论滥用市场支配地位正当理由认定的制度属性

摘要：主要的反垄断管辖区在滥用市场支配地位规制过程中，都肯认正当理由请求的可用性。反垄断法并非不分青红皂白地禁止一切排除、限制竞争的行为，而是禁止对竞争产生损害并导致消费者福利损失的部分行为，并且当这部分限制竞争行为具有正当理由时，反垄断法也不予禁止。正当理由制度的适用，阻却滥用市场支配地位的初步违法性，反垄断法本就应该允许经营者“基于品质进行竞争”。目前，认定正当理由的属性定位存在争议。定位不清不仅会影响正当理由认定的制度构建，同时也会导致正当理由认定的适用混乱。基于此，在梳理正当理由认定的属性定位争议后，借鉴域外关于正当理由认定的有益经验，廓清滥用市场支配地位中正当理由认定的抗辩属性。

关键词：滥用市场支配地位；抗辩；豁免；正当理由

一、问题的提出：正当理由要件适用述评

2007年，《反垄断法》第十七条规定禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为时，作为行为描述前缀的“没有正当理由，……”或第一款“以不公平的……”，具有高度抽象性；2019年，国家市场监督管理总局出台的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，第十四条至第十九条对正当理由所包括的具体类型进行分行为列举，每款都设置兜底条款来最大程度地保障正当理由规则的科学性。2023年，《禁止滥用市场支配地位行为规定》在第二十二条中，还列举了“不公平”“正当理由”在认定时需要考虑的七种因素。正当理由规则强调，为保护某项价值目标而不得不牺牲另一项价值时，必须充分论证这种取舍的合理性，充分考虑拥有市场支配地位的主体实施该行为的目的、具体行为、行为实施的背景、行为的合理性、实际或可能的效果，来综合判定正当理由是否成立。在“扬子江药业垄断纠纷”案中，法院指出：“判断其市场支配地位行为的合法性标准，即有无正当、合理理由。有则合法无虞，反之则违法应受制裁。”

然而，在反垄断执法实践中，正当理由抗辩很难成立，如在城镇燃气、医疗卫生等公用事业领域，当事人提出安全、技术优势、用户信赖等理由，基本上都被驳回。甚至，在既有的滥用市场支配地位行为违法性不成立的案例中，虽然法院作出了存在正当理由或正当理由抗辩成立的判断，但尚没有一个案例是在满足市场支配地位要件、具体滥用行为要件、损害竞争要件后，又因为具有正当理由而不违反《反垄断法》的。可见，正当理由能够成立，并非是在滥用市场支配地位行为违法性成立的基础上进行的分析。质言之，现有案例中正当理由成立的认定，并非真正意义上的抗辩成功。诚然，“没有正当理由”是一种否定性表述，否定性的证明难度非常大，需要考虑所有可能存在正当理由的情况，然后将其一一排除。在一些案件中，正当理由抗辩不成立，是因为涉案滥用市场支配地位行为本身不具有正当理由。在“吴宗区与永福县供水公司滥用市场支配地位纠纷”案中，法院在确认存在市场支配地位和实施滥用行为后，对正当理由进行了判断，虽然涉案供水公司企图以用水安全和管理便利为搭售水表、安装服务等行为抗辩，但法院认为只要产品合格，施工人员有相应资质，其施工经供水公司验收合格后即能使用，因而用水安全不能构成搭售的正当理由。在该案中，不具有正当理由是供水公司构成滥用市场支配地位行为的关键理由。

法院对待正当理由的态度，也存在不同的情形。正当理由成立的现有案例中，有的案例中法院是将正当理由作为抗辩事由进行分析的，有的案例法院在认定不存在具体滥用市场支配地位行为后还继续分析了是否存在正当理由。这反映出两种不同的对待正当理由抗辩的态度：第一种态度是“正当理由可直接阻却违法”。当涉案行为较为简单，合理性比较明显时，法院可以根据正当理由直接判定行为性质，无需对市场支配地位、客观行为等进行过多分析，如“冯永明与福建省高速公路滥用市场支配地位纠纷案”。第二种态度是“正当理由是为了彰显其他价值”。根据反垄断法关于滥用市场支配地位构成的一般分析框架，如果相关方在相关市场上不具有市场支配地位，原则上对其相关行为是否构成滥用，可以不予评述，但在一些案例中却会继续分析正当理由是否成立，如“北京链家案”。

虽然反垄断法对具有市场支配地位的经营者设立了特殊的法律义务，但是这些法律义务的承担并不是无条件的。只有它们不能为自己所实施的经营行为提出正当理由抗辩时，其竞争行为才会被认定构成滥用市场支配地位。但从现行法的表述来看，将“没有正当理由”作为滥用市场支配地位行为的认定前提，即需要先证明“没有正当理由”，才能认定构成滥用行为。在这种表述方式下，“没有正当理由”就成了滥用行为的构成要件之一。2024年6月24日，最高人民法院公布最新的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称“反垄断司法解释”），第二十八条规定：“被告以其行为具有正当性为由抗辩的，应当承担举证责任。”该条中“正当理由”作为被告的抗辩事由；第三十五条规定滥用市场支配地位行为应该同时具备的四个条件，该条将“没有正当理由”作为法院认定行为违法性的构成要件。可见，关于“正当理由”的属性在立法与执法中出现分歧：一种是将正当理由作为法院认定滥用市场支配地位行为违法性的构成要件；一种是将正当理由作为具有市场支配地位的经营者进行违法性抗辩的阻却事由。但通过对适用正当理由的案例进行分析后，会发现还存在第三种情形，即部分法院将“没有正当理由”作为具体滥用市场支配地位行为的要件进行分析。

二、正当理由认定属性的相关争议

由于法条表述、内涵价值、整体性解释等多种原因，关于正当理由认定属性的定位存在三种观点：第一种观点是从法条表述的一般性解释出发，认为垄断行为的违法性构成要件有四个，即具有市场支配地位、从事了具体的滥用行为、具有损害竞争的后果和行为没有正当理由。第二种观点是从内涵价值的角度认为“没有正当理由”的字样，实际上蕴含着抗辩理由。第三种观点是从反垄断法整体性框架去解释正当理由制度的定位，我国《反垄断法》分别在第二十条和第三十四条规定了垄断协议和经营者集中的豁免制度。与此对应，作为反垄断法三大支柱的滥用市场支配地位，也应该有相应的豁免制度。当然，也有学者认为滥用市场支配地位行为的正当理由认定是整合了反垄断法下适用除外制度、豁免制度以及违法性阻却抗辩制度。还有学者认为正当理由实质上是一种正负效果的对比，属于裁量性免责事由，当正效果大于负效果时，则不应该对滥用市场支配地位予以苛责。

（一）行为要件属性

根据我国关于滥用市场支配地位行为的规定，“没有正当理由”可以解释为“没有正当理由，则构成滥用市场支配地位行为”，“没有正当理由”可以推论出“具有正当理由，则不构成滥用市场支配地位行为”。基于此，理论界和实务界多将正当理由作为行为违法性认定的要件之一进行分析。

1.正当理由作为构成要件

结合刑法学、行政法学等法学学科关于构成要件的讨论，构成要件应该是对滥用市场支配地位行为类型的廓清，是对违法性行为高度抽象出的标准化定型，涵括违法性行为事实特征的有机整体。受一般侵权行为构成要件的影响，一般构成要件包括行为、权益侵害、责任成立的因果关系和过错。滥用市场支配地位并不是指具有市场支配地位的经营者的行为，更多指具有市场支配地位的经营者实施具有排除、限制竞争的行为。在早期认定垄断行为时，滥用市场支配地位的构成要件有三个：一是主体是具有市场支配地位的经营者；二是行为目的是市场支配地位的维持或增强；三是行为产生了反竞争的效果。2007年8月，我国《反垄断法》颁布后，反垄断立法、执法、司法和反垄断法学研究都有了长足的进步。近年来，滥用市场支配地位的违法性构成要件逐渐分化，正当理由时常被作为滥用市场支配地位进行全面调查的因素之一，初步违法时就已经开始考虑正当理由。

一部分观点认为需要构成“三要件”：（1）具有市场支配地位。（2）实施了具体列举的滥用市场支配地位行为。（3）没有正当理由。具体而言，一是涉及的经营者在相关市场上处于市场支配地位，正因为有此市场支配力，才能实现单方面损害竞争。二是所评价的行为属于法律规定的滥用类型。拥有市场支配地位本身并不违法，大多数国家都将掠夺性定价、拒绝交易等排他性滥用行为作为反垄断法规制的主要对象。三是滥用行为不存在效率或其他客观正当理由。迈克尔·卢卡（Michael Luca）和吴修铭（Tim Wu）等认为“赤裸裸的排斥行为”可以描述为没有正当理由的排斥行为，“牺牲产品质量行为”也揭示出缺乏正当理由。在直接的滥用场景下，很难想象存在什么样的正当理由。一部分认为需要构成“四要件”：（1）具有市场支配地位。（2）实施了具体列举的滥用市场支配地位行为。（3）经营者相关行为对市场竞争具有排除、限制影响。（4）没有正当理由。不管是“三要件”“四要件”，都将正当理由作为构成要件之一。

正当理由作为构成要件，实践中还存在分歧：第一种是正当理由作为与市场支配地位认定等相平行的要件；第二种是正当理由作为具体滥用市场支配地位行为认定中的要件。例如，在价格歧视行为认定过程中，正当理由认定与相同交易产品、相同交易条件、不同的交易价格相平行。关于第二种情形的认定路径一般是，在具体滥用市场支配地位行为的考察中是否具有个性化的正当理由，如果具有相应的正当理由，则可以直接认定该具体的滥用行为具有正当理由；如果不具有一般性的正当理由，则需要考察是否具有社会公共利益、经济效率、促进经济发展、经营必要、利于消费者利益等共性正当理由。

2.正当理由与滥用间“强关联”

将正当理由作为重要的构成要件之一，天然地在滥用市场支配地位与正当理由之间建立联系，“没有正当理由”是构成滥用市场支配地位的核心因素，直接在正当理由与滥用市场支配地位间建立“强关联”关系。滥用市场支配地位分析过程中，更不能忽略正当理由要件分析，正当理由认定使得滥用市场支配地位整个认定过程是严谨的。物极必反，一些案件中即使认为市场支配地位不存在，还继续分析正当理由是否成立。例如，在“北京链家案”中，尽管法院已经认为被告在相关市场中不具有市场支配地位，但依旧对正当理由进行了论述，因为其认为正当理由分析对于规范相关市场中的行为和促进行业健康发展具有非常重要的意义。

一个普遍的现象是正当理由分析不独立于违法性认定，可以与其他构成要件之间进行组合与搭配。就我国反垄断司法实践来看，正当理由分析总会以行为要件的形式出现在违法性认定环节，滥用市场支配地位成立的案件中有2种分析组合（详见表1），滥用市场支配地位不成立的案件中有9种分析组合（详见表2）。可以发现，正当理由认定俨然成为与滥用市场支配地位密切相关的行为要件，即使不具有市场支配地位、具体滥用行为不成立、不具有排除、限制竞争损害后果的情况下，正当理由都可能出现，甚至还在个别的反垄断司法案例中单独出现。实际上，这种现象至少可以反映出在反垄断司法实践中，正当理由作为一种行为要件是与滥用市场支配地位违法性认定紧密捆绑在一起的。

3. 以“没有正当理由”为控诉理由

任何诉讼过程中，证明对象是首先必须解决的问题。对任何一个案件来说，第一步是确定向主审机关说明事实来证明自己的诉讼请求。普通人会尊重和遵守法律，与法律人对规则的尊重与认识思维习惯是不能直接画等号的。如果对内容事实陈述不清，思路模糊，相关诉讼请求可能无法得到支持。当事人提出的诉讼主张，都会指向相应的法律条文，并围绕法律条文进行说理论证，去获得支持。当事人在进行说理时往往内嵌对该法律问题的立场表达，均是能够影响涉案行为在诉讼上产生法律效果的行为。

在反垄断法诉讼中，原告为了论证具有市场支配地位的经营者的行为违法，一般会根据反垄断法的规定一一列举事实，在事实与法律规定之间建立联系，通过事实罗列来证明被控诉行为符合反垄断法规定的违法性要件。诚然，当事人不主张相关事项，不必然会引起诉讼上的不利益，法院有概括适用法律的自由裁量空间；但考虑到法院审理水平的高低，从敦促法院进行积极、全面审理的视角，当事人一般会选择进行充分论证。一般情况下，反垄断诉讼的原告都会全面控诉被告的行为违反反垄断法的规定，会从相关市场、市场支配地位、具体滥用市场支配地位行为、没有正当理由、因果关系、竞争损害等多方面进行举例论证。不管是“三要件”“四要件”，都是将“没有正当理由”作为要件之一，来判断行为的违法性。原告以“没有正当理由”为控诉理由，积极进攻的表现并不能单纯解读为促请法院注意被告滥用行为没有正当理由。简单提醒，可以只提出“没有正当理由”六个字即可，无须赘述；但一些案件中，原告通常会去证明经营者限制竞争行为“没有正当理由”。如在“章凯平与网易”案中，章凯平认为网易滥用其在《梦幻西游2》网络游戏服务市场的市场支配地位，列举了三点“没有正当理由”的情形：其一，该条款严重损害了用户正常交流和用户利益；其二，阻碍了新兴产业市场发展；其三，无限扩大了知识产权且没有著作权法的依据。反垄断法诉讼过程中，原告作为受害方只需要完成反竞争行为初步违法证明负担，将“没有正当理由”作为控诉内容之一，显然有将“没有正当理由”作为违法性构成要件之嫌。

（二）抗辩属性

在行政处罚法中，受处罚行为的成立应当具备“构成要件该当性”“欠缺阻却违法事由”“有责性”三个要件，构成要件处在成立要件的第一阶段。从法理上看，无论是公平、正义，还是商讨理性，任何人都有权利为自己辩护。正当理由的存在，是给予具有市场支配地位的经营者为自己行为辩护的权利，当竞争行为因为初步证据被指责违反反垄断法时，当事人可以正当理由作为抗辩事由。滥用市场支配地位的“正当理由”总是与“抗辩”搭配，虽然名曰“正当理由抗辩”，但在适用正当理由制度时并未将其定位为“抗辩”，在功能上更多与违法性行为的构成要件混为一谈。

1.被告有权利为自己抗辩

法的价值在于实现正义、自由、公平、效率、秩序等价值目标，正义是首要价值。在大多数案例中，原告的请求与被告的抗辩是相对立存在的，为了保护在这种地位上的被告——即虽然原告的诉讼本身是有合法依据的，但对被告来说却存在一些不公平的情形，如因为胁迫、欺诈等导致的行为，尽可能地希望各方“以事实为依据”，任何人包括被告都有权利为自己辩护，确保参与者能在限定的范围内采取策略性的行动，有一个商讨空间进行自由交换理由和自由辩论。在诉讼程序中，控、辩、审是基本的内容，原告依法作出控诉，被告如果不加以抗辩，诉争很难成立。在罗马法中，被告应诉的形式从单纯地否认发展到抗辩在内的多种防御形式。抗辩不直接针对原告具体的诉讼请求，而更多是去阻却原告所提主张的违法性效力。早在《十二表法》中就阐释了这一价值，即“因为不可抗力或者事变造成的损失不构成私犯”。

正如大多数学者总结的那般，传统的法学研究领域更多是从正面讨论违法性行为的构成要件，这是一种站在“受害人”视角的思维方式，很少有人从“加害人”的利益角度去考虑减责、免责的一般情况。一般来说，行为、损害以及行为与损害之间的因果关系是侵权法上判断违法的构成要件，正当理由为常见的抗辩事由情形。反垄断法上正当理由制度设置的立法目的，实际上是为具有市场支配地位的经营者提供“自证清白”的机会，存在“正当理由”的市场竞争行为，可否认原告的违法请求或执法机关的指控，自由竞争的践行就是反垄断法从形式正义向实质正义转变最好的体现。经营者集中程序中效率请求也被称为“抗辩”，促进效率显著提升的经营者集中在道德和法律上都不会受到谴责的，这种经营者集中不仅有利于保护公平竞争，而且能够提高整体社会效率。

2. 正当理由的举证责任由被告承担

在反垄断司法诉讼中，由被告承担正当理由的举证责任，从诉讼角色也可以说明和佐证正当理由并不是滥用市场支配地位行为违法性成立的构成要件。《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：“被告以其行为具有正当性为由抗辩的，应当承担举证责任。”正当理由抗辩需要具有“足够程度可能性”的证据，且是“可验证的证据”。事实证明，具有市场支配地位的经营者通常更有能力证明正当理由的存在。在效率抗辩中，具有市场支配地位的经营者可以提供定量证据来证明行为能够促进效率提升，能够抵消对排除、限制竞争造成的损害。经营者集中案件中，甚至可以提交拟议交易的效率利益来作为证据。在公共利益抗辩中，环境、安全等抗辩最具争议，质疑的声音主要来源于社会公共利益维护应在其他法律中解决，经营者所宣称的保护方式并不是必要的。如在“重庆永康燃气有限公司滥用市场支配地位案”“芜湖湾沚中燃城市燃气发展有限公司滥用市场支配地位案”中，燃气经营者基本上会以“用气安全”进行抗辩，可执法机关认为燃气经营者所施加的限制并非燃气供应安全的必要条件。实际上，具有市场支配地位的经营者可以在社会公共利益抗辩中，证明其他方式效率更低或难以实现社会公共利益保护，需要经营者加强对社会公共利益的维护或者经营者的行为更有利于社会公共利益。如燃气经营者为保障燃气供应，防止和减少燃气安全事故，可以要求用户使用合格的燃气燃烧器具和气瓶，及时更换国家明令淘汰或者使用年限已届满的燃气燃烧器具、连接管，但这个过程中不能滥用市场支配地位，损害消费者利益。

在域外，AstraZeneca案普通法院指出有关经营者能够单独证明正当理由，或者比反垄断执法机构更容易披露其存在的正当理由，证明其相关性。欧洲法院判例法显然要求具有市场支配地位的经营者提供支持正当理由主张的证据。 Metro、Tournier、A ́eroports de Paris等案件欧洲法院希望具有市场支配地位的经营者提供证据，以证明表面上的滥用定价行为是正当的。 TeliaSonera、British Airways、France T ́el ́ecom等案件中具有市场支配地位的经营者应该证明回扣制度尽管具有排他性效果，但在经济上是合理的。 Microsoft案清晰地表明了具有市场支配地位的经营者承担正当理由的举证责任。具有市场支配地位的经营者无法提供充分证据证明正当理由，可以认定为初步违法的滥用市场支配地位行为没有正当理由，应予禁止；如果具有市场支配地位的经营者成功证明行为具有正当理由，则法院或执法机构必须提供充分的证据来核实或反驳正当理由的主张，而不是一开始便由法院或执法机构承担正当理由的举证责任。

（三）豁免属性

在字面上看，“正当理由”与《反垄断法》第二十条中关于垄断协议豁免之间不存在一致性。但从正当理由所反映的行为效果来看，正当理由与豁免都体现出行为积极的一面，在行为认定过程中，被告可以依据行为具有正当性进行解释；再横向比较我国反垄断法的三大支柱，垄断协议和经营者集中章均规定了豁免的情形，但滥用市场支配地位行为却缺少直接豁免的内容。

1. 正当理由与豁免功能相似

豁免制度是排除那些表面上与反垄断法禁止情形相似的行为的反垄断法适用，当存在豁免情形时，对竞争的损害能够被所带来的福利抵消。在垄断协议章中，改进技术、研发新产品、产品改进、中小经营者效率、社会公共利益、缓解经济不景气、正当利益保护等是垄断协议行为中可豁免的情形。由此可见，“豁免功能是从整体利益出发，保护市场的积极竞争”。竞争并不只是一面，可以是多样的，除了常见的价格竞争、质量竞争外，还可以是品种竞争、服务竞争、创新竞争等，不同形式的竞争带来不同的市场效果。

“原则禁止+例外豁免”的立法模式表达出《反垄断法》对风险很高的垄断协议采取的态度是“否定”的，除非符合法律认定的几种例外情形。基于具体个案具体分析的认定模式，给达成垄断协议的经营者一个抗辩的机会，这就是豁免的主要功能。豁免制度考虑到竞争行为给社会经济带来的复杂效果，其允许对竞争政策与非竞争政策进行权衡，衡平竞争损害与竞争效果。达成垄断协议且存在反竞争效果时，具有豁免情形的积极效果是垄断协议不违反反垄断法的必要条件，适用豁免条款具有正当性与合理性。

正当理由与豁免都是反垄断法原则性禁止行为的一种例外安排，是为了维持一般禁止规则的稳定性与可预测性，明确告知市场经营主体从事相关行为的边界；同时正当理由与豁免在实质上是将现实与规范进行协调，即实际竞争远比规则所涵摄的外延更大、更复杂，为了不错误断定行为的性质，对一般禁止规则的适用保持适度开放。可见，正当理由与豁免一般能促使行为认定结果符合反垄断法的价值与目标，同时也能为法律规则的科学适用提供有效的注解。正当理由与豁免对经营者权利的正当性予以高度重视，一定程度上表明并不是所有的垄断行为都是违法的，一些行为仅是经营者为了增强市场势力的策略性行为，并不会产生排除、限制竞争的效果。

2. 滥用市场支配地位行为缺少豁免内容

法律规范的设置理应按照同样的逻辑展开。现行《反垄断法》中，垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位这三种行为具有相同的属性，是经营者在参与市场竞争过程中实施的具有排除、限制竞争的行为；且这三种行为除了经营者集中是事前规制外，垄断协议、滥用市场支配地位行为均为事后规制，目的都是为了促进经营者之间公平竞争。既然如此，法律规范的设计理应按照相同的体例设计，确立同样的分析框架。

目前，反垄断法在垄断协议、经营者集中章中规定了滥用行为的具体类型和豁免条款，但是纵览滥用市场支配地位章中其他条文，第二十二条列举了具体的滥用市场支配地位行为、第二十三条列举了关于市场支配地位认定的考量因素、第二十四条列举了关于市场支配地位推定的情形，唯独缺失有关豁免的内容。此时，第二十二条在列举具体滥用市场支配地位行为时，限定了“不公平”“不合理”“没有正当理由”的前件，从反垄断法的整体性、完整性视角来看，可以判定正当理由制度在滥用市场支配地位章中具有豁免属性。从长远来看，也是符合反垄断法一致的价值目标和程序规则，经营者在三大制度下都可以为自身行为的合理性进行抗辩，在不同的行为规制下享受同样的待遇。

欧盟法院最初尝试通过诉诸正当理由的一般概念来弥补《欧盟运行条约》第一百零二条文本中缺失豁免条款的问题，法院在创设此种法律结构时，正当理由可以是包含经济、其他效率、公共政策考虑等在内的任何理由。在“PostDenmark”案中，关于竞争效果测试的措辞与《欧盟运行条约》第一百零二条第（三）款惊人地相似，自从废除通知制度以来，事后审查机制可为《欧盟运行条约》第一百零一条与第一百零二条之间的一致性进行服务，正当理由作为“维护有效竞争”的条款，缩小了与豁免条文之间的差距，逻辑一致性更加明显。委员会争辩“由于第一百零一条和第一百零二条都追求维持市场有效竞争的目标，因此，一致性要求将第一百零一条第三款解释为排除对构成滥用支配地位的限制性协议适用例外规则的任何情况”。

三、正当理由认定属性定位的域外经验

作为竞争法不可分割的一部分，认定滥用市场支配地位行为应该与反垄断法目的进行一致性解释。尽管各司法辖区之间存在明显的差异，但都会审查限制竞争行为的性质和目的，对市场竞争的影响，以及商业或效率理由。显然，援引正当理由诉诸违法性阻却是基本的操作，这也是微调反垄断法适用的一种方式。任何一种先验的理由都不应被排除在外，只有审查已知因素后，才可以判断该案件在具体情况下特定的正当理由抗辩是否可以被接受。

（一）表面反竞争行为不一定违法

“垄断导致懈怠和浪费”的理论广受诟病，其不仅与基本的经济学原理不一致，而且实践证明该理论为假。竞争逐渐淘汰没有效率或者低效率的经营者，善于经营的经营者因能实现成本最小化而集聚市场上的资源，市场经济自然选择过程就是“有效垄断”。虽然有理由证明具有市场支配地位的经营者与充分竞争下的经营者相比，对成本的控制更加懈怠，但是这种说法并不是绝对的，不能以缺乏价格竞争会阻碍创新或者经营者怠于控制成本为由来谴责垄断经营者。诚然，把垄断收益与垄断经营者联系起来是很自然的，但实际上垄断经营者也会增进效率，甚至还可以带来非经济的效益。

在美国反托拉斯法中，具有市场支配地位这一事实并不能成为禁止具有市场势力的经营者参与竞争的理由。任何为低效率的经营者撑起保护伞的行为，都是荒谬的，这也违背《谢尔曼法》作为“自由企业大宪章”的初衷。只有当市场势力被用来遏制同样有效率或者更有效率的经营者，以此来维持一种并不是以高效率为支撑的垄断时，反托拉斯法才会介入。即便如此，具有市场支配地位的经营者所实施的限制竞争行为的排他性效应，也可能会被效率的提高所抵消。在欧盟反垄断法中，受秩序自由主义学派的影响，竞争法的目标是“保护作为其自身价值的个人经济行动自由”。欧共体时期对判例法的分析确立了表面上构成滥用市场支配地位行为的两种抗辩方式：一种是具有市场支配地位的经营者可以认为自身行为在客观上是必要的。例如拒绝供应时可以援引物资短缺作为理由；捆绑交易中可以证明在公共卫生或者安全方面是合理的。另一种是具有市场支配地位的经营者可以援引合法商业利益来捍卫自身行为的合理性，例如为了适应竞争可以实施相应的限制竞争行为就是常见的立场。总之，具有市场支配地位的经营者可以证明表面上构成滥用市场支配地位行为是合理的，具有正当化的理由，或者是产生了一些抵消反竞争效果的利益以推翻表面违法的结论。

除了欧盟和美国，世界其他反垄断司法辖区也完全接受经营者可以对被控诉的滥用市场支配地位行为进行“正当理由”抗辩。尽管新加坡、南非、澳大利亚、加拿大等国家的法律对此表述略有不同，但都表达出“一些表面反竞争行为虽然一开始从初步证据看是违反竞争法规则，但也有可能是合理的”。

（二）法律规范适用逻辑的一致性

英国法学家约瑟夫·拉兹认为完整的法律体系理论必须包含“存在问题”“特征问题”“结构问题”“内容问题”。其中，“结构问题”就是解决法律与法律如何区分的问题。同一法律系统内应该有共同的结构，成熟的法律规范应该是由某种特定的逻辑型构起来的，内部和谐的规范整体。基于此，遵循共同的法律设置逻辑，在同一部法律下法律规范的适用逻辑应该是一致的。法律适用是法制的最后一环，一致性是完善规范体系的内在要求，进而避免法律规范适用上的冲突与法律理解上的混乱。法律规范适用逻辑的一致性，源于对法律适用偏向性的担忧。如具有市场支配地位的经营者采用单一品牌、搭售或者回扣等做法，同时构成垄断协议或者滥用市场支配地位；由于滥用市场支配地位不存在豁免的情形，根据垄断协议的豁免规定可能出现截然不同的结果，经营者会从豁免规定中找寻效率收益从而使其行为免受法律的禁止，因滥用市场支配地位条款缺乏这样的规定，导致限制竞争行为不能免除法律的禁止。久而久之，就会使得市场竞争行为更多偏向于协同或者一致行动，单方行为逐渐减少。

《欧盟运行条约》第一百零一条与第一百零二条之间的重要区别是，某些垄断协议可以根据第一百零一条第三款予以豁免，而第一百零二条没有关于滥用市场支配地位的豁免规定。相比之下，关于滥用市场支配地位的规定似乎是在绝对禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位的行为，并没有正式地规定“逃生路径”。正因如此，反垄断实践中会结合正当理由对具体案件进行分析，这一适用为滥用市场支配地位规定注入某种灵活性，经营者所实施的滥用市场支配地位行为客观上是合理的，那么结论将被排除在第一百零二条之外。显然，第一百零一条第三款和第一百零二条都实现了对被诉经营者的抗辩保护。欧共体时期就已经产生了这样的担忧，第八十一条第三款允许从第一款中获得效率收益的合理性，但是同样的情形却很难在第八十二条中获得。诚然，存在举证责任的区别，援引第一百零一条第三款豁免的一方有责任证明豁免的条件得到满足，但在第一百零二条范围内，委员会、执法机构或者控诉滥用市场支配地位行为成立的一方已经对滥用行为本身承担了举证责任，“正当理由抗辩”的举证责任则转移给具有市场支配地位的经营者。

（三）“两阶段”违法认定模式

垄断并不必然对竞争不利，反垄断法并不禁止一切垄断行为，某些特定行为或特定领域中法律允许一定的垄断状态和垄断行为存在，即对某些存在排除、限制竞争的滥用行为，反垄断法不予追究法律责任。

《谢尔曼法》是在并未对垄断现象进行深入了解的基础上的仓促立法，禁止经营者从事任何垄断行为，在颁布的20多年里，法院基本拒绝实施该法律。任何垄断行为都具有或大或小的限制竞争的效果，“一刀切”势必会禁止一切可能的市场竞争行为。考虑到法律的确定性和民众对垄断的担忧，法官们便动用“自由裁量权”在实践中弹性地解释禁止条款，1897年，塔夫脱（Taft）法官首次在垄断协议中提出了“合理性的贸易限制是可以允许”的观点。二十世纪四五十年代开始，芝加哥学派注重经济学分析的方法开始影响反垄断，其认为判定一个竞争行为是否违法，核心标准是考察行为是否有利于提高社会福利，是否限制了效率的增长。后芝加哥学派延续了经济效率的主张，认为需要对市场实际情况有充分的认识，而不是预先设定好框架。基于此，在美国反托拉斯实践中，指控构成滥用市场支配地位行为的每个案件中，原告必须证明被告具有垄断力，被指控的垄断行为真实存在且会产生排除、限制竞争的损害效果。尔后，虽然被告是一个垄断者，被指控行为是排他性的，若该行为是有效率的，可以据此反驳原告的违法性主张。

2005年12月，《关于欧共体条约第82条对排他性滥用应用的讨论文件》中欧盟委员会设定了滥用市场支配地位的适用除外制度，即具有市场支配地位的经营者能够为其行为提供客观理由，则可以排除第八十二条的适用。该规定认可了实践中的做法，可以灵活地适用第八十二条。同时，这样规定可以巩固欧盟“两阶段”违法性认定的做法，被指控构成滥用市场支配地位的经营者可以证明存在正当理由的情形，并且通常发生在执法机构或者私主体控诉存在滥用市场支配地位行为之后。初步审查滥用市场支配地位行为是否是一种违法性“滥用”的过程中，不需要对客观正当理由进行认定，因为客观正当理由是针对违法性已定性为“滥用”行为的抗辩。“Microsoft”案、“British Airways”案、“Post Denmark”案等案例奠定了欧盟反垄断实践中对滥用市场支配地位行为认定的“两阶段”路径，即首先要审查涉案滥用市场支配地位是否成立，只有在滥用市场支配地位的初步违法性确立的情形下，正当理由才会发挥作用。如此设置，可以避免正当理由的内容过于宽泛，将一般理由作为正当理由进行适用。同时，具有市场支配地位的经营者相比一般的经营者承担更重的“特殊责任”，为了鼓励具有市场支配地位的经营者“基于品质进行竞争”，与之配置正当理由阻却违法的抗辩权利。这样，也能够与垄断协议、经营者集中的豁免规定产生相似的效果。

四、正当理由制度属性的廓清：抗辩

我国反垄断法治起步很晚，但实践发展很快。经历14年的实践检验，2022年我国《反垄断法》迎来首次修订，但在滥用市场支配地位一章中仅修改了一条，增加了有关数据、算法、技术、平台规则的规定。关于“没有正当理由”的规定，并没有参照专家建议稿进行修改。在这样的背景下，为了彰显正当理由制度的功能，有必要在新《反垄断法》可解释的范围内，廓清正当理由的抗辩属性，衔接反垄断法与司法解释之间的适用。

（一）符合正当理由制度的“出罪”功能

美国反托拉斯法自诞生之日起就非常明确，仅仅拥有很大的市场份额抑或具有很强的市场势力本身并不违反《谢尔曼法》第二条，对滥用市场支配地位行为的界定应立足于行为具有排挤竞争者的后果，以及对消费者的损害，这两个要求具有主观性。同样地，欧盟对滥用市场支配地位的规制强调经营者的特殊责任和对中小企业的保护，这具有客观性。虽然界定滥用市场支配地位的立足点不同，但都认为拥有市场支配地位本身并不违法，只有具备市场支配地位的经营者在客观上或主观上驱逐了其他竞争者，排除、限制竞争，维持或者强化市场支配地位的行为才应该受到谴责。但受到反垄断法“市场规制法”的影响，经营者正常利用市场支配地位的行为也可能遭受“非难”，不可避免地会出现紧张关系。

正当理由抗辩表达出经营者自身行为可能是正当的、合理的——即便是利用市场支配地位的行为，这扭转了对垄断的先天性排斥。在形式功能上，正当理由抗辩可以维持反垄断法的确定性和稳定性，也能保证反垄断法的可预期性。究其原因，经营者的竞争行为往往受经济规律、商业道德或伦理等因素的综合影响，自然而然选择的行为总会存在这样那样的损害。被禁止的滥用市场支配地位行为是一般性的违法行为，但市场经济条件下经营者之间的竞争行为是多元的，即使外观一致，但也有可能出现不同的竞争效果，特别是当叠加经济规律、商业道德或伦理等因素后，无论多么周延的法律条文在适用时都应该谨慎，并不是所有具有市场支配地位的经营者所进行的市场竞争行为都是反竞争的。在实质功能上，正当理由抗辩可以解决法律规定与现实间的冲突，实现用反垄断法僵硬的法律条文去回应社会现实的变化，将更多的经济、社会、政策等因素合理地纳入反垄断法规制考量中，对反垄断法以外的因素展现出更加开放与包容的态度，对实际场景中经营者之间的竞争行为有更好的理解。正当理由抗辩激励具有市场支配地位的经营者从形式规则外衣下，寻找符合正当理由抗辩标准的因素，积极参与市场竞争。

（二）现行反垄断法可解释的范围

在现有“没有正当理由，……”的法律规范结构下，正当理由制度属性具有“构成要件”“抗辩事由”“豁免”三种可能。结合上文所述，正当理由属性界定为任何一种，都能在实践和理论中找到相关的依据。但是，从规范体系和适用衔接的角度出发，正当理由的制度属性定位在“抗辩事由”相对比较恰当，并且能从反垄断法解释中找到更具说服力的依据，从而消除制度隔阂和理论障碍。

“任何法律都需要解释，反垄断法也不例外。相较于反垄断案件的个案解决，如何落实反垄断目标赋能国家政策并在实践中贯彻，是反垄断法应该解决的基础问题。”马克斯·韦伯认为，法的“形式”指追求“最高的形式上的法律精确性，从而使得正确预测法律后果和程序理性系统化的机会最大化”；法的“实质”在于“发现一种最适合实现道德目标的法律”。为了在反垄断案件中更好地践行正当理由规范，有必要在法律文本与实践之间架构链接的纽带，在严格遵循静态文本原意的基础上，兼顾市场竞争的动态平衡。新《反垄断法》没有对正当理由条款做出变动，此时研究的进路应该是以“规范适用导向型”为径，解决现实问题，维护法律的稳定性和规范性。

将正当理由解释为抗辩事由，秉持了体系化思维。通过对我国反垄断法三大支柱的规范结构进行分析，综合滥用市场支配地位的结构性考虑，滥用市场支配地位行为缺少豁免规定，垄断协议章、经营者集中章均有单独的条文对豁免内容进行规定。为了能够在具体实施中积极回应滥用市场支配地位的规制需求，不超脱正当理由制度静态文本的范畴，将正当理由解释为抗辩事由更为适宜。既维护正当理由规范文本的稳定性，也能通过反垄断实践来确保正当理由抗辩的“生命力”。之所以不能将正当理由制度直接解释为“豁免”，是因为何为正当理由，反垄断法并没有明确，需要结合反垄断主审机关对个案中提出的正当理由进行审理后作出相应的处罚，从适用路径便可以断定正当理由与“豁免制度”关系不大。

（三）链接反垄断法与配套司法解释的适用

尽管关于司法解释的效力在我国存在一定的争议，但是反垄断司法解释确实有助于补充、细化反垄断立法，能够促进反垄断法律规范的统一适用，进而以司法审判经验优化反垄断法的规范性。2024年6月24日，最高人民法院最新公布的反垄断司法解释，是对反垄断法未明确规定的事项进行具体的解释，能够让反垄断法律文本更具有规范性与实操性，对反垄断法抽象的法律文本进行具体的文义解释，也符合《立法法》相关规定。

就正当理由制度来说，反垄断法关于“没有正当理由”的规定实际存在多种解释，既可以是滥用市场支配地位的构成要件，也可以是参照垄断协议、经营者集中的豁免情形，当然也可以按照逻辑解释为抗辩事由。反垄断司法解释中规定，被告对正当理由负有举证责任，此时正当理由即被解释为抗辩事由，这也属于现行反垄断法合乎规范适用的可解释范围。可见，将正当理由解释为抗辩事由，便于链接反垄断法与配套司法解释之间的适用，消除《反垄断法》与配套司法解释之间关于正当理由属性定位的隔阂。根据现有反垄断法关于正当理由文本进行文义解释，被控诉构成滥用市场支配地位的经营者不能提供正当理由进行抗辩，或者提供的正当理由抗辩不能被证明的，那么被控诉的滥用市场支配地位行为将会受到处罚。关于这一点，司法解释中明确被告举证责任，实际上是与反垄断法可解释内容之间形成相互映照、有效衔接。

五、余论

反垄断法并不是要扼杀经营者“做大做强”，竞争源于竞争者的压力，只有竞争才能创造更高效率。尽管外观形式上符合反垄断法所列举的滥用市场支配地位行为，但是其中很多行为并不一定存在排除、限制竞争的效果，可能是经营者追求合法商业利益的行为表现。即使存在排除、限制竞争的效果，但被诉行为是基于更高层次、水平的利益不得已而为之，且促进竞争的效果远大于排除、限制竞争的效果时，可以阻却违法性的成立。因此，正当理由抗辩作为平衡的工具，给予被告对表面上构成反竞争效果的行为提出合理的正当理由抗辩的机会，正当理由是“以抵消广义反竞争效果，得出狭义反竞争效果”的工具。尤其在公用事业领域中正当理由认定十分重要，《中国反垄断执法年度报告（2023）》显示，涉及城镇燃气领域案件共有4起，罚没金额从一百多万到数千万元不等，罚没金额最高的是南京中燃城市燃气发展有限公司滥用市场支配地位案，罚没金额高达5040万元。党的十八大以来，习近平总书记对安全生产工作多次发表重要讲话，深刻论述安全生产红线、安全发展战略、安全生产责任制等重大理论和实践问题，并在燃气行业重大安全事故时多次作出重要批示。在这样的背景下，燃气经营者能否以安全作为正当理由进行抗辩，需要辩证地分类型对待，不能一概而论。

On the Institutional Attributes of the Justification of Abuse of Dominant Market Position

Abstract： The major antitrust jurisdictions recognise the availability of justification claims in the abuse of market dominance regulation process. Antitrust laws do not indiscriminately prohibit all conduct that excludes or restricts competition， but rather prohibit that portion of the conduct that harms competition and results in a loss of consumer welfare， and do not prohibit that portion of the restriction of competition when it is justified. The application of the justification system prevents the prima facie illegality of the abuse of a dominant market position， and the antitrust law should have allowed operators to \"compete on the basis of quality\". Currently， there is a controversy over the positioning of the attributes of justification. The unclear positioning will not only affect the construction of the system for the determination of justification， but also lead to confusion in the application of the determination of justification. For this reason， after sorting out the disputes over the attributes of the determination of justification， we will draw on the useful experience of the determination of justification from overseas， so as to clarify the attributes of the defence of the determination of justification in the case of abuse of dominant position of market power.

Keywords： Abuse of Dominant Market Position; Defence; Exemption; Justification