点播终端提供网上视听作品行为的定性

摘" " 要： “少而宽”立法模式下的著作权侵权认定，可以解释法定权利的保护范围将新的传播行为纳入规制；“多而窄”立法模式应采用严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论，中国《著作权法》是该种模式的典型代表。实现严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论，应该坚持不在法定权利类型之外和不扩大解释具体法定权利提供著作权保护。通过点播终端提供网上视听作品的行为不符合信息网络传播权控制行为所必须具备将作品上传网络的技术特征，也不符合放映权通过放映设备与片源控制放映的技术特征。因此，通过点播终端提供视听作品的行为并不构成信息网络传播权和放映权的直接侵权。

关键词：网上视听作品；著作权侵权认定；方法论；信息网络传播权；放映权

中图分类号：F 830" " " " " 文献标志码：A" " 文章编号：2096-9783（2024）06⁃0024⁃10

一、问题的提出

我国著作权司法实践中，存在着一种将原本不在法定权利控制范围的行为解释为构成著作权侵权的倾向。1991年的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第五款并未规定信息网络传播权的情况下，在1999年“王蒙诉世纪互联通讯技术有限公司著作权侵权纠纷案”1中，法院解释《著作权法》第十条第五款的规定，将“网络传输权”解释为著作权的一种权能。这种解释的案例被纳入最高人民法院的公报案例2，也表明司法实践对在法定类型权利之外提供著作权保护的支持态度。后续又将网络实时播放解释为《著作权法》第十条兜底项权利所控制行为的案件，比如在“央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权纠纷案”中，法院认为，被告提供的是对涉案电视节目的网络实时在线播放服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由《著作权法》第十条第一款所明确列举的其他财产权所调整，而应当适用《著作权法》第十条第一款第（十七）项进行调整，故原告有权依据《著作权法》第十条第一款第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”的规定禁止他人对涉案电视节目进行网络实时播放。

然而，对于经营场所通过点播终端提供视听作品的行为，当前司法实践对于是否沿袭将作品公开营利传播行为通过解释勉强纳入著作权控制范围的侵权认定方法论，产生了不同的判决。比如在“金华市雷火酒店管理有限公司（以下简称雷火公司）与捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司（以下简称捷成华视网聚公司）著作权侵权案”中，一审法院认定是构成信息网络传播权的侵权3，而二审法院认定为构成放映权的侵权4。尽管该案一审、二审法院侵权认定的理由不同，却具有相同的法律效果，即该种行为应该纳入著作权控制。该案判决表明司法实践对通过点播终端提供网络视听作品的行为定性，继续沿袭将作品营利性的传播行为强行解释纳入著作权控制的侵权认定的方法论。在“宁波声视文化传媒有限公司诉重庆时之沙酒店管理有限公司著作权侵权纠纷案”中，一审法院认为，被告既不构成信息网络传播权侵权，也不构成放映权侵权5。

那么司法实践是应该沿袭将公开营利的传播行为通过勉强解释纳入著作权控制的侵权认定方法论，还是改变这种著作权侵权认定的方法论，而采用严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论，将不符合法定权利控制的行为排除在著作权侵权之外。为此，需要根据著作权中财产权规定的立法模式，以此为基础确定著作权侵权认定的方法论，从而以此种方法论为依据，对通过点播终端提供网上视听作品的行为进行定性。

二、著作财产权的立法模式与著作权侵权认定的方法论

目前，著作权法形成两种财产权的立法模式：一种是“少而宽”的立法模式，另一种是“多而窄”的立法模式。两种不同的立法模式，决定著作权侵权认定应采用不同的方法论。

（一）权利“少而宽”与“多而窄”的立法模式

著作权法上，权利主体所享有的权利实际上是一束权利，即由不同类型与内容的权利构成。当前，世界上著作权法有两种立法模式：一种是英美法系国家普遍采用的“少而宽”立法模式，即在规定较少的具体权利类型的同时，对每一种具体权利所控制行为的范围作较宽的界定。美国与英国版权法是其中最为典型的代表。这与英美法系版权的哲学基础为功利主义相关。功利主义认为如果不给作者创作的作品适当保护，对创作的激励不够就会导致整个社会创作成果的减少，从而影响整个社会福利。这一理念也被写进美国宪法。美国学者认为，美国联邦宪法与司法判决似乎承认激励理论/功利主义作为证明知识产权合理性的首要作用[1]。采取“少而宽”的立法模式为法官在司法实践中以判例的形式调整各项具体权利保护的宽度预留空间，从而使法律能够更快地响应新的技术发展和市场变化。《美国版权法》自1976年大幅更新之后[2]，历经多次修订，直至现行的2020年版《美国版权法》第106条为权利人规定的财产权利并未发生本质变化，仅有复制权、创作衍生作品权、发行权、表演权（针对文学、音乐、戏剧与舞蹈作品、哑剧、电影和其他音像作品）、展示权（针对文学、音乐、戏剧和舞蹈作品、哑剧以及图像、图形或雕塑作品，包括电影或其他音像作品中的单个图像）五种类型的权利 [3]，加上1995年《美国录音制品数字表演权法案》增加的数字传播权（针对录音制品的数字音频传输公开表演权），共计只有六种权利。尽管只规定了六种权利，但对每一种权利所控制行为的范围却采用宽范围的模式。比如《美国版权法》将表演权规定为公开表演（to perform the copyrighted work publicly），除对公开表演的作品类型进行限定外，无论以什么方式公开表演，即无论是远程方式的表演，还是现场或机械的表演，均可以纳入该种权利范围。再如《美国版权法》中的展示权，除对公开展示的作品类型进行限定外，直接表述为公开展示（display the copyrighted work publicly），也就是说只要是公开展示，无论是通过什么技术、方式和手段的展示，均可以纳入该种权利的控制范围。由此可见，《美国版权法》对著作财产权采取“少而宽”的立法模式。同样对财产权采取“少而宽”立法模式的还有英国。《英国版权、设计和专利法（2023）》第16条第1款仅规定了六种权利，分别是复制权、公开发行复制品权、出租或出借作品权、展示权（包括播放与表演）、改编权（以及针对改编作品所为的复制、公开发行复制品权、出租或出借作品权、展示、播放与表演的权利）、向公众传播权，各种具体权利所控制行为的范围，也是采取宽范围的模式。比如根据该法第20条对向公众传播权的规定，该种权利所控制的行为包括广播（非交互式）和交互式的传播，但并未表明交互式的传播必须是通过互联网传播。

而对著作财产权采取“多而窄”的立法模式，通常为大陆法系国家著作权法。大陆法系的著作权立法以人格权为基础，黑格尔在《法哲学原理》中认为所有权是自由意志的体现和单个人格的发展。由此推出作品就是打上个人人格印记的财产，是人格的体现[4]。既然是以人格权为基础，就需要在立法中确定著作权所保护人格的范围，而不能根据市场的需要调整权利的范围。这就要求在著作财产权部分的立法上采取“多而窄”立法模式。这种立法模式以中国《著作权法》和德国《著作权与邻接权法》最为典型。1991年中国首部《著作权法》第十条除规定四种人身权之外，还规定了复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影（包括电视、录像）、改编、翻译、注释、编辑等十种行为所对应的财产权。2001年《著作权法》第十条基本上保持该种财产权的框架，只是删除“注释”与“编辑”两种行为对应的权利，而增加了出租权、放映权、信息网络传播权与汇编权等四种权利，从而使《著作权法》基本上形成十二种财产权利的格局。2010年《著作权法》的修订并未涉及权利条款，2020年修正的《著作权法》继续保持2001年《著作权法》第十条所规定的十二种财产权的框架体系，只是根据传播技术的进步所呈现的新特点调整部分权利的表述，即对复制权与广播权的规定进行了调整6。因此，从权利数量来看，《著作权法》规定权利类型的数量，接近美国或英国版权法所规定权利数量的三倍，对财产权类型在数量上采取一种“多”的模式。

而形成对比的是，《著作权法》对各种权利所控制行为的范围，采取一种“窄”的界定模式。1991年版的《著作权法》对每一种权利并不进行具体界定，而是通过1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《著作权法实施条例》）对每一种权利进行具体规定，比如条例第五条将“表演”界定为，指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。这种界定表明表演只能是以“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词”等现场表演方式，或者是“借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”，而其他远程传播等方式的表演，均不在该种权利的控制范围。2001年修正《著作权法》时，将有关权利界定的条款从行政法规规定上升到《著作权法》的第十条，对每一种权利均根据传播技术的特征进行明确规定。比如将表演权界定为，公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品表演的权利，这表明立法仅控制现场表演与近距离的机械表演；将广播权界定为，以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播作品的权利。这种界定既是为了与《伯尔尼公约》的规定保持一致[5]，也是为了契合21世纪初的广播技术发展情况。2020年修正的《著作权法》，又针对数字化复制将复制权明确扩展到控制数字化复制；针对广播技术发展所产生的有线或无线直播或转播，将广播权扩展到控制有线或无线直播或转播。由此可见，《著作权法》对每种权利所控制的范围均进行精细化的规定，以控制立法或修法时传播技术已经呈现的传播方式。因此，《著作权法》对财产权的立法模式采取的是“多而窄”的立法模式。采用这种模式的另一个典型国家是德国，《德国著作权与邻接权法》第15条规定了以有实体形式使用其作品的独占权（包括复制权、发行权、展览权）与以非实体方式（公开传播权）公开再现其作品的独占权（即公开朗诵、表演和放映权、广播权、通过音像制品再现权和广播权），被称为权利的一般条款。该法第16条到第27条分别对复制权、发行权、展览权、表演权（朗诵、表演与放映）、公开提供权、播放权（欧洲卫星播放权、有线转播权）、通过音像制品再现权、再现广播电视和公开提供的权利、改作与加工权、其他权利（著作物的接触权、延续权以及出租与出借的报酬权）等具体权利所控制的行为进行详尽的解释，比如第20条对播放权的解释，明确包括广播电视的播放、卫星播放、有线播放或者类似技术手段公开提供作品的权利，而且还非常详细地界定该种权利所包括的欧洲卫星播放和有线转播。因此，《德国著作权法》对著作财产权的立法模式也是采用“多而窄”的立法模式。

（二）不同立法模式决定著作权侵权认定不同的方法论

不同财产权利的立法模式，决定著作权侵权认定的不同方法论。对财产权采取“少而宽”立法模式的英美法系国家，其著作权侵权认定的方法论自然是可以通过解释法定类型权利的保护范围，将因为传播技术的进步所出现的新的传播行为纳入著作权控制。比如美国在互联网时代到来之后，并不需要立法的修订为权利人赋予类似于中国著作权法上的信息网络传播权，而是可以通过解释直接将基于互联网技术产生的交互式传播纳入表演权与展览权控制的行为范围。正如美国众议院1976年的报告所言，《美国版权法》中的表演和展示包括两种情况：一种是在任何向公众开放的地点，或多于家庭成员或社交朋友的相当数量人群出现的地点，表演或展览作品；另一种是将作品的表演或展览，以任何设施或技术传输到向公众开放的地点，而不论接收表演或展览的公众是在同一地点还是不同的地点，是在同一时间还是在不同时间接收作品7。为此，美国1998年《数字千年版权法（Digital Millennium Copyright Act）》本质上不是对权利人进行赋权的立法，而是以责任豁免的明示方式对权利进行限制的立法[6]。采用“少而宽”的英国版权法同样如此，英国法院在判例中确认将足球赛的广播在公开场合通过屏幕向公众播放的行为，落入《1988年英国版权、设计与专利法》第19条第3款的范围8。而之所以可以如此解释，是因为《1988年英国版权、设计与专利法》第19条第3款的规定，公开表演与展示作品是受录音、电影、广播或有线电视节目版权限制的行为，这样自然就可以将通过屏幕向公众播放足球赛的行为纳入规制。可以这么认为，对财产权选择“少而宽”的立法模式，则必然在著作权侵权认定的司法实践中，允许通过解释将因为传播技术发展所带来的新型传播行为纳入控制。这也与英美国家的判例法传统完美契合，公众对于法院通过判例将新的传播方式公开传播作品的行为纳入版权规制具有合理的预期。

然而，在采用“多而窄”财产权立法模式的国家，著作权侵权的认定应采用严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论。这也契合公众对制定法传统下行为定性的稳定预期，即立法未规制的行为是可以自由为的行为。“多而窄”财产权立法模式最为典型的特点是权利类型多，且每一种权利所控制的行为基本上是按照立法或修法当时的传播技术特征进行规定。这表明法律已经将立法或修法当时未出现的传播方式排除在著作权的保护之外。即便是随着传播技术的发展出现了立法或修法当时未曾预料的作品传播方式，亦应该通过立法修改的方式对新出现的传播行为进行控制，而不应该允许司法实践中法官造法扩大解释权利的控制范围。利益平衡的过程只能通过拥有较为完善程序的立法、修法来进行，针对个案的司法审判势必是不完善的、片面的，极有可能会造成著作权保护的扩张与公众利益的受损[7]。比如1991年《著作权法实施条例》第十条将表演界定为演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品，表明表演权仅控制现场表演与机械表演；将播放界定为通过无线电波、有线电视系统传播作品，这表明广播权仅控制定时传播。因此，1991年《著作权法》《著作权法实施条例》并不控制交互方式的传播。实际上，《著作权法》通过修订不断调整立法增加权利的类型或扩大特定类型法定权利的控制范围，表明修法之前的著作权法并未将立法当时未出现的传播方式纳入控制。比如2001年《著作权法》新增的信息网络传播权，表明1991年《著作权法》并不控制因网络技术而出现的交互式传播；又比如，2020年《著作权法》的修正将广播权的控制范围扩展为有线或无线的直播与转播表明，2001年《著作权法》的广播权并不控制有线直播与无线转播。

（三）严格依据法定权利认定著作权侵权方法论的实现

实现“多而窄”财产权模式下依据法定权利认定著作权侵权的方法论，必须坚持两个原则：

其一，司法实践不应在法定权利类型之外提供著作权保护。“多而宽”财产权立法模式首要的特征是法定权利类型多，并且将法定类型权利控制范围之外的传播行为预留给公众自由利用，否则，公众无法准确预判自己行为的法律后果。尽管《著作权法》第十条第一款第（十七）项为权利人提供了开放式的权利规定，即“应当由著作权人享有的其他权利”，但实际上，该种规定的正当性一直饱受学界诟病。在2020年《著作权法》修改之前，崔国斌教授对知识产权法官造法批判中就包括司法实践将1991年《著作权法》所不规制的互联网传播行为纳入著作权法规制的做法[8]。这种为财产权配置的兜底条款实质上等同于放弃知识产权法定主义，无视著作财产权配置与传播技术发展之间的时间规律[9]。2020年《著作权法》修改之后，王迁教授亦批评2020年的《著作权法》依然坚持这种兜底式权利的立法模式，他认为，“‘兜底权利’的存在的确有一定理论与实践依据，但随着新著作权法的实施，其合理性与正当性将逐步削弱。同时著作权法与民法存在一定差距，其适用自然权利理论的空间较小，‘兜底权利’的存在也有悖著作权法定原则。比较法上虽然有在作者权利体系中持开放式立法的国家，但‘开放式’立法与我国‘兜底权利’的内涵有较大不同，直接利用‘兜底条款’保持著作权法弹性的国家较少。同时‘兜底权利’实践中导致法院怠于适用类型化权利规制侵权行为，滥用‘兜底权利’的情况也有待解决。[7]”不仅不应将法定类型权利不控制的行为通过解释纳入兜底权项予以控制，也不应该将著作权法明确不规制的行为强行解释为不正当竞争行为予以规制9。如果出现这种裁判示例，会对公众造成不确定的预期。因为法院对于所谓的“竞争关系”或者潜在市场做非常宽泛的解释，最终将导致法院所谓制止不正当竞争的权利与知识产权的财产权只是量的不同，并无本质的差别，只是给同一事物贴上不同的标签而已[10]。

其二，司法实践不应通过解释扩大具体法定权利的保护范围。“多而窄”的财产权立法模式的第二个特点是每种法定类型权利的保护范围窄，与权利类型的“多”形成平衡。《著作权法》第十条对每一种权利均采用立法或修法当时该种权利所控制传播行为的技术特征予以规定，将不符合其所应具有技术特征的行为排除在该种权利的控制范围之外。比如对于放映权，《著作权法》第十条第一款第（十）项将其界定为，通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。该规定表明，通过技术设备再现是放映权所控制行为的典型特征，而这种技术设备必须具有类似放映机与幻灯机特征的技术设备。与不能将法定权利类型之外行为纳入控制具有相同的道理，不能扩大解释将不符合特定类型法定权利所控制行为技术特征的行为纳入控制。如果任意扩大解释特定类型权利的控制范围，可以将任何一种公开传播行为纳入著作权控制。比如依据《著作权法》的规定，文字作品并不享有出租权，但如果完全脱离特定类型法定权利所控制行为的技术特征，出租文字作品也可以通过解释纳入信息网络传播权的控制范围，因为书店提供出租的文字作品，本质上与网吧通过局域网提供作品并无本质区别，均符合在特定地点个人可选择时间获取作品的特征。因此，不能无视特定类型法定权利所控制行为的技术特征，将原本不控制的行为纳入控制。否则，不仅会导致法定的权利类型失去意义，而且将动摇著作权法权利分类配置的根基。

三、著作权侵权的方法论对点播终端提供网上视听作品行为定性的适用

对于通过点播终端提供网上视听作品行为的定性，严格依据法定权利判定是否构成侵权，司法实践需要判断该种行为是否符合信息网络传播权与放映权所控制行为的技术特征。

（一）不符合信息网络传播权控制行为的技术特征

1.信息网络传播权所控制行为的技术特征为交互式传播与作品上传网络

信息网络传播权在《著作权法》的入法是2001年修正的《著作权法》，列在第十条第一款第（十二）项。一般认为，该规定直接引用乃至复制了《世界知识产权组织版权公约》（以下简称WCT）第8条的规定[11]。不过，WCT第8条规定的是作者享有“授权向公众传播”的专有权（authorize any communication to the public of their works），是一种折中的伞形解决方案：各国有义务授予权利人一项或多项专有权，以授权通过按需传输/传送作品和其他受保护的客体，或者将授权在此种传输/传送过程中从事某些行为[12]。而2001年《著作权法》对于信息传播权的规定直接引用的内容，也只是WCT第8条所规定伞形方案的交互式传播部分，即以公众在其个人选择的时间和地点获取的方式向公众提供作品。因此，几乎没有任何争议的是，信息网络传播权所控制的是公众可以在个人选择的时间和地点获取作品的交互式传播，这是构成信息网络传播权所控制行为的第一个技术特征。

如果将所有参与交互式传播的行为均纳入信息网络传播权的控制范围，这样将会导致无论是内容服务提供者、平台服务提供者还是管道服务提供者等所有类型网络服务提供者均应纳入该种权利的控制范围。若真如此，版权必然成为互联网发展的噩梦。为避免这种情况的发生，我国法律仅规定网络服务提供者仅在符合条件的情况下承担间接侵权责任，无论是依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子商务法》，还是依据《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者仅在违背“通知—删除”规则的情况下，对扩大的损失承担连带责任。管道服务提供者基本上被排除在接收“通知”义务主体之外。如果要求管道服务提供者也是“通知—删除”规则中接收“通知”的义务主体，无异于承认可以由“通知—删除”解释出类似于产生过巨大争议的“三振出局法案”[13]10，因为管道服务提供者删除义务的履行方式，自然是断开网络服务。因此，交互式传播行为只是符合信息网络传播权所控制行为的特征之一。信息网络传播权所控制行为必须具备的第二个技术特征是将作品或邻接权客体上传至网络。实际上，严格依据文义解释，也应该将《著作权法》第十条第一款第（十二）项规定的信息网络传播权解释为其所控制的行为必须有将作品上传网络的行为，“以有线或无线方式向公众提供”自然应该解释为“以有线或无线方式向公众提供作品”，由于后半句“使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”中已经有“作品”一词，立法者为避免重复而将前半句中的“作品”在2020年《著作权法》中将其删除。如果该种删除具有特别的法律意义，立法机构在《著作权法》2020年的修改说明中应该予以明确11。这表明这种修改仅仅是文字性修改。如果作品并非由行为人提供，除非构成共同侵权或著作权法意义上的间接侵权，行为人不构成对信息网络传播权的直接侵权。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕19号）尽管未从反面规定没有将作品上传网络的行为不是该权利所控制的行为，但其从正面明确将作品或邻接权客体置于信息网络是构成信息网络传播权所控制的行为。因为该司法解释第三条第二款将通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络应认定为信息网络传播权控制的提供行为。作为中国法中信息网络传播权规定的直接来源的WCT第8条的基础提案（Basic Proposal）明确表明，“相关行为是通过提供获取作品的途径来提供作品。重要的是提供作品的初始行为，而不仅仅是提供服务器空间、通信连接或信号传输和路由设施。至于是否为用户提供了副本，或者是否仅仅是使用户能够感知作品，从而使用户能够使用作品，这并不重要。12”即便是从向公众提供权所控制的行为范围来看，“提供”也是向公众传播的前提条件。关于第8条的议定声明也指出，“仅仅为促成或进行传播提供实物设施本身”（mere provision of physical facilities for enabling or making a communication）并不构成WCT或《伯尔尼公约》中的传播（communicate to the public）。这表明WCT第8条的“提供”行为被包括在“传播”行为之内。英国学者解释WCT第8条同样认为，“在根据WCT第8条提供作品的情况下，作品是以非有形的形式而不是以复制品或有形物品的形式进入流通领域的，在接受者一端会制作一份新的复制品，而在提供作品的服务器上的初始复制品仍然存在。[14]” 实际上，欧洲的判例同样认为，“除了‘按需’交易外，它还包括互联网传输，即某人将作品放在网站上，使公众可以从‘某一终端’和‘在他们选择的时间’访问该作品。13” 美国与欧洲对于聚合链接或加框链接行为是否构成信息网络传播权的侵权逐渐采取“服务器标准”[15]，认定聚合链接或加框链接行为仅构成间接侵权而不构成信息网络传播权的直接侵权，其根本原因在于聚合链接或加框链接的行为缺乏将作品或邻接权客体置于互联网的初始行为。

因此，信息网络传播权所控制的行为必须同时具备两个技术特征：其一是交互式传播；其二是必须是将作品上传互联网的初始行为。两者必须同时具备，缺一不可。

2.该种行为缺乏将作品上传网络的技术特征

不可否认的是，通过点播终端提供网上视听作品确实是一种交互方式传播的行为。无论经营场所提供的是联网的电视机，还是点播软件，或者是带有软件的放映设备，进入其场所的消费者均可以选定时间获取网上视听作品。比如在“宁波声视文化传媒有限公司诉重庆时之沙酒店管理有限公司著作权侵权纠纷案”中，被告在酒店的房间里提供了影音及网络设备，入住者可以通过该影音及网络设备获取第三方上传的视听作品14。而在“捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司诉金华市雷火电竞酒店管理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，被告在其经营的酒店提供带有“云视听极光”软件的智能投影仪，使得入住者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品15。而在“北京紫精灵影视传媒有限公司诉常州市潮漫居酒店有限公司侵害作品放映权纠纷案”中，被告同样是在酒店房间为入住者提供了联网的观影设备（投影仪）及相应的视听软件16。实际上，只要经营场所提供可以联网的设备，无论是内置点播软件的投影仪、电脑、电视，均可以认定经营场所参与网上视听作品的交互式传播行为。因此，毫无争议的是，通过点播终端提供网上视听作品显然符合信息网络传播权所控制行为的第一个技术特征。

如前所述，信息网络传播权所控制的行为还必须具备第二个技术特征，即该行为必须是将作品上传网络的初始行为。然而，通过点播终端提供网上视听作品不具备这一特征。在查询到的类似案件中，涉案经营场所主要是通过设备提供第三方上传网络的视听作品。比如在“苏州市奋强文化传媒有限公司诉佛山市南海广湖骏福休闲酒店有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，法院认为，无法认定被上诉人系直接上传涉案视听作品的主体17。再如在另一个类似的案件中，被告未经许可，提供播放设备和观影空间向房客传播来源于信息网络的涉案电影18。而在“宁波声视文化传媒有限公司诉重庆时之沙酒店管理有限公司著作权侵权纠纷案”中，法院明确确认被告并未在信息网络环境下提供作品或通过文件分享技术等方式将相关作品置于信息网络19。

因此，可以确定的是，经营场所通过点播终端提供网上视听作品的行为，尽管具备信息网络传播权所控制行为的第一个技术特征，即交互式传播，但其不符合该权利所控制权利的第二个技术特征，即将视听作品上传网络。为此，经营场所通过终端提供网上视听作品的行为，不应认定构成信息网络传播权的侵权。

（二）不符合放映权所控制行为的技术特征

1.放映权所控制行为的技术特征为通过放映设备与片源的控制实现放映

《著作权法》在第十条第一款第（十）项将放映权规定为，通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。利用诸如放映机、幻灯机等技术设备再现是放映权所控制行为必须具备的物质条件。这就要求用于再现作品的技术设备必须是放映机、幻灯机或者其他类似放映机、幻灯机运行技术原理的设备。尽管放映设备的技术已经从电影胶片放映与幻灯机放映发展到当前的数字放映，其本质的技术原理依旧是通过投影与屏幕两个独立的设备实现放映。即便是随着技术的进步，再现作品时投影与屏幕并不一定要同时具备，但至少应该将公开再现广播电视节目的电视机排除在放映权界定中的放映设备之外，因为《著作权法》第十条规定的广播权已经将“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品”之行为纳入其规制。这也表明，即便通过放映机再现广播电视组织播放的作品，也不应纳入放映权的控制范围。因此，提供放映设备只是放映权所控制行为的物质条件，放映权所控制行为应具备的技术特征是通过放映设备与片源直接控制放映行为。

在胶片放映与幻灯机放映的技术背景下，放映必须将美术作品、摄影作品与视听作品的载体与放映设备连接才能实现。投影仪使胶卷上承载的内容出现在荧幕上，放映机则是通过人工或机械传动装置控制胶卷的运行。因此，作品或作品的载体与放映设备连接是放映权控制行为的技术特征，这种技术特征，决定着行为人可以直接控制放映行为。2002年之后，我国开始进入数字放映时代，最初依然通过DVD 光盘或数据磁带[16]，放映的实现依然需要将DVD光盘或数据磁带与放映机进行物理上的连接。即便是当前完全进入数字影院时代，电影已经以数字化的方式通过网络传送，作品或作品的数字化载体与放映设备不一定具有可识别的物理连接行为，但可以确定的是，行为人一定是通过放映设备与片源直接控制放映行为。无论影片片源是来自行为人所有的物质载体，还是行为人通过网络传输获取数字化载体，均表明行为人可以控制放映设备与片源实现放映。即便是认可最终放映的实现由消费者操作完成，也只能在提供片源与放映设备的基础上才能实现，只要行为人不提供片源或放映设备，均无法实现放映。而且在著作权法上，如果不做这种区分，必然导致法定类型权利之间的界限不再具有实际意义。比如在公共场所播放电视，亦可认定构成放映权的侵权，而在著作权法上，在公共场所播放电视显然属于《著作权法》第十条第一款第（十一）项规定的广播权中的“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。因此，放映权所控制行为的技术特征是通过放映设备与片源直接控制放映行为。

2.该种行为不符合对片源控制的技术特征

通过点播终端提供网上视听作品的行为，与网吧以局域网的方式将视听作品存载于自设服务器20、小型放映厅购买视听作品的载体通过放映设备为进入其场所的消费者播放21或酒店以类似广播的方式为入住者定时播放22等行为不同，终端点播提供网上视听作品的经营者，既未建立局域网，又没有购买视听作品载体，而是直接将第三方网站的视听作品提供给付费进入其场所的公众。在司法实践案件中，经营场所均是通过点播终端提供网上视听作品，无论是否提供放映设备，但均未控制视听作品的片源。其一，部分经营场所提供的是具有内置点播系统的电视机，而不是放映设备。比如在“北京华视聚合文化传媒有限公司与南青酒店经营管理（上海）有限公司著作权侵权纠纷案”中，被告提供的是内置点播系统电视机23，如前所述，电视机不属于放映设备，显然不可能构成放映权的侵权。其二，部分经营场所提供内置点播软件的投影仪，消费者通过投影仪的点播软件获取网上视听作品资源。比如在“捷成华视网聚（北京）文化传媒有限公司诉金华市雷火电竞酒店管理有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中，被告在其经营的酒店提供带有“云视听极光”软件的智能投影仪，使得入住者能够播放已经通过“云视听极光”软件在互联网上传播的作品24。在“北京紫精灵影视传媒有限公司诉常州市潮漫居酒店有限公司侵害作品放映权纠纷案”中，被告同样是在酒店房间为客房入住者提供了联网的观影设备（投影仪）及相应的视听软件25。实际上，无论经营者提供的是内置点播设备的电视机，还是内置点播设备的投影仪，视听作品的片源均来自第三方经营的网站或由第三方上传至网络，经营场所的经营者均无法控制片源，不符合放映权所控制的行为必须通过直接控制视听作品的片源以实现放映的技术特征。

经营场所通过点播终端提供网上视听作品，不符合信息网络传播权所控制行为必须具有将作品上传网络的技术特征，也不符合放映权所控制行为必须符合的通过控制放映设备与视听作品的片源以实现放映的技术特征，因而不构成该两种权利的侵权。除非经营者明知第三方提供网上作品构成信息网络传播权侵权而为之，可以纳入共同侵权规制，否则，该种行为本质上是一种著作权法上的合法行为。

四、结语

《著作权法》在2020年修改之前，因为财产权体系不完备而不坚持严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论，或许情有可原。但《著作权法》2020年修改之后，则应该坚持严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论。因此，对经营场所通过点播终端提供网上视听作品的行为进行侵权认定时，应当严格比对“多而窄”立法模式下的权利控制行为的技术特征。由于该行为不具有将作品上传网络和通过控制放映设备与视听作品的片源以实现放映的技术特征，即不完全符合信息网络传播权或放映权控制行为的所有技术特征。根据依法定权利认定著作权侵权的方法论，该传播行为既不构成信息网络传播权侵权，也不构成放映权侵权。这种严格依据法定权利认定著作权侵权的方法论，应该在我国司法实践中予以坚持。在《著作权法》通过修法将该种行为纳入控制之前，司法实践应将该种行为排除在著作权直接侵权之外。

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‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‌‍Characterization of the Act of Providing Online Audiovisual Works

via On-Demand Terminals

—A Methodological Approach to Determine Copyright Infringement‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‌‍

Zhang Zifei， Liu Tieguang

（Kenneth Wang School of Law， Soochow University， Suzhou 215000， China）

Abstract： ‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‌‍‍‍‍‍‍‍‍‍‍‌‍‌‌‍‌‍‌‍‍‌‌‍‌‌‌‍‍‌‌‍‌‍ The determination of copyright infringement under the legislative model of \"few and wide\" can explain the scope of protection of the statutory rights to include new acts of dissemination into the regulation， and the legislative model of \"many and narrow\" should adopt the methodology of determining copyright infringement strictly based on the statutory rights， and China's Copyright Law is a typical representative of this model. To realize the methodology of determining copyright infringement strictly based on the statutory rights， it should be insisted that copyright protection should not be provided outside the types of the statutory rights and without expanding the interpretation of specific legal rights. The act of providing online audiovisual works through on-demand terminals does not conform to the technical characteristics of uploading works to the network that are necessary for controlling the act of the right of communication via information network， nor does it conform to the technical characteristics of the right of projection that is to control the projection through the projection equipment and the source of the film. Therefore， the act of providing audio-visual works through on-demand terminals does not constitute a direct infringement of the right of communication via information network and the right of projection.

Keywords： audiovisual works online; determination of copyright Infringement; methodology; the right of communication via information network; right of projection