，反垄断法应如何监管研发合作协议，最为可行的方法是采取合理分析规则而不是本身违法规则，着重建立一个分析框架，既不阻碍理想的创新，也不允许市场力量阻碍技术进步。36在合理分析规则的框架下，反垄断执法部门或司法部门需要对研发合作的动机（原因）、实际的或潜在的竞争影响和对消费者福利的影响等进行广泛的调查，基于个案分析和总体竞争效果的综合考量作出最终处理决定。

所以，鉴于在研发合作协议中可能存在的众多变量、不确定性和在商业战略中的不同应用，创新与竞争的平衡需要在个案分析的基础上以合理分析规则为依归，才能充分考虑研发合作产生的创新和效率，同时防止对竞争的限制性影响。当然，这种分析方法和规制思路也意味着反垄断法需要在可预测性和执法效率方面作出一定程度的让步。

（二）竞争评估：反竞争效应的类型化分析

任何以限制竞争为目的的协议都是违法的。当竞争者之间的研发合作协议实际或潜在地影响市场，并通过协议制定的目标或实施效果改变市场内的竞争条件时，将成为反垄断法的规制对象。反垄断法必须在企业限制创新竞争时进行有效干预，如何发现和分析研发协议中的限制竞争问题，需要反垄断法根据已有的实践经验，对研发合作协议的反竞争效应展开类型化的分析与规制。研发合作协议在部分情况下可能具有反竞争性，具体可将其类型化为以下四种反竞争效应，反垄断执法机构可进行有针对性的调查分析。

其一，封锁效应。研发合作协议引起的最主要竞争问题是产生市场封锁效应，即限制了实际或潜在竞争者进入当前或未来的产品和技术市场，将第三方排除在研发成果以及相关产品或技术市场之外，或者对第三方进行歧视，剥夺其获得研发成果的权利。实践中，这些具有反竞争效应的行为方式，通常是借助研发合作协议要求参与的当事各方以某种方式将其他企业排除在因研发而建立或发展的相关产品或技术市场之外。这些方式可能包含知识产权许可，或是在研发领域所涉及的相关市场谋求支配地位，进而滥用支配权力排除、限制其他企业的竞争。这意味着，在市场中占据高市场份额的企业更有可能通过研发合作协议对当前和未来的产品市场造成进入壁垒，从而使新进入者无法进入这些市场。37对于反垄断监管而言，针对这种反竞争效应需要重点关注研发合作协议的参与方控制某项技术或知识产权的能力，以及是否在协议中约定了上述具有封锁性质的内容。对此，欧盟委员会的做法可资借鉴，其通过科研合作者以合理的条件向实际或潜在的竞争者提供技术许可的义务来解决该问题，并以此判断研发协议是否会产生封锁效应。欧盟委员会曾在两大轮胎制造商马牌轮胎（Continental）和米其林（Michelin）就乘用车轮胎和车轮系统新设计的研发合作协议38中重点审查了此项反竞争效应。尽管双方拥有非常高的综合市场份额，但双方为了使目前的技术发展进入制造阶段，认为展开研发合作是必要的，单个轮胎制造商不能自行在市场上引入新系统。欧盟委员会决定将该协议从第101（1）条中豁免，因为除其他原因外，该协议包括在合理条件下向所有竞争对手许可相关知识产权。此外，马牌轮胎和米其林仍将是传统轮胎市场的竞争对手，如果一方决定终止合作，另一方仍可以继续使用另一方的专利和专有技术继续参与市场竞争。

其二，研发合作协议对其他竞争者的限制性影响。如果参与研发合作的相关企业是当前市场的竞争对手，合作可能会进一步减少企业之间的竞争。当然，这也是所有研发合作协议都会出现的问题，需要重点关注的问题是合作是否可能会限制合作企业在未来的独立发展以及市场中其他竞争者的发展。欧盟委员会曾在通用电气公司（General Electric）与普拉特·惠特尼公司（Pratt amp; Whitney）之间的合作协议39审查中充分考虑这一反竞争效应。该案中的两家企业是市场中主要的飞机发动机制造商（另有一家企业为劳斯莱斯）。两家企业计划组建一家名为“发动机联盟”（Engine Alliance）的合资企业，以开发、制造、销售和支持一系列现代发动机，用于新型大容量远程商用飞机。双方声称，它们既不是新发动机的实际竞争对手，也不是新发动机的潜在竞争对手，因为它们只能在规定的时间内通过结合互补技术进行开发。双方都活跃于现有商用宽体飞机喷气发动机的邻近市场。在这个市场上，双方都提供了新发动机推力范围内的竞争喷气发动机。双方过去在所涉推力范围内独立开发新发动机的事实表明，双方均具备独立生产新发动机所需的技术和生产工艺。它们已经活跃在邻近市场的事实意味着它们不必克服任何实质性的进入壁垒。双方进一步声称，由于开发成本高，需求不确定和有限，它们不会承担独立开发新发动机的财务风险。单独开发新发动机的投资成本约为10亿美元，而联合开发它的估计成本为8亿美元。双方声称，只有在有望获得足够的利润来收回其投资并获得足够的回报以补偿其所涉及的重大风险时，它们才会单独进行此项投资。双方预计，2020年之前不会出现盈亏平衡点。尽管新引擎的开发成本非常高，但这本身不会成为各方独立开发新引擎的根本障碍。双方已经分别对它们目前的发动机系列进行了大量投资，其中一些已经上市几年。40欧盟委员会认为，设立合资企业的协议本身并不构成对竞争的限制，但如果所有条件均符合欧盟运行条约第101（1）条规定，且双方已经是实际或潜在的竞争对手，合作合资企业可能会阻止、限制或扭曲母公司之间的竞争。委员会经过审查认为，虽然双方合作开发新发动机可能在经济上更有效率，但双方独立开发新发动机在技术和经济上是可行的。因此，在最多包含三个制造商的紧密寡头垄断中，各方是新引擎的潜在竞争者。发动机联盟的创建和运作明显限制了新发动机的竞争，因为它将供应商的选择从三个潜在供应商（通用电气、普拉特·惠特尼和劳斯莱斯）减少到两个（发动机联盟和劳斯莱斯）。但双方让委员会相信，通过在新的引擎联盟内做出若干组织承诺，可以确保在彼此保持竞争的市场中进行有效竞争。41

其三，附带协议的限制竞争。这主要是指研发合作活动“溢出”到其他业务领域（例如与当前产品销售和定价相关的协议），或是在研发合作协议之外附带其他限制性协议，则会导致参与者之间可能出现合谋或其他形式的违法合作。研发合作协议通常涉及一系列合同义务，这些协议中有许多侧重于企业的个别活动，可能会对企业所处的市场条件产生负面影响，影响到受协议约束的产品和服务。此时，研发合作协议可能会带来严重的限制竞争问题，反垄断执法机构需要注意审查研发合作协议之外是否存在此类“隐性”的限制竞争协议。

其四，抑制持续创新活动。这主要指参与共同研发合作的各方通过协议的方式，控制或减少产品和技术的持续开发，限制研发领域潜在的竞争，以及不进行研究、暂停或限制后续创新活动等。研发合作不仅能够影响现有市场的竞争，并能影响创新领域的竞争。因此，对研发合作协议的竞争评估必须考虑研发努力是否会受到损害，以确保未来市场的有效竞争，以及对当前市场的竞争影响。研发合作协议作为横向协议的一种，其将处于同一市场的实际竞争或潜在竞争的企业聚合在一起，很有可能产生反竞争效果，最典型的表现是它们限制技术开发，减少技术市场和产品市场的竞争，为将来提高价格蓄积“能力”，并最终降低市场上的创新速度。对此，反垄断执法机构应重点审查研发合作协议是否对后续创新活动作出了不必要的限制，阻碍了产品和技术的持续开发，从而减缓后续创新的步伐，对市场和消费者福利造成损害。

（三）创新平衡：豁免制度与“安全港”规则建构

实质而言，具有竞争关系的企业从事研发合作协议，其正当化初衷应是通过双方或多方的合作来实现创新的最大化。由前文的分析可知，研发合作是企业创新活动的内在需求，在多数情况下并不会产生显著的反竞争效应，反垄断法应通过合理分析规则进行个案化的违法性分析，不宜采取本身违法规则以统一的违法标准规制研发合作协议。即使主张部分研发合作协议是限制竞争的垄断协议，反垄断法也应建立相关豁免制度，在全面评估由研发合作协议产生、对竞争有力和不利的双重影响基础之上，实现创新与竞争的价值平衡。垄断协议的豁免，实际上是法律经过综合权衡而许可的垄断协议，并将其排除适用反垄断法的禁止规定。42为了提高豁免制度的适用效率，反垄断法除了规定豁免的一般适用条件外，还会通过建立“安全港”规则对符合条件的垄断协议进行一揽子豁免（“集体豁免”）。欧盟采取的即是“集体豁免+一般豁免”并行的模式。集体豁免的深层原理是假定市场力量有限的企业（欧盟规定合计市场份额不超过25%）之间缔结的研发合作协议没有反竞争影响，或是其正面影响（如刺激创新、产生实质性的效率）超过了反竞争影响。欧盟对研发合作协议豁免的基本思路可概括为“两步走”：第一步，自动豁免未达到25%市场份额门槛的研发合作协议，但集体豁免条例也同时规定了研发协议必须满足的一些条件才有资格获得豁免，并定义了一些“核心限制”；第二步，对于市场份额超过25%的企业达成的研发合作协议不适用集体豁免条例自动豁免，但也不能推定该协议是违法的，执法机构仍有必要评估该协议对市场的负面和积极影响，即适用垄断协议的一般豁免规定予以审查。

豁免的真实目的是反垄执法机构基于监管的角度，在严重限制竞争的违法研发合作协议与促进创新且不应被阻止的研发合作协议之间划清界限。因此，建立研发合作协议豁免制度是为那些不太可能表现出前文述及的反竞争效应或者潜在反竞争效应的协议提供了一个“安全港”，避免将禁止垄断协议制度的规则扩大化适用。但如前所述，目前普遍采用市场份额作为豁免制度以及“安全港”规则适用门槛的做法面临诸多质疑。欧盟在2010年启动修订《研发协议集体豁免条例》之前曾举行了听证活动。许多答复表明，研发集体豁免可以成为促进创新合作的重要法律工具，但对25%的市场份额适用门槛的态度各不相同。在对咨询的答复中，通信公司阿尔卡特朗讯（ALU）表示：“与其他各方合作进行研发是阿尔卡特朗讯向市场推出创新产品的重要手段，研发集体豁免条例在提供ALU在承诺联合研发项目之前所需的法律保障方面至关重要。”谷歌公司认为市场份额门槛过低，有答复者建议市场份额上限应调整为35%。经济学家还就市场份额限额的设定进行非正式辩论，尽管在正式文献中并没有出现过分析。43在欧盟2010年《研发协议集体豁免条例》的法律效力即将届满之时（2022年底），欧盟委员会于2019年11月再次启动了修订程序并向公众征求修订意见和建议。44共有77个相关利益主体对调查作出了答复，25个受访者提供了详细答复。调查结果显示，包括大众、诺基亚和世界领先的化工企业巴斯夫（BASF）在内的8家企业表示十分关注并依赖于研发集体豁免，70%的受访者会在经营过程中时常查看研发集体豁免条例。受访者普遍认为，《研发协议集体豁免条例》最主要的好处是为企业带来了法律确定性，由于该条例可在整个欧盟范围内得到强制实施，这为企业的跨界研发与跨区域合作提供方便，并降低了订立合作协议的成本。在谈及对条例的修改建议时，19位受访者认为目前规定的市场份额门槛过低，并且难以界定相关市场和确定市场份额。甚至有建议“鉴于联合研发在绝大多数情况下具有积极效果，应提高甚至取消研发集体豁免的门槛。目前25%的市场份额上限并不代表市场力量，高于该市场份额的企业的研发合作在创新方面取得的收益被反垄断法低估了”。45

针对这些批评与质疑，笔者认为可从以下两个关键方面进行检视与回应，在此基础上完善当前研发合作协议的豁免制度。

第一，关于相关市场界定的问题。界定相关市场是计算市场份额的关键前提。研发合作协议的当事方进行合作开发全新技术和产品时，有时并不存在相关的现有市场，根据市场份额设计豁免制度与“安全港”规则的方法需要着手解决的重点问题就是识别相关市场。46由于市场界定本身固有的不确定性可能会进一步加剧豁免制度适用的不确定性与复杂性，特别是在研发合作协议中，相关产品和技术市场的范围与竞争约束更加难以确定，因为这些协议往往“创造”了研发协议缔结时不存在的产品或市场。47对此，笔者认为首先需要判断参与研发合作的企业是否为同一相关市场内的竞争者，如果并非竞争者的关系，则只需要关注其缔结的研发合作协议是否具有前述的四种类型的反竞争性内容，无需（实际上也无法）通过界定相关市场和计算市场份额来适用“安全港”规则，换言之，此时应采取一般豁免规则；如果合作的各方是当前市场的竞争者，仍应以其所处的现有市场作为相关市场界定的主要内容。于反垄断法而言，其对研发合作协议的关注重点是参与合作的各方在当前市场的竞争状况以及它们合作研发的成果对当前市场竞争格局的影响，例如是否进一步强化了合作各方的市场支配地位、增加了市场进入壁垒、排除限制了合作者之外的企业参与市场竞争等。倘若研发合作的对象是此时并不存在的产品或市场，那么这种创新研发很可能是一项有益的突破性创新，反垄断执法机构只需在个案审查中分析该研发合作协议对未来市场的可能影响，即此种情况也应适用一般豁免规则。

第二，关于是否取消“安全港”市场份额门槛的问题。以市场份额作为“安全港”规则适用门槛的基本考虑，其重要理论假设是损害竞争的能力与拥有实质性的市场力量是成正比的。在多数国家，反垄断法中的安全港规则主要是在没有突破市场份额限制的情况下给予豁免。除了前文比较分析的美国与欧盟以外，日本公正交易委员会在其发布的一份报告中列出了对创新合作进行审查的标准和基本政策考虑。该报告指出，在产品市场阶段，对共同研发的反竞争效应的评估将在很大程度上取决于“参与者之间的竞争和市场份额以及参与者所属行业的市场结构。在参与者的市场份额很小的情况下，影响将是很小的。”尽管该报告并未定义影响“小”的具体表现，但日本公正交易委员会在合并指南中宣称，其不太可能仔细审查合并各方的市场份额总和低于25%的案件。在考虑创新合作安排的反竞争效应时，日本公正交易委员会分析了市场份额和市场结构。日本公正交易委员会认识到创新者的合作需要，并阐明了有利于竞争的理由，包括：（1）单一企业创新的困难；（2）共同参与者之间的合作和专业化带来更快的创新；（3）利用共享的技术在新领域进行创新；（4）通过技术交流提高各参与方的技术水平。当企业寻求促进合作研发活动时会事先咨询日本公正交易委员会。一旦日本公正交易委员会批准了某项活动，它在未来寻求反垄断救济措施的可能性就会非常小。48但也有经济学理论和实证文献表明，市场竞争强度与研发投资之间的确切联系并不一定是单调的。特别是，在调查研发合作的寡头垄断模型时，有研究发现均衡研发水平和消费者剩余往往与合作方的数量呈倒U关系。49国际律师协会反垄断委员会曾在欧盟修订研发协议集体豁免条例时提出激进的观点，认为“没有理由利用在下游市场获得市场支配力的可能性来阻止企业在上游技术市场开发新技术”，这种观点相当于建议取消市场份额标准。50

事实上，这里需要进一步澄清和重新认识“安全港”规则的理论价值与实践意义。安全港规则实际上是在一般豁免规定之外构建的补充规则，从实施效率的角度来说，应针对那些明显不会产生严重限制竞争效果的协议，以及适用一般豁免规定自行评估具有困难的企业。通常情况下，研发活动往往需要大量的资金与资源作为补充支持，而这些资源是孤立的小公司无法获得的。因此，采用市场份额与投资新产品或新工艺开发的激励之间存在直接联系。51这也解释了为什么对中小企业签订研发协议给予法律优待的合理性。设置必要的市场份额门槛，可以避免市场中的中小企业面对潜在的反垄断监管压力迫使其放弃合作计划的压力，使横向研发合作协议处于确定性的法律环境中。但对于不满足豁免条件的具有较高市场份额的大企业，其本身具有较强的市场地位和资源基础，特别是反垄断合规审查能力也更有优势，其自行评估研发合作协议是否具有反竞争效应并不会存在障碍。如果通过全面取消市场份额标准的方式简化和取消安全港规则的门槛，那么研发合作协议势必将完全交由反垄断执法机构进行审查，这不仅在客观上加大了反垄断执法压力，同时也违背了安全港规则的建立价值。因此，采用市场份额作为“安全港”规则适用门槛的做法是科学和高效的做法。

我国反垄断法同样高度重视经营者间的创新合作与豁免。国务院反垄断委员会2019年发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（以下简称《知识产权指南》），涵盖了对经营者联合研发行为的规范，其第7条将联合研发定义为“经营者共同研发技术、产品等，及利用研发成果的行为”。《知识产权指南》肯定了联合研发对于节约研发成本、提高研发效率所产生的益处，但同时指出如果存在限制经营者在与联合研发无关的领域独立或者与第三方合作进行研发，限制经营者在联合研发完成后进行后续研发，限定经营者在与联合研发无关的领域研发的新技术或者新产品所涉知识产权的归属和行使等情形，则可能产生排除、限制影响，构成反垄断法上的垄断协议。为了提高执法效率，给经营者提供明确的预期，《知识产权指南》第13条创新性的设置了“安全港”规则，当具有横向关系的经营者合计市场份额不超过20%、纵向关系的经营者在任一相关市场上的市场份额均不超过30%时，可不将其达成的涉及知识产权的协议认定为垄断协议，但有相反证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响的除外。可以看出，《知识产权指南》广泛借鉴了国际经验，其以市场份额作为划分标准，确定了安全港规则与相应的豁免制度，对于平衡经营者的创新合作需求与市场公平竞争的要求具有积极意义。但该指南的不足之处在于安全港规则仅限定于涉及知识产权的协议，但事实上经营者研发合作的范围广泛，不光涉及知识产权，还可能包括外包研发活动、共同改进现有技术以及在全新产品的研究、开发和销售等方面的合作。其次，对于横向研发合作者合计不超过20%的市场份额门槛可能过于保守，过低的市场份额门槛会令安全港规则无法发挥更大效用。

对此，建议我国反垄断执法机构在未来制定发布专门的研发合作协议反垄断指南。该指南的适用范围应大于《知识产权指南》规定的知识产权领域的联合研发协议，将研发合作协议解释为两个或两个以上的企业相互合作开展联合研究与开发工作的协议，包括横向的研发合作协议和纵向的研发合作协议，也包括研发、生产和商业化阶段的研发合作协议。对于目前《知识产权指南》划定的20%（横向）和30%（纵向）的市场份额门槛，是否有必要进一步提高，尚需要反垄断执法机构基于该规则已取得的实践成效和详细的市场调研进一步研判。但需要指出的是，经济学的研究表明并非提高市场份额上限就一定会改善社会福利，作出该决策前势必要权衡考量以下两种相反的影响：一是可能将更多的生产分配给效率较低的企业，二是它鼓励研发提高效率的活动。52除了提高市场份额门槛的方法外，反垄断执法机构还可以通过在研发合作协议指南中进一步细化解释一般豁免条件等方式，来满足更多企业对研发合作协议豁免规定的法律确定性的需求，从而鼓励更多企业从事有益的创新合作。

四、结论

现代企业从内部的封闭式创新走向外部的开放式创新的过程中，需要以合作的方式充分利用组织外部的知识、资源，弥补个体创新的能力不足，以此提高企业的创新速度和创新绩效。对于旨在促进研发合作的竞争企业之间的协议，亦有可能导致行业竞争的减少，甚至会导致相关市场卡特尔的形成，对消费者和该行业的创新与竞争产生负面影响。欧美的反垄断经验表明，规制这类研发合作协议需要处理好竞争与创新的关系，通过制定相关反垄断指南和豁免规则，为企业带来更多的法律确定性，以符合市场发展和现代企业的需求。我国反垄断执法机构有必要在未来制定并发布专门的研发合作协议反垄断指南，明确运用合理分析规则确定研发合作协议具体个案的竞争效果，判断相关协议是否可能导致提价或将产量、质量、服务、创新等降低至没有该研发合作协议时的水平。同时，应建立健全适用于研发合作协议的豁免制度与安全港规则，以鼓励更多企业从事有益的创新合作。

1. See Nam-Hoon Kang amp;Kentaro Sakai， International Strategic Alliances： Their Role in Industrial Globalisation， STI Working Paper， 2000/5， Organization for Economic Co-operation and Development， Directorate for Science， Technology， and Industry， 2000.

2. See Thomas M. Jorde amp; David J. Teece， Rule of Reason Analysis of Horizontal Arrangements： Agreements Designed to Advance Innovation and Commercialize Technology， Antitrust Law Journal， Vol.61：579， p.582 （1993）.

3. 【美】乔·蒂德、约翰·贝赞特：《创新管理》（第6版），陈劲译，中国人民大学出版社2020年版，第333页。

4. 童红霞：《数字经济环境下知识共享、开放式创新与创新绩效——知识整合能力的中介效应》，载《财经问题研究》2021年第10期，第50-51页。

5. See Kaiser Ulrich， An empirical test of models explaining research expenditures and research cooperation： Evidence for the German service sector， International Journal of Industrial Organization， Vol.20：747， p.756 （2002）.

6. See John T. Scott， Diversification versus Cooperation in Ramp;D Investment， Managerial Decision Economics， Vol.9：173， p.183 （1988）.

7. See Joseph Brodley， Joint Ventures and Antitrust Policy， 95 Harvard Law Review， Vol.95：1521， p.1527 （1981）.

8. See Joseph Kattan， Antitrust analysis of Technology Joint Ventures： allocative efficiency and the rewards of innovation， Antitrust Law Journal，Vol.61：942， p.948（1992）.

9. See Refik Culpan， Multinational Competition and Cooperation： Theory and Practice， in Multinational Strategic Alliances， International Business Press， 1993， pp.24-25.

10. See Benjamin Gomes-Casseres， The Alliance Revolution： The New Shape of Business Rivalry， Harvard University Press， 1996， pp.195-196.

11. See Jacek Prokop amp; Adam Karbowski， Ramp;D Cooperation Facilitates Cartel Formation， in International Conference on Applied Economics， Advances in Cross-Section Data Methods in Applied Economic Research， pp.103-113.

12. See Thomas M. Jorde amp; David J. Teece， Rule of Reason Analysis of Horizontal Arrangements： Agreements Designed to Advance Innovation and Commercialize Technology， Antitrust Law Journal， Vol.61：579， p.590 （1993）.

13. 参见【美】霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》， 许光耀、江山、王晨译， 法律出版社2009年版，第215页。

14. See Michael Dertouzos， Richard Lesier amp; Robert M. Solow， Made in America： Regaining the Productive Edge， MIT Press， 1989， p.7， 105.

15. See Barry Bozeman， Albert Link amp; Asghar Zardkoohi， An Economic Analysis of Ramp;D Joint Ventures， Managerial and Decision Economics， Vol.7：263， pp.263-266 （1986）.

16. See Federal Trade Commission and the U.S. Department of Justice， Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors， April 2000.

17. Antitrust Guidelines for Collaborations Among Competitors， article 3.3.1（a）.

18. See Maurits Dolmans， Restrictions on Innovation： An EU Antitrust Approach， Antitrust Law Journal， Vol.66：455， pp.455-485（1998）.

19. Commision Regulation （EC） No 2659/2000 of 29 November 2000 on the application of Article 81 （3） of the EC Treaty to Categories of Research and Development Agreements.

20. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements.

21. See Richard Ruble amp; Bruno Versaevel， Market shares， Ramp;D agreements， and the EU block exemption， International Review of Law and Economics，Vol.37：15， pp.15-25（2014）.

22. Paul Nihoul amp; Pieter Van Cleynenbreugel， The Roles of Innovation in Competition Law Analysis， Edward Elgar Publishing， 2018， p.199.

23. See Björn Lundqvist， Joint Research and Development Collaborations under Competition Law， with a layman's economic viewpoint， Stockholm Faculty of Law Research Paper No. 3， Available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2913840.

24. EU， Evaluation support study on applicable to horizontal the EU competition rules cooperation agreements in the HBERs and the Guidelines （2021）， https：//competition-policy.ec.europa.eu/evaluation-support-study-eu-competition-rules-applicable-horizontal-cooperation-agreements-hbers-and_en.

25. See Thomas Hemphill， Cooperative Strategy， Technology Innovation and Competition Policy in the United States and the European Union， Technology Analysis amp; Strategic Management， Vol.15：93， p.100 （2003）.

26. Ibid.24

27. See Björn Lundqvist， Joint Research and Development Collaborations under Competition Law， with a layman's economic viewpoint， Stockholm Faculty of Law Research Paper No. 3， Available at SSRN： https：//ssrn.com/abstract=2913840.

28. 参见王先林：《论反垄断法中的本身违法规则和合理分析规则》，载《中国物价》2013年第12期，第24页。

29. 参见陈广平：《关于“本身违法规则”与“合理规则”功能的新思考》，载《法学杂志》2008年第5期，第123页。

30. 参见叶卫平：《反垄断法价值问题研究》，北京大学出版社2012年版，第70页。

31. 参见王玉辉：《垄断协议本身违法原则的运用与发展》，载《社会科学辑刊》2010年第6期，第89页。

32. 参见方翔：《并购反垄断审查中的创新影响分析》，载《法学》2024年第8期，第157页。

33. See Michelle Sovinsky amp; Eric Helland， Do research joint ventures serve a collusion function？ In Warwick economic research papers （2012）， no 1030.

34. See Björn Lundqvist， Joint Research and Development under US Antitrust and EU Competition Law， Edward Elgar Publishing， 2015， p.83.

35. See Carl Shapiro， Competition and Innovation： Did Arrow Hit the Bull's Eye？， in Josh Lerner and Scott Stern （eds）， The Rate amp; Direction of Economic Activity Revisited， University of Chicago Press， 2012， p.368.

36. See Marcus Glader， Innovation Markets and Competition Analysis： EU Competition Law and US Antitrust Law， Edward Elgar Publishing， 2006， p.14.

37. See Alan S. Gutterman， Innovation and Competition Policy： A Comparative Study of the Regulation of Patent Licensing and Collaborative Research amp; Development in the United States and the European Community， Kluwer Law International， 1997， p.189.

38. Case No IV/32.173 – Continental – Michelin， OJ 1988 L 305/33.

39. Case No IV/36.213/F2 – Pratt amp; Whitney +General Electric Aircraft， （ GEAE / P amp; W） OJ L 58/16.306.

40. Ibid.39.

41. See Andrzej Kmiecik， EC Competition Law Treatment of Ramp;D Agreements， https：//www.lexgo.be/nl/switchToPdf.php？module=articleamp;ID=55091amp;ln=nl， p.9.

42. 参见李平：《垄断协议认定权及其相关问题研究》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期，第126页。

43. See Derek J. Clark， Anita Michalsen amp; Leif R. Olsen， The EU Block Exemption and Horizontal Ramp;D Agreements， International Journal of the Economics of Business， Vol.28：221， p.223 （2021）.

44. EU， Review of the two Horizontal Block Exemption Regulations， https：//ec.europa.eu/competition-policy/public-consultations/2019-hbers_en.

45. Id.

46. See Josef Drexl， Anticompetitive Stumbling Stones on the Way to a Cleaner World： Protecting Competition in Innovation Without a Market， Journal of Competition Law amp; Economics， Vol.8：507， pp.507-543 （2012）.

47. Ibid.24.

48. See Thomas M. Jorde amp; David J. Teece， Innovation and Cooperation： Implications for Competition and Antitrust， Journal of Economic Perspectiv， Vol.4：75， pp.87-88 （1990）.

49. See Armin Schmutzler， Is Competition good for innovation？ A simple approach to an unresolved question， Foundations and Trends in Microeconomics， Vol.5：355， pp.355-428（2009）.

50. See Richard Ruble amp; Bruno Versaevel， Market shares， Ramp;D agreements， and the EU block exemption， International Review of Law and Economics， Vol.37：15， p.25（2014）.

51. See John Kenneth Galbraith， American capitalism： The concept of countervailing power， Hamish Hamilton， 1993， p.128.

52. Ibid.43，p.237.

基金项目：本文系2024年度国家社科基金青年项目“我国反垄断法‘鼓励创新’立法目标的实现机制研究”（项目批准号：24CFX064）的阶段性研究成果。

作者简介：方翔，法学博士，苏州大学王健法学院讲师。

Balance with Innovation and Competition： Anti-monopoly Regulation of Enterprise Ramp;D Cooperation Agreement

Abstract： Due to the complexity， risk and uncertainty of innovation process， enterprises need to cooperate with each other more frequently. Agreement-based Ramp;D cooperation is an important form of innovation cooperation， which can improve the efficiency of innovation， but may form a monopoly agreement with restrictive competition effect. How to regulate the behavior of restricting competition beyond the necessary limits of cooperation without hindering the necessary cooperation for innovation is the key problem to be solved in the anti-monopoly law. Under the value orientation of promoting innovation and competition， the anti-monopoly law should adopt reasonable rules for analysis of Ramp;D cooperation agreements， focus on the assessment of the existence of the blocking effect， the restrictive effect on other competitors， the restrictive effect of collateral agreements on competition and the inhibiting effect on continuous innovation activities， and establish of “Safe Harbor” exemption of qualified Ramp;D cooperation agreement to avoid the expansion of the monopoly agreement system on the threat of innovation cooperation.

Keywords： Innovation; Competition; Ramp;D Cooperation Agreement; Antimonopoly Law