雇主间“禁止偷猎”协议的法律规制

摘要：为限制劳动力要素流动，雇主之间通过达成的互不招揽、互不雇佣彼此员工的协议来进行“不偷猎”或“不挖角”。该行为既具有合理性，同时又具有危害性。从规制现状来看，无论是契约自由的认定原则还是劳动法的规制模式均存在不足，难以实现对劳动力市场竞争秩序的维护。反垄断法虽具有维护公平竞争、规范竞争秩序的功能，但在实践中却对其关注不足。反垄断法规制雇主间“禁止偷猎”协议行为具备正当性。在反垄断法视野下，需要基于不同行为类型，考量行为的反竞争效果。为解决制度供给不足的现实困境，需要明确雇主和劳动者在反垄断法中的主体资格，将行为纳入垄断协议规制框架中，并实现与劳动法规制的协调配合。

关键词：反垄断法；雇主；禁止偷猎；劳动力市场；劳动法

党的二十大报告指出：“健全就业促进机制，促进高质量充分就业......消除影响平等就业的不合理限制和就业歧视”。2020年3月，中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确要建立统一规范、竞争有序的劳动力市场体系，畅通人才流动渠道，促进劳动力自主有序流动。同时指出，在要素交易监管时，要加强竞争执法，规范要素交易行为。2022年4月，《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》指出：“打造统一的要素和资源市场......健全统一规范的人力资源市场体系，促进劳动力、人才跨地区顺畅流动。”因而，保障公平的劳动力市场竞争秩序，促进劳动力的有序流动是当下重要议题。但在实践中，用人单位达成“禁止偷猎”协议行为却时有发生。该行为在一定程度上限制了劳动要素资源的流动，损害了劳动者权益和劳动力市场竞争秩序。但其实践中并没有得到真正及有效规制，国内相关理论研究亦较为薄弱。因此，本文在考察域内外实践的基础上，探讨适用反垄断法规制雇主间“禁止偷猎”行为的正当性和必要性以及具体路径等问题，以促进劳动要素资源的有序流动，维护劳动力市场的公平与自由竞争。

一、“禁止偷猎”协议的界定与法律规制的现状检视

所谓“禁止偷猎”协议（No-Poaching Agr-eements），又称“互不挖角”协议、“互不偷猎”协议、“不偷猎”协议，即在劳动力市场中，多个雇主之间达成的互不招揽、互不雇佣或招募彼此员工或招募一方员工要经过另一方同意的协议。从规制现状来看，无论是民法中契约自由的认定原则还是劳动法中的规制模式均存在功能局限，罔顾了对劳动力市场竞争秩序的维护。而反垄断法虽然具有维护公平竞争、规范竞争秩序的功能，但其在实践中却忽视了这一问题。

（一）“禁止偷猎”协议的界定

1.“禁止偷猎”协议的生成及类型

在劳动力市场中，伴随着人才争夺和企业对人力服务需求量的猛增，一些企业尤其是高科技企业，为了获得人才竞争优势，会经常通过猎头以“冷电话”（Cold-Call），即以未经预约贸然电访的方式，来联系潜在的“候选人”，从而使其为自己所用。因此，为避免“被偷猎”，特定雇主之间往往会达成“互不偷猎”协议，并逐渐从高科技企业延展至其他行业。

从类型上看，禁止偷猎协议有“纯粹”与“附属”之分。所谓“纯粹”的禁止偷猎协议，是具有竞争关系的雇主单纯为了互不招揽或拒绝雇佣而签订的协议，可以理解为劳动力市场上相互竞争的雇主单纯为了限制人才流动而达成的横向协议；而“附属”的禁止偷猎协议一般是以附属条款或条文的形式出现在一些特许经营协议或合作项目或买卖合同中。据统计，大部分特许经营公司在其特许经营协议中都设置了禁止偷猎条款，且这些协议在低工资企业更为常见，如麦当劳、汉堡王等连锁企业。

然而，重要的问题在于何为“纯粹”与“附属”？2019年3月，美国司法部在其一份《反垄断私人诉讼的利益声明》中指出，如果对于独立、合法的商业交易或合作是合理必要的，那么就是“附属”的互不偷猎协议。反之，就是“纯粹”的互不偷猎协议。具体来说，“附属”或“辅助性”的禁止偷猎协议必须是“独立合法交易的从属和附属协议”，并且是“使主要交易更有效地实现其目的”的合理必要条件。简言之，“附属”的互不偷猎协议必须是从属于一个独立合法的主交易关系，和主交易关系密切相关，并且是实现主交易关系的必要条件。

2.雇主间“禁止偷猎”协议的二重性

首先，雇主间“禁止偷猎”协议行为具有合理性。从本质上来说，劳资关系具有人身性和继续性的特征，雇主雇佣劳动者除了需要支付劳动报酬外，还需要对员工进行培训，在此过程中，雇主也投入了较大成本。因而，为获得人力资源投入成本的回报、减少人力资源再招聘和再培训的费用、防止人力资源优势被竞争对手获取以及基于保护商业秘密的需要，特定企业之间往往通过达成“禁止偷猎”协议来约束彼此的恶意“挖角”及“偷猎”行为。基于此，雇主的行为具有一定的合理性。

其次，雇主间“禁止偷猎”协议行为也具有危害性。从本质上来说，雇主间“禁止偷猎”协议行为的直接目的在于降低人力资源的投入成本，以获取很多的利润。其会产生以下损害后果：第一，损害劳动者择业自由权利。“禁止偷猎”协议是雇主对劳动者寻找新工作机会施加限制，直接受损的是劳动者就业或职业自由的权利；第二，降低就业率，减少产出。如前所述，受协议约束的劳动者难以被雇佣，这将导致就业率降低和社会总产出的减少；第三，阻碍公平竞争，损害劳动力的定价机制。雇主间“禁止偷猎”协议的行为使得劳动者流动受阻，限制了劳动力市场的竞争，从而损害劳动力的定价机制；第四，不利于消费者福利的最大化。劳动力资源的自由公平竞争能够使消费者获益。原因在于，具有竞争力的劳动力市场以及劳动要素的有序流动能够使得劳动力资源得到合理及最优配置，人尽其才，劳动者的潜能以及创造性被激发，劳动积极性得以提高，从而能够创造出更高质量的商品和提供更好的、更优质的服务，以惠及消费者。反之，则会对消费者福利水平提升产生不利影响。

（二）“禁止偷猎”协议法律规制之现状检视

1.传统规制手段的功能局限：未顾及市场竞争秩序

（1）契约自由原则的适用及其功能局限

按照契约自由原理，在劳动力市场中，不同雇主之间可对劳动力资源进行自由分配和使用。因而，雇主之间可达成“禁止偷猎”协议。实践中的一些案例也采用了契约自由的思路来对雇主的上述协议行为加以认定。例如，2016年，浙江温州40余家民办中小学签署了“中小学教师流动的自律公约”，依照约定，如果在合同期内招聘对方教师，则需要支付对方学校损失费30万元/名。但上述主体并未因其“不挖角”协议行为的负外部性而担责。另外一方面，在一些司法判例中，法院主要依据合同契约自由的原则来认定雇主间的上述协议真实有效。如表1所示：

案例1中，法院认为，雇主之间达成的“禁止偷猎”系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，协议真实有效；案例2中，法院认为，“不偷猎”义务属于双方买卖合同关系下的附随义务，双方均应遵守。在上述两则案例中，法院均运用了合同法原理，虽得出了不同的裁判结论，但均认为这种“禁止偷猎”协议真实有效。从协议行为以及劳动力市场运行来看，这种合同法上契约自由的裁判模式至少会产生以下弊端：第一，未顾及作为“被偷猎”对象的劳动者的权益。毋庸置疑的是，劳动者享有职业自由与自主择业的权利。倘若协议双方均遵守了“互不挖角”之“义务”，则劳动者自由选择雇主与自由择业的权利就会受到一定限制，降低了劳动者获得更好的工资、工作条件或工作机会的可能性。此时，若认为协议真实有效，则作为“被偷猎”对象的劳动者会陷入救济不能的窘境。第二，未考虑“禁止偷猎”协议可能对劳动力市场竞争秩序的不利影响。市场竞争虽然是契约经济，但同时也是竞争经济，竞争是市场经济的一般规律。从保护市场竞争秩序来看，两则案例中的雇主达成的“禁止偷猎”协议可能会在客观上阻碍特定市场劳动要素的有序流动，从而产生弱化竞争的效果。

（2）劳动法规制及其功能局限

劳动法调整劳动者和雇主之间的权利义务关系。劳动法在对劳动关系以及附随关系的调整中虽然也会在一定程度上涉及“劳——劳”关系和“雇——雇”关系，但劳动法的调整对象仍是以“劳——雇”关系为主。劳动法的这一特征决定了其功能在于主要调整劳动者和雇主之间的权利义务关系，从规制效果来看，其目的在于保护劳动者权益。

在劳动法中，选择职业和自主择业是劳动者劳动权利的重要内容。如前文所述，雇主“禁止偷猎”协议行为会侵犯劳动者的职业自由。因而，劳动者可寻求劳动法保护。这在实践中已有实例。例如，2011年，在法国一起针对路透社金融软件公司（Reuters Financial Software）的解雇赔偿纠纷中（以下简称“路透社金融软件公司案”），法国最高法院社会法庭（Cour de Cassation）维持了下级法院的裁决，认定路透社和索菲斯技术公司（Sophis）两个竞争对手之间的“不偷猎”协议限制了劳动者的基本职业自由，这违反了《劳动法典》和法国的公共政策。该案中，一名路透社的员工在被解雇时，除了提起经济补偿请求，还声称由于路透社和索菲斯之间签订了“禁止偷猎”协议，他长时间失业并在经济上受到了损害。法院认为，雇员的自主择业和职业自由的权益受到损害，这有违《劳动法典》和公共政策。最终，路透社金融软件公司赔偿该雇员1.5万欧元。

在“路透社金融软件公司案”中，首先就案件性质而言，并非专门针对雇主间“不偷猎”行为，而是在劳动争议纠纷（解雇赔偿）中，劳动者“附带”提及了雇主（单一且与自己有契约）的“不偷猎”行为，法院还是在劳动争议纠纷的框架之下处理此类问题。当然，该案中，雇主的行为可能未危及劳动力市场的整体竞争秩序，借助于劳动法的规制路径，劳动者的权益基本能够得以保障。但倘若上述雇主间的“禁止偷猎”协议既损害了劳动者利益，又危及了外部市场的竞争秩序，借由劳动法上的侵犯职业自由救济方式，则恐难以实现规制的最佳效果。

2.作为规范竞争秩序的反垄断法对其关注不足

传统反垄断法的作用场域聚焦于产品（服务）市场，对劳动要素市场关注不足。正如埃里克·波斯纳（Eric A. Posner）等人所指出的那样，产品市场反垄断和劳动要素市场反垄断之间存在“历史性的不平衡”。迄今为止，世界各地的竞争执法机构很少采取行动来解决劳动力市场的垄断问题，以确保劳动力市场的公平竞争。

2021年，在我国的“台州市驾驶培训公司集体诉讼案”中，台州市数十家驾驶培训公司之间设定了自律公约，其中包括限制驾驶员流动的互不偷猎协议。最高人民法院认为，驾驶培训公司之间的自律公约（包括“禁止偷猎”协议）应认定为横向垄断协议。从案件审级及影响力来看，“台州市驾驶培训公司集体诉讼案”作为最高人民法院发布的《人民法院助力全国统一大市场建设典型案例》，有力维护了市场的公平竞争，且对于以后同类案件的裁判无疑具有重要的指引及参照作用。但需要指出的是，该案虽引入了反垄断的规制方法，但在该案件的说理中，法院并未提及相关劳动力市场的竞争问题。 2023年7月，虽然市场监管总局对牧原、温氏等四家企业的“不拆台”和“不挖人”协议行为展开约谈，但没有展开实质性的执法。

产品市场与劳动要素市场出现反垄断“诉讼差距（Litigation Gap）”的原因是多层次的，但主要是因为以价格为中心的消费者福利分离了产品市场和劳动要素市场的监管。即建立在芝加哥学派基础之上的消费者福利标准强调反垄断法应无视任何社会政治关切，而只考虑相关行为是否会提高消费者的价格。对消费者价格的过度关注，使得在劳动要素市场和产品市场监管之间建立了严格分离。之所以将消费者福利的内涵确定为价格福利，是因为消费者最关心价格，并且价格收益易于量化。由此，反垄断法的关注焦点自然转移至产品市场中，因为消费者主要受到产品市场力量导致的价格上涨的损害。芝加哥学派的理论虽然提升了反垄断中的经济分析和消费者福利标准的作用，但会将反垄断法对竞争的维护窄化为对产品价格要素的关注。以价格为中心的“消费者福利”确实忽视了一些重要的指标，如质量、隐私、创新、工人等方面的损害。

二、雇主间“禁止偷猎”协议反垄断规制的正当性

适用反垄断法规制雇主间“禁止偷猎”协议行为具备正当性：契合反垄断法保护竞争的立法目的，消费者福利标准的现代发展也为其适用于劳动力市场铺平了道路；从外在形式来看，反垄断法的抽象性使其规制“有法可依”。

（一）契合反垄断法保护竞争的立法目的

经济合作发展组织（OECD）指出：“竞争法应被尽可能地适用于所有市场交易，无论其属于哪个领域。”从实践来看，企业之间的竞争不仅是产品或服务的竞争，同时也是劳动要素的竞争。作为生产要素的人力资源和劳动力也具有竞争属性，雇主间会在劳动力市场中争夺劳动力资源。不论各国反垄断立法的具体目的为何，毋庸置疑的是，反垄断法首先反对垄断和保护市场竞争。但竞争是一个“过程”，这可以从两个方面进行理解：

从竞争发生的次序来看，应是先有投入后有产出。从这个角度来说，作为上游市场的投入品市场也应受到反垄断法调整。在反垄断执法中，必须摒弃这样一种观点——必须始终证明对下游买家或最终消费者价格有损害，才能提出反垄断索赔。因而，为了保障投入品市场的竞争，在投入品市场中识别对卖方所造成损害应足以支持反垄断法责任，即完全在投入市场上观察到的垄断力量的不利影响也会被竞争法“捕获”。劳动力市场作为典型的投入市场，不同雇主之间在这里竞争劳动力资源，也会产生限制竞争的问题，因而，也需要反垄断法予以调整。

市场竞争的参与主体包括经营者和雇主。在不同的市场环境中，企业具有不同的身份地位：在产品（服务）市场中，企业是以经营者（生产、销售产品或提供服务）的身份出现，而在劳动力市场中，企业则以雇主（获取、使用劳动力要素）的身份参与市场竞争。不同企业之间不仅在产品市场竞争，也在劳动力市场中相互竞争。欧盟竞争事务执行副主席玛格丽特·维斯塔格（Margrethe Vestager）也强调：“一些买方卡特尔确实对市场竞争和个人产生了非常直接的影响，当公司串通起来使用所谓的‘禁止偷猎协议’作为间接方式来压低工资时，便直接限制了人才转移到最能为经济服务的地方。”

我国反垄断法的直接目的在于保护市场竞争。针对劳动力市场的雇主达成的“禁止偷猎”协议行为，也需要反垄断法予以介入，以创造和维护良好的市场竞争环境。事实上，在我国的司法实践中，已有法院认为，人力资源是企业竞争的核心要素，企业人才的流失将直接导致企业竞争力和市场占有率的下降。总之，反垄断法的立法目的应是保护竞争，即反垄断法保护经济运行中任何受到损害的竞争，包括整个供应链和劳动力市场。具体包括“保护竞争性市场结构，保护个人、购买者、消费者和生产者；保护竞争对手的机会；增进个人自治和福祉。”综上所述，将“禁止偷猎”协议纳入反垄断法调整符合其保护竞争的立法目的。

（二）消费者福利标准的变迁为反垄断法适用于劳动力市场提供了可能

传统反垄断法中传统消费者福利标准关注价格上升给消费者带来的损害。雇主间互不偷猎行为，是否会抬升产品市场价格，从而损害消费者福利？对此理论界存在不同认识：雅各布森（Jonathan Jacobson）认为，雇主的上述行为会压低市场工资水平，使得产品的投入成本降低，从而会降低产品市场价格。此时，传统消费者福利标准便出现了适用困境。作为消费者福利标准的替代方案，反垄断执法机构应考察雇主的相关行为是否对产出产生影响，而不是评估反竞争行为对消费价格的影响。与之相反，奈杜（Suresh Naidu）等人认为，“消费者福利标准”在劳动力市场反垄断的语境下仍然具有可适用性，消费者福利就是工人福利。原因在于雇主通过抑制劳动力需求而实现的工资下降并不会转嫁到消费者身上，即产品市场价格并不会随之下降。受整体利润率的影响，雇主没有降低产品价格的动机。相反，在某些情形下，雇主还会抬高产品市场的价格，从而有损消费者福利。

本文认为，雇主间达成的“禁止偷猎”协议的目的在于压低劳动力市场工资，降低劳动力的成本投入，但该行为并不一定带来产品价格的上涨。如果下游产品市场竞争激烈或雇主在产品市场不存在竞争关系，则产品市场价格不会受到影响。例如，在“加利福尼亚州诉eBay公司案”中，eBay和Intuit这两家公司在其销售的产品市场上不是竞争对手，Intuit公司生产计算机软件，而eBay公司是一家在线拍卖网站，不生产任何软件产品。但他们在相关劳动力市场存在竞争——都需要招募计算机工程师。为此，两家公司签订了“禁止偷猎”协议。在该案中，法院并没有认为互不偷猎协议影响了消费者的产品价格。因为在产品市场方面，两家公司不会被视为相关市场中的竞争对手，因而，无法从产品定价中获利。

那么在劳动力市场反垄断中，我们需要抛弃消费者福利标准，转而采用其他认定标准？显然并非如此。从消费者福利理论自身演进来看，其已经从传统的“价格范式”，延展至“消费者选择标准”等。现代消费者福利的内涵变迁使其具有良好的适用性与强大的解释力，也更能契合反垄断法维护竞争的本质目的。而反观劳动力市场中消费者福利的内涵，可能还更为广阔，不仅包含消费者选择，还包含产品的质量、创新、品质等。在产品市场上，卖家之间的竞争让消费者受益于更低的价格、更高质量的产品和服务、更多的选择和更多的创新。而人力资源的竞争可以使得消费者获益，因为更具竞争力的劳动力可能会提供更多或更好的商品和服务。

在实践中，上述消费者福利的判断标准已经被不同国家的反垄断机关所采纳。例如，日本公平交易委员会（JFTC）认为，通过促进人才的有序流动，有助于提高的商品和服务水平，并确保消费者利益；葡萄牙竞争管理局在一起案件中指出，篮球俱乐部之间的“禁止偷猎”协议，有损劳动力市场的流动性和人力资源的竞争。通过减少俱乐部之间的人才竞争，也降低了足球比赛的质量，从而损害了消费者利益。 新加坡竞争和消费委员会（Competition and Consumer Commission of Singapore，简称“CCCS”）认为，对打车平台（Grab）限制司机流动的行为加以禁止，将有助于确保消费者（乘客）的选择权。同样，在“加利福尼亚州诉eBay公司案”中，法院也指出，高科技公司之间“禁止偷猎”协议也会剥夺了硅谷人才的创意和创新，减少了加州北部地区的整体竞争力，最终也会损害消费者利益。

总之，劳动力市场的反竞争行为也会损害消费者利益，只是这种利益不再单纯地直接表现为产品“价格”，而是转向产品质量、创新、选择、品质等方面。消费者福利标准的内涵变迁与发展为反垄断法适用于劳动力市场铺平了道路。

（三）反垄断法的抽象性使其介入“有法可依”

由于有限的文字规定与无限变化现实之间总是存在一定差距，法律文本因而总是具有一定的抽象性。而反垄断法的抽象性特质更为突出和鲜明。这是由反垄断法价值目标的多元性和垄断行为分析的复杂性等因素所决定的。由于反垄断法抽象性的内在机理，其外在形式也具有灵活性，即反垄断法中充斥了大量的原则性规范和一般性条款。例如，《欧盟运作条约》（TFEU）第101条第1款中规定的“禁止企业之间的所有协议、企业协会的决定和协调一致的做法”。我国《反垄断法》中所规定的 “国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”。总的来说，反垄断法中的概括性条款为其适用于劳动力市场提供了空间，使得雇主间“禁止偷猎”协议行为的反垄断规制“有法可依”。

三、雇主间“禁止偷猎”协议的竞争损害分析

在反垄断法视野中，“纯粹”禁止偷猎协议的反竞争效果要明显高于“附属”的禁止偷猎协议，在违法性判定上，前者适用本身违法原则加以认定，而后者适用合理性原则予以分析。

（一）纯粹“禁止偷猎”协议的违法性判定

1.适用的判断原则：本身违法原则

对于具有竞争关系的雇主之间达成的“纯粹”互不偷猎协议，一般以“本身违法”的判定原则来对其加以认定。即不考虑行为本身是否具有合理性，是否具有促进竞争的效果，或者其促进市场竞争的效果可以抵消其对市场竞争的损害，只要符合法律规定条件的行为一经发生就构成违法。2016年，美国《人力资源专业人士反垄断指南》指出，“纯粹”互不偷猎协议具有本身违法性。在其他一些司法判例中，亦持同样的观点。

例如，在“硅谷高科技公司集体诉讼案”中，法院认为，互不偷猎协议实质上是划分劳动力市场的协议，“赤裸裸”的横向禁止偷猎本身就违反《谢尔曼法》第1条，构成横向垄断协议。该案确定了这样一条规则，即“赤裸裸”或“纯粹”的“禁止偷猎”协议应采用本身违法原则加以规制。随后，美国司法部在“丹尼尔诉杜克大学案”中，重申了这一观点。原告丹尼尔博士（Dr. Danielle）在杜克大学医学院担任心胸放射学科的助理教授。2015年2月，她联系了北卡罗来纳大学医学院（UNCSM），并表示有兴趣成为该医学院放射科的医生。但由于两所之间存在协议——不会以横向调动的方式雇佣彼此的教员。最终丹尼尔并没有获得该职位。在诉讼中，杜克大学否认其签订了该协议，并认为，任何此类协议都必须根据完全理性规则，而不是本身违法规则进行分析，其与北卡罗来纳大学同时作为“非营利学术机构”，需要“相互合作支持”。美国司法部指出：“竞争性雇主之间的互不偷猎协议本质是在劳动力市场内分配员工，与产品市场的市场分配协议并无区别，因而其本身是非法的。”

2.竞争损害的具体呈现

垄断协议违法性的构成要件在于协议或协同行为产生了排除、限制竞争效应或者具有竞争损害。例如，我国《反垄断法》第16条规定的：“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”就“纯粹”互不偷猎协议的竞争损害来看，首先，协议行为会直接限制相关劳动力市场的竞争，降低了相关劳动力市场劳动要素的流动性，弱化了雇主间的人力资源竞争。其次，当劳动力市场流动受阻时，劳动者的权益也会受损。这主要表现为对劳动者的工作机会、工作条件和就业福利产生不利影响。再者，下游市场的产品数量或质量也会降低。也就是说，竞争损害还可能涉及产品市场，损害消费者利益。最后，还会损害社会整体经济秩序。如表2所示：

（二）附属“禁止偷猎”协议的违法性判定

如前文所述，附属“禁止偷猎”协议是以附属条款的形式出现在买卖业务、合作协议或特许经营行业中。因其目的一般是为了促进交易达成、保护商业秘密或维护品牌利益等。这种协议行为虽然一方面限制了劳动力市场的竞争，但同时也会在一定程度上产生促进市场竞争的效果。因此，以下将以实践中两种不同类型协议的促进竞争与限制竞争效果展开具体分析。

1.买卖关系或合作项目中的禁止偷猎协议

在买卖业务关系或合作项目中，雇主通常会设置互不偷猎的条款。对于此类协议的判断，法院一般采用合理性原则来对其加以认定。即考察协议行为是否造成了实质性的限制竞争后果。

例如，在“艾克霍恩诉ATamp;T集团公司案”中，美国长途电话和无线服务提供商ATamp;T决定出售其子公司之一Paradyne，为了使Paradyne公司对买家更具吸引力，在交割之前，ATamp;T公司及其他子公司制定了一项人力资源计划，即不会雇佣或招揽任何年收入超过50000美元的Paradyne员工。这意味着Paradyne的员工在ATamp;T公司及其他子公司之间流动受限。Paradyne的员工遂提起集体诉讼。在该案的上诉中，美国第三巡回法院认为，该案应使用“合理性原则”进行分析。原因在于“母公司通过的人力资源计划，限制子公司员工转移到母公司其他子公司的行为，目的是确保母公司在出售子公司之前保持可行的实体，不违反《谢尔曼法》的贸易限制规定”。换言之，通过互不偷猎协议保留Paradyne的员工，对于该出售计划的完成至关重要。法院认为，该互不偷猎协议的主要目的是确保作为Paradyne的购买者（德州太平洋集团），能够获得Paradyne员工的服务和技术，该不偷猎协议对劳动者在更广泛的电信市场中寻找工作的能力没有产生重大影响，也没有固定该行业的劳动力成本。

与“艾克霍恩诉ATamp;T集团公司案”不同，荷兰法院在一起案例中推翻了雇主的合理性抗辩。2010年，为了解决麻醉师短缺的问题，荷兰南部地区的15家医院同意为麻醉师提供“合作教育”项目。该项目协议中还包含一项不挖走彼此麻醉师的约定。根据约定，在一家加入该约定的医院辞职的麻醉师，在至少12个月内不得转到另一家同意该约定的医院。医院认为，这种做法是基于它们的集体协议（根据《雇佣法》），且对于确保护理质量是必要的，因此不应属于竞争法的规制范围。荷兰斯海尔托亨博斯（Gerechtshof's-Hertogenbosch）上诉法院并不同意这一观点。法院指出，医院为了提高护理质量而提供培训与教育项目是完全合理的，且对于保证患者护理的连续性和质量也是必要的。但是，“保留雇佣”就是有意为之，原因在于15家医院（荷兰南部）覆盖了一个可单独区分的相关市场，并且涉及麻醉人员的工作条件竞争。禁止招揽协议违反了荷兰竞争法，因为它不仅具有限制麻醉师之间竞争的目的，而且产生了限制麻醉师之间竞争的效果。

可见，在买卖业务或合作项目中，法院侧重于考察互不偷猎协议是否是“使主要合法交易更有效地实现其目的”的合理必要条件。在“艾克霍恩诉ATamp;T集团公司案”中，雇主之间的不偷猎协议显然是为了保存子公司的人力资源优势，是基于公司并购交易的合法商业目的，并且是完成企业收购交易的必要条件，因而具有经济效率和促进竞争的效果。而在“荷兰医院案”中，虽然互不偷猎条款也从属于“合作教育”项目，但该条款并不是完成“合作教育”项目的必要要件，其限制竞争效果大于促进竞争效果，因而具有反垄断法上的可归责性。

2.特许经营中的“禁止偷猎”协议：基于美国司法实践的考察

实践中，为维护品牌利益或基于节约用工成本等因素的考虑，在被特许人和特许人的经营合同中往往会出现限制人力资源竞争的互不偷猎协议条款。就特许经营中的互不偷猎协议违法性判定来说，其关键在于识别特许人与被特许人是否在劳动力市场上存在直接的竞争关系。在美国司法实践中，对特许经营中的互不偷猎协议的反垄断规制大致形成了“单一实体豁免”“快速查看分析”“合理性分析”等不同理论。

（1）美国法院的裁判现状

在美国，特许经营的互不偷猎协议主要集中于一些大型快餐连锁企业，如麦当劳、汉堡王等。在一系列裁判中，美国地方法院和上诉法院形成了不同的裁判意见，如表3所示：

在“威廉姆斯诉内华达州菲舍尔案”中，Jack-in-the-Box餐厅的特许经营协议中包含了互不偷猎条款：在终止雇佣后的6个月内，餐厅经理在未经前餐厅老板许可的情况下不得转换至Jack-in-Box的另外一家餐厅工作。原告威廉姆斯（Williams）认为被告的行为违反了《谢尔曼法》。美国内华达州地区法院认为，特许权授予人对被特许人经济目标的控制使他们成为一个单一企业，无法进行相互竞争。第九巡回上诉法院对该结论予以了充分肯定——地区法院正确地认为特许人及其特许经营人显然是“共同企业”。因此，特许人和被特许人之间在雇佣合同中的互不偷猎协议不构成“共同抵制”。换言之，特许人和被特许人之间构成“单一实体”，即认为特许人拥有其所有餐厅。因而，不能认为二者对劳动力要素的限制违反了反垄断法，因为该组织将构成一个单一实体，而反垄断法不适用于企业内部的运营。

而在“德斯兰德斯诉麦当劳案中”中，原告德斯兰德斯（Deslandes）以每小时12美元的工资在麦当劳的一家连锁店担任管理职位，为获得更高的工资水平，德斯兰德斯申请了另外一家麦当劳餐厅的管理职位，该餐厅提供每小时13.75美元的工资。但由于麦当劳公司在其特许经营合同中设置了 “干扰他人的雇佣关系”的专门条款——在本特许经营期内，被特许人不得雇佣或试图雇佣受雇于麦当劳或经营麦当劳餐厅的任何人，或以其他方式直接或间接诱使该人离职。除非该人员离职超过6个月。因此，德斯兰德斯的申请被拒绝，不得已去了零售行业（Hobby Lobby）并以每小时10.25美元的从较低职位开始做起。在该案的诉讼中，麦当劳辩称，特许经营协议中的互不偷猎协议是“纵向”而不是“水平”的。然而法院认为，因为该协议作为一个整体从属于其他有利于竞争的特许经营协议，具有“纵向要素”。但同时又是“横向”的，鉴于低技能就业市场中的大多数人没有选择失业六个月的“奢侈”，互不偷猎条款有效地阻止了竞争麦当劳特许经营商争夺经验丰富的低技能员工。在该案中，法院运用了快速审查（Quick Look）的分析原则，在结合被告所提出的证明理由基础之上，最终认为特许经营协议中的互不偷猎条款本身并不构成非法限制，但在本案中确实产生了限制相关劳动力市场的竞争效果。

在“阿宁顿诉汉堡王案”中，汉堡王和其特许经营商也达成了类似于麦当劳的互不偷猎协议。在诉讼中，佛罗里达州法院认为，反垄断法仅适用于不同经济实体之间的协同行动，而餐馆特许人和被特许经营许可人之间的关系类似于公司与其组成部门或分支机构的关系，或类似于母子公司关系，换言之，汉堡王与其特许经营商属于“同一实体”，因而，不存在竞争关系，故豁免适用反垄断法。2022年8月，美国第十一巡回上诉法院驳回了地区法院的裁决，法院指出：“99%的汉堡王餐厅都是独立的特许经营餐厅，每个特许经营权都是针对特定地点的一家餐厅。加盟商是独立承包商，不是汉堡王的代理商。”法院认为，汉堡王及其特许经营门店就像32支橄榄球队一样，是相互竞争的关系，拥有相互独立而不同的经济利益，不干扰雇佣的协议行为剥夺了实际或潜在的竞争。

（2）美国司法部的意见

2019年8月，美国司法部发表了利益声明。司法部认为，特许人与其加盟商有共同的经济目标，包括为客户提供统一的产品、服务、品牌和服务质量，以促进品牌间竞争。特许经营系统内的互不偷猎协议应根据合理规则进行分析，而不是使用“快速查看法”。“快速查看”仅适用于极少数情况，即当很容易确定反竞争效应的可能性，且不可信的是，促进竞争的好处会超过对竞争的损害。而大多数特许人——被特许经营人之间的互不偷猎协议通常是纵向的辅助限制，此类协议可能是为了保护专有技术、培训投资以及与特许人和被特许人之间关系有关的任何知识产权，具有保护竞争的合理理由。

（3）对美国司法实践的评价

考察美国司法实践，可以发现，在早期，法院多援引“单一实体理论”来否认特许人和被特许人之间的竞争关系，从而劳动者就互不偷猎协议提起的反垄断诉讼多被驳回，雇主行为得以豁免。随着理论认识的逐渐深入，“单一实体”抗辩的理论缺陷逐渐被揭示。因为特许经营虽然受特许经营协议的约束，且都在同一品牌内进行竞争。但其在业务运营方面相对独立，尤其在招聘员工方面，同一品牌下的不同运营商之间在特定的劳动力市场中事实上存在一定的相互竞争关系。这在2022年8月美国第十一巡回上诉法院的驳回裁定中也能得以印证。换言之，特许经营中的互不偷猎协议不能自动豁免适用反垄断法。但是也不能认为特许经营模式中的互不偷猎行为构成本身违法，因为毕竟特许人和被特许人之间存在经营关系，且在同一品牌之内，具有提升品牌和服务质量的共同目的。概言之，对特许人和被特许人之间互不偷猎协议行为的违法性分析判断不能一概而论，需要结合经营模式、协议目的、限制期限、地理位置、适用员工类别等因素，具体讨论分析。

首先，需要考虑互不偷猎协议的“附属性”问题。即协议的目的是否是为了服务于特许经营的开展。但互不偷猎协议并不是为了服务于特许经营业务的开展。换言之，互不偷猎协议没有从属于特许经营协议。此时，则可能会具有反垄断法上的归责性。

其次，需要结合特许经营的模式和关系结构来考察限制竞争效果。当特许人和被特许人的结构关系较为松散，业务独立运营，互不干扰时，则达成互不偷猎协议的限制竞争效果可能会大于促进竞争效果。当二者业务关系紧密，特许人对被特许人控制度较高时，则彼此之间的互不偷猎行为往往会具有促进竞争的效果。例如，也许正是因为汉堡王特许模式和关系结构较为松散，法院才会认为汉堡王与其经营商之间相互独立运营。

再次，我们也应考察互不偷猎协议限制的具体对象。例如，特许经营者为了使员工掌握特许经营的特定技能，对员工进行了一对一培训，员工掌握了专有技术和特许经营资源，又如，管理层员工可能掌握获得特许经营业务的专有信息，或在特许经营业务上受过密集培训，该员工所掌握的专业知识和业务创新能力对企业竞争优势的维持以及经营发展至关重要。此时，一定程度地限制上述类别的员工流动可能具有促进竞争的效果。而在“德斯兰德斯诉麦当劳案”和“阿宁顿诉汉堡王案”中，麦当劳和汉堡王公司限制的对象是所有雇员，而非特定级别的雇员或掌握专有技术的雇员，因而法院会认为其对相关劳动力市场产生了更多的限制竞争效应，具有更大的危害性。

最后，雇主之间互不偷猎协议的时间跨度和地域范围必须在合理的范围之内。如果互不偷猎协议中限制劳动要素流动的时间过长或者范围过广，则产生的限制竞争效果可能大于促进竞争的效果。

四、雇主间“禁止偷猎”协议反垄断规制的制度设计

我国劳动力市场的反垄断制度供给不足，为实现对雇主间“禁止偷猎”协议的有效规制，从主体来看，需要明确雇主和劳动者在反垄断法中的主体资格，在垄断协议的规制框架下，应以横向协议为规制重心，兼顾纵向协议行为，并实现与劳动法规制的协调配合。

（一）明确雇主和劳动者在反垄断法中的主体资格

首先，“竞争法应被尽可能地运用于所有从事商业性交易的实体，而无论其所有制和法律形式。”如前文所述，劳动力市场中，雇主作为垄断行为的实施主体，在反垄断法中需要明确其主体资格。我国《反垄断法》经济性垄断的适用主体为经营者，“雇主”能否纳入我国《反垄断法》中的“经营者”的范畴之中？

从宏观层面来看，在企业运行过程中，会涉及上游的劳动要素市场和下游的产品市场：企业在劳动力市场获取和使用劳动力资源，则身份为雇主；在产品（服务）市场生产、销售商品、提供服务，则身份为经营者。因此，“雇主”和“经营者”的称谓只是企业在不同市场环境下的不同身份的客观反映，因此，在宏观层面，二者并无区别。

但在微观层面，二者又存在细微差别。《反垄断法》第15条指出，“经营者”包括从事商品生产经营或提供服务的自然人、法人或非法人组织。与域外不同，我国劳动法中并未使用“雇主”一词，而是以“用人单位”进行代替。依据《劳动法》第2条、《劳动合同法》第2条之规定，劳动法上用人单位包括企业、个体经济组织、民办非企业单位，同时也涵盖了社会团体、国家机关、事业单位。可以明确的是，企业和个体经济组织属于《反垄断法》中“经营者”的范畴。从这个角度来说，“雇主”和“经营者”具有重合之处。而对于其他特殊用工主体来说，如何进行判断？本文认为，应采用“实质高于形式”的判断标准，即判断主体行为的经济属性。具体来说，我国《反垄断法》中的“经营者”并未要求以营利为目的，可以说采用了“实质行为”的判断标准，即考察主体是否从事经济活动，并采取了排除、限制竞争的行为，而不管其法律地位和筹资方式如何。换言之，当事业单位、国家机关、民办非企业单位、社会团体等在从事经济活动时，都会被视为“经营者”。从本质上来说，上述主体在劳动力市场的招聘与雇佣行为也是具有经济性质的活动。例如，德国制定法中并没有给予“企业”以明确含义，在司法实践中，联邦法院指出，任何独立持久地从事货物生产、贸易或商业活动的个人或联合都是企业，一些非企业如医生、律师、建筑师等自由职业，如果其从事竞争性的市场活动，也被认为是企业。欧盟法院曾将劳动行政部门的职业介绍活动归为“企业活动”。有学者认为，为实现我国反垄断法上“经营者”定义的精准定位，应当突出其对私权利力量依赖的特质。基于此，对于事业单位、社会团体等特殊用工主体来说，应考量其行为的经济属性，从而判断其是否属于反垄断法上的“经营者”范畴。

其次，我国反垄断法规定了私人执行制度。雇主间“禁止偷猎”协议行为无疑会损害其他雇主在劳动力市场中的竞争利益以及劳动者权益。因此，还要赋予雇主作为私人执行的主体资格，同时，也应当赋予劳动者反垄断诉讼的主体资格。在反垄断私人执行制度中，受损害的雇主和劳动者个人可以提起反垄断诉讼，请求获得损害赔偿。

（二）以横向协议为规制重心，兼顾纵向协议行为

首先，如前文所述，我国《反垄断法》中的垄断协议行为并未直接涵盖劳动力市场雇主间“禁止偷猎”行为，但《反垄断法》第17、18条规定：“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”因而，可以将“禁止偷猎”行为纳入上述条文之中。

其次，从类型上看，以横向垄断协议为规制重心，兼顾纵向垄断协议。依据主体所处层次的不同，我国反垄断法中的垄断协议可以分为横向垄断协议和纵向垄断协议，对于纵向垄断协议的规制，采取相对克制、审慎的态度。一般而言，在劳动力市场中，劳动力的所有者是劳动者，雇主从劳动者那里获取劳动力资源，不同雇主之间很少存在直接的劳动力交易关系。换言之，不同雇主之间往往都处于同一经济层次，即都是作为特定市场中劳动力资源的需求者。因此，雇主之间为排除、限制竞争，往往会达成禁止偷猎的垄断协议。其中，纯粹的“禁止偷猎”协议是具有竞争关系雇主之间达成的不竞争劳动者的协议，该协议类似于产品市场中的市场划分协议，因而属于横向垄断协议。而买卖关系或合作项目中互不偷猎协议虽然以附属的形式出现，但雇主之间往往也具有竞争关系，在多数情况下仍然属于横向垄断协议。但另外一方面，也需要对雇主间的纵向限制行为加以规制。例如，在特许经营模式以及在数字平台劳务分包过程中，处于不同经济层次的雇主之间也存在有关劳动力服务的交易关系，因而，不排除雇主之间也会达成互不偷猎的协议。此时，雇主间的行为便属于纵向垄断协议行为。

基于此，在垄断协议“横+纵”的分类模式下，我国反垄断法在规制“禁止偷猎”协议行为时，应以横向协议为规制重心，并兼顾雇主间的纵向限制行为。此外，当不同雇主之间借助于第三方来达成或实施禁止偷猎协议行为，此时也应借助《反垄断法》第19条的规定，将第三方主体的组织或帮助行为纳入规制范围，以实现维护劳动力市场竞争秩序的目的。

（三）与劳动法规制的协调配合

雇主间“禁止偷猎”协议在损害劳动力市场竞争秩序的同时，也损害了劳动者权益。因而，会出现劳动法规制与反垄断法规制竞合的问题。在实操层面，为实现规制的效果最优，应建立反垄断法与劳动法的协调互补机制。

首先，将国务院劳动行政部门列为反垄断委员会的组成单位。从体制上看，我国《反垄断法》确立了反垄断执法机构与反垄断委员会共存的“二元模式”，形成了“双层次多机构”的执法体制。从国务院反垄断委员会构成来看，依据2018年《国务院办公厅关于调整国务院反垄断委员会组成人员的通知》，反垄断委员会的组成人员来自国务院、发改委、工信部、市场监管总局等部门。国务院反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，并负责竞争政策拟定、市场竞争状况评估、反垄断指南颁行、反垄断执法协调等工作。反垄断委员会的设立对于应对市场竞争变化、更好地规制垄断行为和协调执法提供了坚定的支持。强调雇主“禁止偷猎”协议行为的反垄断规制，这无疑会涉及劳动力市场的运行、劳动力要素流动、劳动者就业、用人单位招聘、用工等方方面面，从现有的反垄断委员会组成单位来看，都难以全面而准确地掌握上述领域的具体情况。而依据《劳动法》之规定，国务院劳动行政部门主管全国劳动工作。因此，未来在反垄断法介入劳动力要素市场的背景之下，应将国务院劳动行政部门列为反垄断委员会的组成单位，从而更好地为劳动力市场竞争政策拟定和市场竞争状况评估，以及为劳动力市场反垄断指南颁行和具体执法等工作提供支持。

其次，反垄断执法机构与劳动行政部门的合作执法。在劳动力市场中，劳动行政部门负有对劳动法实施情况进行监督检查、调查处理的职责，其掌握了劳动者就业、雇主违法，以及其他可能对市场竞争产生影响的“关键性”数据，能够准确地把握市场的运行态势和竞争状况。但是缺乏对雇主相关行为进行竞争损害分析的专业能力，而反垄断执法部门恰好可以弥补这一缺漏。因而，为了更好地规制雇主间禁止偷猎协议行为，反垄断法和劳动法之间应实现“监管共享”，从而达到优势互补的目的。在实践中，这已有实例可以佐证。例如，2022年7月，美国联邦贸易委员会（FTC）与国家劳资关系委员会（NLRB）达成合作协议。通过该协议，FTC和NLRB能够通过共享信息，对每个机构的工作人员进行交叉培训，并在每个机构的权限内合作进行调查工作。因此，借鉴美国的制度经验，未来我国反垄断执法机关与劳动市场监管部门应建立密切的合作机制，例如，强化在劳动力市场的调查研究、案件信息的交流、沟通和共享、案件移送等方面的密切合作。

五、结语

随着我国市场经济的转型发展，劳动力和人力资源已经成为企业开展竞争的重要维度，本文只是选取了实践中较为典型的一类行为进行了分析论证。但反垄断法应当在劳动要素市场配置中发挥其规制垄断行为、促进劳动力资源有序流动以及维护劳动力市场竞争秩序的重要作用。从制度进路来看，我国劳动力市场的反垄断法规制应该以现行《反垄断法》为主，同时，为细化《反垄断法》中的规定，并为人力资源领域的反垄断法实施提供指引，需要出台《人力资源领域的反垄断指南》，明确在劳动力市场适用《反垄断法》的具体规则，如雇主限制竞争的行为类型、违法性的判断、法律责任等。

The Regulation of \"No Poaching\" Agreements between Employers

Abstract： In order to restrict the flow of labor factors， employers engage in \"no poaching\" agreements that do not recruit or hire each other's employees. This behavior is both reasonable and harmful. From the perspective of regulatory status， both the principle of recognizing contractual freedom and the regulatory model of labor law have shortcomings： it is difficult to maintain the order of competition in the labor market. Although the Anti-monopoly Law has the function of maintaining fair competition and regulating competition order， it pays little attention to it in practice. The anti-monopoly regulations make it legitimate for employers to engage in agreements prohibiting poaching. In the perspective of antitrust law， it is necessary to consider the anti- competitive effects of different types of behavior. To solve the practical dilemma of insufficient institutional supply， it is necessary to clarify the subject qualifications of employers and workers in the anti-monopoly law， incorporate behavior into the framework of monopoly agreement regulation， and achieve coordination and cooperation with labor law regulations.

Keywords： Anti-Monopoly Law; Employer; No Poaching; Labor Market; Labor Law