专利池许可最新实践的反垄断法思考

摘要：在技术标准语境下，专利池许可有助于解决因权利碎片化而产生的“反公地悲剧”问题。专利池许可具备“专利许可”和“潜在竞争对手合作”的性质，其可能带来与共谋或知识产权许可限制相关的反垄断问题。“禁止专利权人同时加入竞争性专利池”能够防止搭便车行为并提高标准必要专利许可的效率。可能包含非必要专利的专利池是否排除了替代技术之间的竞争或构成非法搭售，取决于被证明的经济效果。专利池运营者的价格歧视行为不当然违法，除非价格歧视限制了具有横向关系的主体之间的竞争。当许可费占下游产品、服务价格的比例很小时，价格歧视通常不会产生竞争损害。应当要求具有市场支配地位的专利池运营者制定和执行程序性规则，防止其明显而无正当理由地歧视部分专利权人。

关键词：专利池许可；标准必要专利；反垄断规制

一、引言

随着物联网的发展、智能联网汽车的逐渐普及和国产汽车全球市场的开拓，获得无线通信技术标准下的专利许可是汽车制造商保持竞争力的需要。同时，在无线通信领域，具有代表性的专利池运营者已向中国汽车市场进军，这一经济现实不仅给我国无线通信领域的专利权人带来了机遇和挑战，也使我国的反垄断法应对成为必要。

专利池又称专利联营，通常（但不限于）被应用在标准必要专利许可实践中，它有助于解决技术标准语境下因权利碎片化而产生的“反公地悲剧”问题，通过权利的集中清算（central clearinghouses）从而实质降低分散的权利人与标准实施者之间的交易成本。专利池一揽子许可同时具备“专利许可”和“潜在竞争对手合作”的性质，由此可能产生与共谋（collusion）和许可限制（restraints in intellectual property license）相关的反垄断问题。专利池许可引发的反垄断关切，体现了技术、技术标准和专利许可实践的发展带来的竞争法难题。

本文以近年美国司法部反垄断司公布的关于专利池的商业审查函为依据，对专利池许可最新实践中具有争议的行为进行反垄断法视角的分析，研究结论适用于围绕特定技术标准而形成且在专利联营服务市场具备一定市场力量（market power）的专利池。市场力量反映了专利池吸引标准必要专利权人加入专利联合许可的能力，它既可能归功于专利池运营者的商业远见、创新能力和管理策略，也可能得益于先发优势（特定技术领域的专利许可对降低交易成本的迫切需求）。判断专利池运营者是否具备市场支配地位时，通常考虑“竞争性专利池是否存在”“专利联营市场的进入难度（包括专利权人另行组建竞争性专利池的难度）”以及“专利池内标准必要专利所覆盖的技术对特定技术标准的总体贡献度”等因素。具有市场支配地位的专利池运营者对作为其成员的专利权人的合同约束，既可能影响后者在技术市场上的创新激励，也可能影响标准必要专利许可市场的竞争。同时，就特定的技术标准而言，当缺乏竞争性的技术标准时，一个专利池汇集的必要专利越多，标准实施者选择专利池一揽子许可的替代产品——分散的双边许可或者“专利池一揽子许可的子集+子集中未包含之专利的双边许可”——的意愿将更低，由此可能导致专利池一揽子许可的价格缺乏竞争机制的约束。 一方面，不论对于许可人还是被许可人而言，专利池许可都不是必需的选项；另一方面，专利池许可是“技术标准”和“权利碎片化”背景下的大势所趋，在专利池许可已经存在的前提下，“双边许可”等理论上的替代选择其实并不具备竞争力。由于反垄断法同时关注静态消费者福利和动态创新效率， 因此，对专利池运营者的商业自治行为（许可费定价机制、对外对内信息披露、利益分配机制等）进行外部干预的程度需要体现“激励创新、提高专利许可效率”和“防止滥用市场支配地位限制或排除竞争”的精细平衡。

本文就专利池许可实践中的以下问题，从反垄断法规制视角提出分析思路：一是禁止专利池成员（许可人）同时加入竞争性专利池是否违反反垄断法；二是包含“声明为必要”但未经必要性评估的专利是否构成非法价格固定或非法搭售；三是反垄断法是否应当以及应在什么程度上干预专利池许可的定价机制和收益分配机制。对前述问题的分析不仅能够为我国专利池许可的反垄断法规制提供理据，且有助于在经济全球化背景下，提升我国无线通信领域科技公司和汽车制造商应对专利池许可的能力。

二、禁止专利权人同时加入竞争性专利池

专利池运营者（Licensing Agent）通常要求其成员（下文亦称“专利权人”或“许可人”）不得同时加入以及在退出该专利池后一定期限内加入竞争性的专利池。竞争性专利池是指为相同的终端产品或使用领域许可同一技术标准下必要专利的专利池。以针对汽车发放5G/4G/3G/2G标准必要专利许可的Avanci联合许可平台为例，根据Avanci和作为其成员的标准必要专利权人之间的协议5G MLMA（the 5G Master License Management Agreement），后者被禁止参与“其目标产品属于智能联网汽车的另一项联合许可计划”，例外情形包括：许可人在加入 Avanci 之前已经参与了另一个联合许可计划；5G MLMA 协议到期，合同关系终止；许可人退出 Avanci，并且在退出两年后加入其他联合许可计划；许可人因违反协议导致合同关系终止，在合同关系终止两年后加入其他联合许可计划。Avanci有权利以申请禁令救济的方式执行这一限制性条款。不过，许可人有权在平台之外进行独立、双边许可。美国司法部反垄断司认为，总体上，这一具有排他性质的条款不太可能损害竞争，它允许来自先于Avanci专利池成立的专利池、向汽车的通信组件发放许可的专利池以及双边许可的直接竞争，且该条款使Avanci成为一个对汽车制造商而言更有效率的无线通信标准必要专利“一站式商店”，减少了多个专利池许可导致的“许可费堆叠（royalty stacking across multiple pool licenses）”问题。

（一）相关竞争保障措施的局限性

“禁止专利权人同时加入竞争性专利池”之所以受反垄断法关注，是因为这一私人安排可能增加专利池潜在竞争对手的市场进入难度。尽管专利权人保留了在池外独立发放许可的能力，但正如Steve大法官在Broadcast Music v. Columbia Broadcasting System案的异议意见中所指出的，一揽子许可是一种“整体大于部分相加之和”的产品。随着专利池中许可人数量的增加，被许可人在池外寻求双边许可的动机将减少，因为分别获取专利池所包含必要专利之许可的交易成本会远大于寻求专利池许可的交易成本。因此有观点认为，分别从专利池成员那里获得许可并非专利池一揽子许可的现实替代选择，单个许可人很难与专利池许可进行有效竞争。同时，并无实证数据表明，向通信组件或模块发放许可的专利池与面向终端产品发放许可的专利池之间形成了充分的竞争。

理论上，在真实的商业世界中建立竞争性专利池越困难，此类排他性条款所带来的额外的反竞争效果就越小。换言之，即使没有这类条款也很难出现竞争性专利池，“一家独大”本质上是竞争过程的体现，是市场筛选出的最高效的方案。但如果实践中，既有专利池的某些成员很可能有动力另行组建一个竞争性专利池，则“禁止同时加入竞争性专利池”会增加潜在竞争者的市场进入难度，使既有专利池在专利联营市场上对竞争过程造成损害。

（二）搭便车问题和效率证成

尽管禁止专利权人同时加入竞争性专利池可能会增加潜在竞争者的市场进入难度，但一方面，这种安排能够有效防止竞争性专利池对既有专利池在管理方面的投入搭便车。吸引本领域最具有研发实力的创新主体加入专利池，设计许可人和被许可人均可接受的许可费定价模式，识别目标被许可人并进行许可谈判， 以及运行独立第三方必要性审查机制，都需要大量投资。专利池促进了知识产权许可和下游产品、服务的竞争，将“禁止许可人同时加入竞争性专利池”认定为反垄断法上的非法行为，可能导致专利池运营者的投入被搭便车，进而创新和投资激励受到抑制。Avanci首席执行官Kasim Alfalahi先生曾描述一种新的商业模式的先驱者所面临的挑战：“这像开一家餐厅，尽管食材和菜肴均已齐备，并已经做好市场调查，但直到第一次开门营业，顾客走进来并享用一顿饭，你才能知道之前的所有努力是否是徒劳。”

竞争性专利池在减小“阻碍市场进入”的担忧的同时，也会显著抵消、耗散专利池“降低交易成本和提高许可效率”的收益。需要考虑两种情况，第一种情况是，许可人将同一组标准必要专利同时授权给两个以上相互竞争的联合许可平台。理论上，标准实施者需要获得所有相关必要专利的许可，从而清除实施技术标准的权利障碍，避免侵权（不排除“部分专利权人出于防御目的而积极参与技术标准的制定，但其在专利申请获得授权后不会向标准实施者主张权利”的情形），无论标准必要专利权人是否通过专利池发放许可，以及通过哪一个专利池发放许可。当围绕同一技术标准形成的多个专利池各自所包含的标准必要专利存在一定程度的重叠时，标准实施者将不得不从每个专利池获得许可（包括向没有加入专利池的标准必要专利权人寻求许可），此时会出现双重收费问题（double dipping）。第二种情况是同一许可人将其所有的特定技术标准下的必要专利分组，分别授权给不同的专利池，不同专利池中不存在重叠的标准必要专利。与高效的一站式交易相比，这种安排仍会推高技术标准的实施者获得必要专利许可的总成本。

鉴于此，考虑到“禁止许可人同时加入竞争性专利池”条款带来的创新、投资激励和许可效率，其可能引起的潜在竞争损害可以被容忍。防止专利池运营者对许可人退出专利池并加入竞争性专利池施加不合理的限制（例如设置过长的“竞业禁止”期限），能够进一步减小潜在竞争损害。要求专利池运营者对专利权人的退出不作任何限制并不现实，前者需要保证其成员的相对稳定性，从而满足被许可人对一揽子许可的内容和期限的合理预期。然专利池运营者对其成员的退出施加过度限制，不仅会损害许可人的利益，还会对专利联营市场的自由竞争造成实质阻碍。因此，需要界定和识别什么是“不合理的限制”，并要求专利池运营者在过渡期内向即将退出的许可人正常分配许可收益。

三、包含“声明为必要”但未经必要性评估的专利

（一）“必要性”及其反垄断法意义

“必要性”的含义取决于标准组织（Standard Development Organization）的政策语言。一些标准组织明确规定，“必要性”是指一项权利要求（在技术意义或商业意义上）对于实施技术标准的强制性部分而言是必需的；而另一些标准组织规定，一项权利要求如果覆盖了技术标准中“多选一”部分的一个选项，也被视为符合“必要性”。严格意义上，“必要性”是单个权利要求的属性。一件专利通常包含数十项权利要求，其中一些权利要求可能覆盖标准中的技术而其他权利要求并未覆盖。

“技术上必要（technically essential）”的专利是标准实施者为了遵守技术标准会不可避免地实施的专利。也即，对于一项权利要求所覆盖的技术而言，不存在技术意义上的替代物。“商业上必要（commercially essential）”是指一项权利要求所覆盖的技术虽然在技术意义上不是实施标准所必需的，但对于实施该标准而言，它是唯一具有商业可行性的技术。美国司法部认为，“商业上必要”将一定程度的主观性引入了池内专利必要性审查的过程，不过，只要具备独立性的专家审慎地适用这一标准，就能合理期待池中的专利集合将只包含互补专利。“技术上必要”和“商业上必要”两种定义均已被美国反垄断监管机构和法院接受。

“必要性”是在与技术标准的关系层面上描述一项权利要求。由于标准的制定与演进是一个持续、动态的过程，因此“必要性”是一个包含时间维度的概念。随着商业上可行的替代技术的出现或者技术标准自身的发展，曾经被认定为必要的专利（权利要求）可能不再是必要的。标准必要专利的时变属性（dynamic/time-varying nature）导致专利池中的标准必要专利组合同样具备动态特征，进而使专利池运营者的必要性审查工作更加复杂和耗费成本。标准组织通常不参与必要性审查，因而在法院作出最终裁决之前，专利池发挥着初步筛选必要专利的作用。专利池运营者通常以合同方式委托独立第三方评估专利的必要性，避免因联合许可相互替代的专利或者搭售问题而引起反垄断关切。例如，Avanci宣称其以“技术上必要”为标准，仅仅许可2G/3G/4G或5G标准下的必要专利权利要求。在其必要性审查程序中，由通过利害关系测试的审查员匿名对专利权人“声明为必要的权利要求（declared standards-essential patents）”进行必要性审查，审查员的酬劳不取决于必要性评估的结果，评估费用由专利权人承担。 Avanci并不要求专利权人将所有“声明为必要”的专利提交予以审查。不过，专利权人只能就评估后的必要专利获得许可费收益，未经必要性评估的专利以及没有通过必要性审查的专利不能作为专利权人许可费分配的依据，但也会被包含在一揽子许可中。在前述规则下，尽管专利权人似乎没有激励故意提交非必要专利，但客观而言，联合许可的专利组合中可能包含非必要专利。

（二）专利池包含未经必要性评估专利的反垄断问题

专利池一揽子许可中包含未经必要性评估的专利，可能引发两个反垄断法上的问题。首先，确认一项专利“对于特定技术标准而言是否必要”是从专利池中排除相互替代专利的一种方法，因为必要专利之间的关系必然是互补而非相互替代。专利池内未经必要性评估的专利可能为相互替代的关系，而联合许可相互替代的专利会消除二者之间本应存在的竞争，达到固定价格的效果， 导致终端产品市场的价格上涨。 另一个反垄断问题是非法搭售：以获得一项或数项专利（非必要专利）的许可作为获得必要专利一揽子许可的条件。 在搭售非必要专利的情形下，被许可人通常不会在获得专利池许可后再寻求被搭售专利技术的替代技术的许可，即使该替代技术可能比被搭售的专利技术更优越，如此可能排除、限制被搭售技术市场的竞争。

1.包含相互替代的专利

当专利池中相互替代的专利技术的价值占一揽子许可总价值的比重较大，且在专利池外缺乏商业上可行的、前两者的替代技术，此时构成典型的损害竞争情形。相比之下，如果一个专利池汇集了海量专利，其中绝大部分专利都是互补的必要专利，可能存在的相互替代专利并非基于排除竞争的目的而被纳入一揽子许可（unintentionally included），并且专利池运营者在许可收入分配机制和许可费机制上并未消除许可人和被许可人识别、排除非必要专利的激励，则此时潜在的竞争损害较小。考虑到专利池许可的效率收益，前述微小的竞争损害值得被容忍。

2.损害竞争的搭售

违反反垄断法的搭售/捆绑行为需要满足以下要件：一是实施搭售行为的主体在搭售产品（tying product）所在相关市场具备市场力量；二是搭售一件独立的产品；三是损害竞争，即搭售行为限制或排除了被搭售商品、服务所在相关市场原本应有的竞争。概言之，需证明行为人将两个独立的产品捆绑在一起，阻碍了一个不同于搭售产品市场的独立市场中的择优竞争。如果相对于搭售产品而言，单独购买被搭售产品的市场需求是充分的，则存在这样一个独立市场。“独立产品”测试能避免抑制具有显著效率的搭售安排，例如将数学协处理器和内存集成到微处理器芯片中，以及在文字处理器中加入拼写检查器。 要论证可能包含非必要专利的专利池构成非法搭售，首先需证明专利池运营者在搭售产品所在相关市场具有支配地位。一揽子许可自身可以构成一个相关市场，在该相关市场中，替代产品是池内所包含专利的双边许可的集合，以及前述一揽子许可的子集与一部分必要专利的双边许可的并集。然后需要证明，存在对被搭售技术的充分需求，且这种需求独立于对一揽子许可的需求。最后，考察搭售行为是否阻碍了被搭售技术所在相关市场的择优竞争。择优竞争强调寻求某项技术的许可是被许可人独立判断后作出的选择。当被许可人通过专利池许可获得了被搭售专利技术的许可，其可能因此缺乏意愿再去获得被搭售专利技术的替代技术的许可，即使被许可人原本因价格、质量因素而更青睐后者。

在Jefferson Parish Hospital District No.2 v. Hyde案中，美国联邦最高法院认为，搭售行为只有在“强迫”了原本不会发生的购买行为、限制了择优竞争时，才会受到反垄断法谴责。如果自始不存在价格或质量竞争，则不存在因搭售带来的被迫选择以及由此导致的对竞争过程的损害。就专利池许可而言，以下情形中可以认为“自始不存在价格或质量竞争”：第一，对于原告所质疑的非必要专利，不存在商业上可行的替代技术；第二，即使不存在搭售行为，目标被许可人也不会向被搭售技术所在相关市场中的其他卖家寻求许可。此外，如果被许可人对被搭售技术很挑剔，并有寻求更优越替代方案的激励，那么搭售行为的反竞争危害会较小。

在 Princo Corp. v. ITC案中， 美国联邦巡回上诉法院（CAFC）解决的核心争点之一是，将Princo公司所认为的非必要专利纳入专利池许可是否构成非法搭售。美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission）认为，Phillips公司在一揽子许可中捆绑了非必要专利，构成专利滥用。法院否认了国际贸易委员会的观点，理由如下：首先，Phillips公司对实施橘皮书标准制造光盘的被许可人收取的是固定的许可费， Phillips公司既没有要求被许可人必须实施一揽子许可中的每一项专利技术（包括被Princo公司指控为非必要的专利），也没有禁止被许可人使用可能由Phillips公司的竞争者提供的任何替代技术。此外，由于橘皮书标准仍在发展，在必要性问题上存在诸多不确定性，将“额外的专利”纳入许可包中，相当于承诺“不会就该组专利中的任何专利起诉被许可人”，如此有利于最大程度地减少交易成本，避免就“‘额外的专利’是否为实施技术标准所必要、是否被侵权”而发生争议（post-agreement disputes）。

综上所述，在反垄断法视野下，包含非必要专利的专利池是否成立非法搭售，最终取决于能够被证明的经济效果。例如，在专利池许可协议有效期间内，如果池外不存在商业上可行的技术来替代“被指控为非必要”的专利，且没有证据表明对替代技术的独立需求因专利池许可纳入了非必要专利而受到影响，则“专利池含有所谓的非必要专利”并不构成阻碍竞争的搭售行为。此外，如果受到反垄断指控的被告能够证明，搭售安排可以带来有利于消费者的效率（例如显著降低交易成本或推出更优越的产品、服务），且前述效率显然超过搭售造成的潜在竞争损害，那么法院将认可此类针对搭售指控的抗辩。正如Brennan大法官和O' Connor大法官在Jefferson Parish Hospital District No. 2 v. Hyde案中所指出的：搭售可以使商品或服务的提供更有效率，只有当其反竞争影响超过其对效率的贡献时，才应受谴责。因此，一个可能包含非必要专利的专利池不当然构成非法搭售，除非它对竞争过程造成切实威胁，且这种威胁无法被效率收益所抵消。

3.效率理由

不去一一查清一揽子许可中每一个专利的必要性，很大程度上是效率考量的结果。首先，池内专利的绝对数量和必要专利组合的动态属性，使得以高昂成本确定每一项专利的必要性变得低效且不可行。同时，许可人与被许可人会分别基于许可收入分配份额和许可费而有内生动力要求专利池运营者排除非必要专利。此外，专利池许可使被许可人能够实施通过专利池发放许可的全部现有和未来的必要专利。当必要专利权人加入了专利池，被许可人将不再担心侵犯该专利权人的必要专利并因此卷入诉讼。换言之，一揽子许可在本质上是加入专利池的许可人共同作出的承诺：不会就其享有排他权的任何“声明为必要”的专利起诉被许可人。与前述效率收益相比，专利池中是否存在少量的非必要专利，或者哪些声明为必要的专利最终被认定为不具备必要性，对于被许可人而言可能相对次要。

代表性观点认为，专利池包含未经必要性评估的专利，可能迫使被许可人为其并不需要的非必要专利支付额外费用。其实，一揽子许可类似于自助餐，支付了入场费的顾客获得了“选择任何他想要的食物组合”这一非排他性的权利，每一位顾客选择的是所有可选食物的子集，自助餐价格反映的是这些子集的平均成本，而非向一位顾客提供全部种类的食物的成本。在专利池情形下，许可费也并非反映池内全部专利各自的市场许可价值之和，而是反映了一种特定技术的应用价值——池内全部专利的某一个子集的许可价值。美国联邦巡回上诉法院在In Philips Corp v. ITC案中指出：专利池一揽子许可的价值在很大程度上（即使不是完全意义上）取决于实施特定技术所必要的专利。鉴于此，被许可人不能单凭专利池中可能包含非必要专利的事实而证成“专利池运营者强迫其为不需要的专利付费”。

“为可能不需要的专利付费”这一问题不涉及对竞争过程的影响时，解决之道不是反垄断法而是行业规制法，例如，要求专利池运营者就一揽子许可的内容作一定程度的公开披露。诚然，被许可人能够通过自行搜索或者购买第三方评估服务等方式来间接判断专利池一揽子许可中必要专利的大致数量和权属，但将信息成本分配给单个被许可人会带来重复搜寻和资源浪费问题，对于社会而言并不经济。不过，“专利权人对哪些标准必要专利享有排他权”关涉该专利权人在双边许可中的谈判地位，通常被其视为商业秘密，要求专利池运营者对外披露关于池内必要专利完整的权属信息，很可能会抑制专利权人参与专利池许可的积极性，破坏专利联营这种许可模式的根基。鉴于此，可以要求专利池运营者在与被许可人进入谈判阶段后，应被许可人“希望获悉特定许可人持有之必要专利清单”的请求，通知相应的许可人，由该许可人决定是否附条件（例如签署保密协议）向被许可人披露关于其拥有的必要专利的信息。如此能够在不影响标准必要专利权人参与专利池许可的激励同时，帮助潜在被许可人评估池中专利组合的大致价值。

四、对许可费机制和收益分配机制的外部干预

（一）隐含的价格歧视

对于在许可市场具有支配地位的专利池，反垄断法是否需要从外部干预其许可费定价机制？蜂窝通信、电子等领域的技术标准通常涉及海量必要专利，这些专利在权属上呈现出碎片化的特征，当市场上已经存在专利池许可时，“双边许可”的方案囿于交易成本而难以与专利池许可充分竞争。如果专利池许可的定价远高于竞争水平，不论被许可人选择双边许可（终端产品制造商与各专利权人进行许可谈判，或者组件制造商分别承担所涉及必要专利的许可成本，再将该成本转嫁给终端产品制造商）、不实施标准或者选择侵权然后陷入旷日持久的诉讼，都会耗散专利池带来的“减少交易成本”“促进专利许可与新技术的实施”“促进符合标准的下游产品、服务的竞争，增加消费者福利”等社会收益。

是借助市场机制——被许可人用脚投票——迫使专利池合理定价，还是部分地牺牲专利池运营者的创新、投资激励，对其定价机制实施一定程度的外部约束，将利益的天平向被许可人和终端产品消费者适当倾斜，取决于对以下问题的立场：专利池许可仅仅需要维持正的社会净收益，不让被许可人和消费者的处境总体上变得更糟糕，还是应当致力于实现最优的社会福利水平？不过，这一追问本质上仍然是行业规制法的思路，能够引起反垄断法关注的定价机制是可能影响竞争过程的定价。Avanci联合许可平台根据汽车的连接水平对每台车收取固定的许可费用，每台车的许可费取决于汽车仅具有E-Call功能还是具有完整的无线通信功能。假如为了实现不同程度的连接水平，在通信模块中需要实施的专利组合在质和量上并不存在实质差异，则根据连接水平确定许可费的定价策略可能是一种隐含的价格歧视：用以识别汽车的消费档次，进而识别出被许可人为汽车产品配置联网功能的支付意愿和能力，实现对不同价格水平汽车的许可费区别定价。

价格歧视可以使专利权人更充分地获得回报，同时减少知识产权带来的无谓损失。 如果不能证明价格歧视实际上已经或者很有可能消除了具有横向关系的实体之间的竞争，则价格歧视本身不应被视为违反反垄断法。当许可费只占下游市场的产品、服务价格的很小一部分时，价格歧视行为通常不会引起反垄断关切，因为许可人很难通过许可费来控制或影响下游产品、服务的价格。

（二）防止明显歧视部分专利权人的程序规则

反垄断法关注专利池收益分配机制的切入点是，在专利联营服务市场具有支配地位的专利池运营者所设定的许可收益分配规则是否会实质损害专利权人的创新激励。以“大学技术许可计划”（the University Technology Licensing Program，“UTLP”）为例，该专利池15%的许可收入在成员之间平均分配，即使在特定情形下只有部分成员的专利产生了许可费收入。美国司法部认为，该专利池的成员为大学等非营利组织，其创新激励并非来自潜在的许可费收入，专利池的许可费分配机制并不会损害成员的创新激励，相反，专利池使各成员获得了相比于没有专利池时更多的收入来投资于物理科学领域的研发活动。

对于具有市场支配地位的专利池，是否应当以及应在什么程度上干预其收益分配机制？对此存在两种思路，一种思路强调专利池对于专利权人而言并非唯一选项，专利权人可以在池外进行双边许可或者加入竞争性专利池，因而市场机制能促使专利池运营者合理地管理、分配许可费收益。另一种思路着眼于竞争性专利池的市场进入难度和专利权人判断“其是否遭遇歧视”的信息成本，认为部分专利权人可能对专利池运营者的歧视行为不满，但退出专利池又会面临“不熟悉许可领域的市场环境”“交易成本高”“许可协议的执行和监督成本高”等困难，因而选择容忍既有专利池在收益分配机制上的歧视性安排，还有部分专利权人甚至难以判断其是否遭遇了无正当理由的歧视。秉持后一种思路，会倾向于支持对具备市场支配地位的专利池施加法律干预，使单个许可人有充分的信息和程序上的机会来评估和挑战其收益份额的合理性。

专利池的收益分配机制主要体现在两个方面：一是影响单个专利权人收益分配份额的因素；二是与前述因素有关的信息在专利池各成员之间的披露程度。在Avanci联合许可平台的例子中，单个许可人的收入通过一个积分系统计算，该系统将以下定量和定性因素纳入考量，一是已通过必要性审查的专利数量（该数量以专利族的数量计）。该类别下有得分上限，上限的设置能够激励拥有少数高质量必要专利的许可人加入专利池，提升一揽子许可对于标准实施者的价值。二是具有可比性的池外双边许可收入，即许可人连续三年许可5G/4G/3G/2G标准必要专利的平均年度收入，该指数为评估许可人所持必要专利组合的市场许可价值提供了信息中介。三是由Avanci委托的独立第三方经研究后确定特定许可人对技术标准的贡献。四是许可人向标准实施者主张专利权的行为（包括通过诉讼的方式）导致后者签订了专利池许可协议。第四个考量因素旨在解决集体行动困境：专利权人在主张权利的过程中需要独自承担相关成本和“权利要求被无效或被认定为非必要”的潜在风险，而当被许可人因此选择寻求专利池许可时，受益者却是所有许可人。许可人的收入取决于其获得的总积分，在除去Avanci收取的管理费用后，特定成员的收入占专利池许可总收入的比例为，该成员的总积分除以所有专利池成员获得的总积分之和。在Avanci的分配机制下，单个专利权人的份额不仅取决于其自身所得总分，亦取决于所有其他专利池成员的表现。专利权人如果可以计算出自己在每一辆汽车上获得的许可费收入，用它除以每辆汽车的许可费，就能得到其专利组合的许可价值占专利池许可价值的比例。同时，专利权人也可以将加入专利池后的许可费收益与加入专利池以前的双边许可收益进行对比。不过，“单一成员拥有的必要专利的情况”“单一成员对技术标准的贡献”等决定收益分配份额的信息以及单一成员的具体分配份额，并不会通过专利池向各成员披露，因此，各专利权人其实很难判断自己的相对份额是否合理、是否受到无正当理由的区别对待。不过，要求专利池向所有成员完整地披露各成员“声明为必要的专利清单”“通过必要性审查的专利清单”以及“对技术标准的贡献”等信息，会增加泄露专利池成员商业秘密的风险，直接影响各成员在双边许可谈判中的谈判地位，进而影响专利权人参与专利池许可的积极性。由此产生的问题是，反垄断法是否应当以及应在什么程度上干预具有支配地位的专利池收益分配的“黑箱”？

可能的折中思路是，要求专利池运营者制定和执行防止其无正当理由歧视部分成员的程序性规则，例如独立第三方必要性审查程序。同时，基于反垄断视角干预专利池收益分配机制之前，需要考察专利池是否存在区别对待专利权人的动机，以及这种区别对待对专利权人创新激励的影响。

五、结语

本文从反垄断法视角，遵循合理原则，为“禁止专利池成员同时加入竞争性专利池”“包含‘声明为必要’但未经必要性评估的专利”“隐含的价格歧视”“不向专利池成员披露关于收益分配的具体信息”等专利池许可安排提供分析框架。同时，通过对部分问题的讨论，揭示反垄断法与行业规范在规制思路上的区别。“禁止专利权人同时加入竞争性专利池”能够防止搭便车行为，并提高标准必要专利许可的效率。可能包含非必要专利的专利池是否构成价格固定或非法搭售，取决于被证明的经济效果。专利池运营者的价格歧视行为不当然违法，除非价格歧视排除或限制了具有横向关系的主体之间的竞争。当许可费占下游产品、服务价格的比例很小时，价格歧视通常不会产生竞争损害。应当要求具有市场支配地位的专利池运营者制定和执行程序性规则，防止其明显而无正当理由地歧视部分专利权人。相关法律、经济理论的发展将有助于从反垄断法与行业规范视角，为专利池许可的学术分析、政策考量以及我国通信领域科技公司、汽车制造商在实践层面的应对提供更多启示。

Antitrust Reflections on Recent Practices of Patent Pool Licensing

Abstract： In the context of technical standards， pool licensing helps address the problem of “the tragedy of the anticommons” resulting from the fragmentation of rights. Since pool licensing has the characteristics of patent licensing and collaborations among would-be competitors， antitrust issues regarding collusion and restraints in intellectual property licenses can arise. Prohibiting patentees from participating in competing pools simultaneously can prevent free-riding problems and improve the efficiency of standard-essential patent licensing. Whether a patent pool that may include non-essential patents excludes competition between alternative technologies or constitutes illegal tying depends on the demonstrated economic effects. Price discrimination by a patent pool operator is not per se unlawful unless it precludes competition among entities in a horizontal relationship. When royalties account for a small portion of the downstream price， price discrimination is unlikely to raise competitive concerns. Patent pool operators with a dominant position in the pooling market should be required to establish and implement mandatory procedural rules to prevent them from obviously and unjustifiably discriminating against some patentees.

Keywords： Pool Licensing; Standard-Essential Patent; Antitrust Regulation