论以物抵债协议的规范构造——以《〈民法典〉合同编通则部分解释》第28 条为中心

张 瑜

一、提出问题

“以物抵债”[1]本文的研究对象为实体法上的以物抵债，即当事人意思自治的结果，并非程序法上司法机关通过公权力干预的以物抵债的结果。程序法上的以物抵债和实体法上的以物抵债之区分，详见严之：《代物清偿法律问题研究》，载《当代法学》2015 年第1 期，第103 页。是对我国经济社会中变更给付、增加给付或替代给付等法律现象的描述性用语，不具有明确的法律性质与法教义学构造。由于原《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）都未对“以物抵债”进行明确的规定，司法实践中存在“流质无效”[2]胡静诉南通盛唐置业有限公司确认合同效力纠纷案，南通市中级人民法院（2015）通中商终字第00015 号民事判决书。南通市中级人民法院认为当事人间“以房抵债”的担保方式属于流质而无效。“代物清偿”[3]成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案，《最高人民法院公报》2012 年第6 期。最高人民法院将以物抵债协议直接认定为实践性的代物清偿。“担保合同”[4]朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案，《最高人民法院公报》2014 年第12 期。最高人民法院认为以物抵债协议具有担保功能。“依合意解释认定”[5]通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，《最高人民法院公报》2017 年第9 期。最高人民法院进而认为，以物抵债协议根据当事人意思自治的不同，可作债的更改、新债清偿等多种合同解释。等裁判路径。在学理上，亦存在“契约说”“处分行为说”“代物清偿说”“新债清偿说”等争议。

为应对实践需求，《合同编解释》以债务履行期限届满前后为标准，对清偿型以物抵债和担保合同进行区分，明确了以物抵债协议的诺成性，明确了原债不因以物抵债协议的成立而消灭，明确了债权人享有择一请求履行原债或新债的选择权。然而，其以“当事人订立以物抵债协议时，原债的履行期限是否届满”为类型化标准的思路未必符合当事人的意思自治。当事人仍有可能为未来的清偿作出安排，法院可能不对当事人的真实意思加以识别而径行对以物抵债协议的性质作出认定。

《合同编解释》具有漏洞填补和造法的双重性质，可以从两方面检视其正当性：其一，可检视其作为《民法典》的漏洞填补手段是否合理；其二，可检视其创设规则的正当性。齐特尔曼将既有立法的共同基础和一般规律称为“立法的艺术”，这一艺术理论为立法者提出立法任务并最合目的地完成任务提供指引。立法的艺术关注立法的内容和立法的技术。[6]参见[德]恩斯特·齐特尔曼：《立法的艺术》，吴香香译，载王洪亮等主编：《中德私法研究（18）：民法规范与法学方法》，北京大学出版社2019 年版，第43 页。在确定立法的内容时，立法者应合理地设定特定目的，并选择最合目的的实现工具。在立法的内容已经确定时，立法的技术主要指法律的表述与编排、完备性与准确性，与正当性判断无涉。

综合观察学理、实践、规范三个层面，关于以物抵债协议的现有学说不仅存在争议，对实务纠纷的典型疑点也尚未能提供针对性的解决方案。据此，本文首先对以物抵债性质认定的司法实践和学说作梳理和考察，界定“以物抵债”的内涵和外延；其次，通过考察《合同编解释》第28 条目的设定的合理性与规范创设的合目的性，检视其“将清偿型以物抵债限于期后”以及“允许债权人在新旧两债中选择实现”的规范构造是否具备正当性；最后，对修正后的规范作法效果的延伸考察，为其实践应用清除障碍。

二、《合同编解释》第28 条特征化以物抵债协议的构成要件

在学理和司法实践中，以物抵债是对当事人作出“异于原给付”之行为的描述性用语，并无清晰的内涵和外延，可指代新债清偿[7]参见朱广新：《合同法总则研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第528 页。、代物清偿[8]参见黄茂荣：《债法通则3：债之保全、移转及消灭》，厦门大学出版社2014 年版，第187 页；王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2013 年版，第188 页；邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003 年版，第452 页。、债的更改[9]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第674-676 页；邱聪智：《新订民法债编通则》（下），中国人民大学出版社2003 年版，第455 页。和担保[10]参见王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第6 期，第106 页。。正是由于缺乏统一的概念界定，实质的争点有时被掩盖在概念之争下。因此，有必要梳理各学说中的概念交叠之处，以期将“以物抵债”构建为具有明确内涵和清晰外延的法律概念，避免进行无谓论证。

首先，本节分析《合同编解释》第28 条在法技术上的意义。其次，分别梳理“契约说”和“处分行为说”之间的争点。再次，为厘清以物抵债的内涵和外延，本节将从以物抵债协议与债的更改及担保的关系、以物抵债协议的成立要件是否包括“要物”、以物抵债协议和原债的关系这三个方面进行论述，进而划定以物抵债独立于债的更改和担保的界限、以一般合同成立要件作为当事人合意的替代填补、明确以物抵债协议与原债具有同一性。

（一）特征化以物抵债协议的意义

在阐析特征化以物抵债协议的意义及功能前，有必要以实践案例为切入点，揭示司法解释与实践需求的互动关系。2022 年2 月1 日，甲未能按照约定向乙支付某工程款且债务已届期，为达清偿之目的，甲与乙订立《房屋抵顶工程款协议书》（以下简称《协议》），约定将位于A 地的某房屋抵顶工程款，并于2022 年3 月1 日前办理房屋所有权移转登记。合同订立后，甲迟迟不愿协助乙办理房屋所有权移转登记。（1）乙诉至法院，请求甲继续履行《协议》。①若合同并未约定成立或生效要件。②若合同还约定：“本协议自某房屋完成移转登记之日起生效。”（2）乙诉至法院，请求甲支付某工程款。①若合同未约定旧债是否消灭事实、未约定新旧两债的履行顺序。②若合同还约定：“自协议生效之日起，甲不负向乙支付某工程款之义务。”③若合同还约定：“若未能按期完成房屋所有权移转登记，乙可请求甲支付某工程款。”对于上述案型，需要解决两个问题：其一，当事人之间是何种法律关系？法官须对合同进行解释，并确定其适用具体规范还是一般规范。其二，当事人在合同中未就特定事项作特别安排时，法官如何补充解释或填补合同漏洞？司法活动必然包含法官对合同解释和漏洞补充的权力，无需法典明文规定，但行使此种权力的标准仍受制于当事人的约定和法律规定。

1.增强以物抵债协议的可识别性

立法者通过规定表示契约特征的履行行为，来帮助法律适用者识别合同类型，进而适用典型合同的具体规范。而在过去的争议中，以物抵债协议没有清晰的特征性给付，满足“以他种给付替代原给付”事实构成要件的所有合同均被归于以物抵债协议，无关于其性质、法效果。因此，在以往的进路中，“以物抵债协议”在合同解释方面出现了功能上的错位。《合同编解释》第28 条将原本实践中作为合同解释、识别起点的“以物抵债协议”纠正为合同识别、解释的结果，以使之成为具备独特法效果的合同类型，限缩具体规范的适用范围，将其区别于“债的更新”“代物清偿”。

图一 特征化以物抵债前后的合同识别过程

2.彰显任意性规范填补合同漏洞的功能

在司法活动中，法官从解释到补充的过程类似于光谱，首先，对于当事人明确的意思表示进行解释，此即意思表示的解释。其次，对意思表示的合致进行解释，此即法律行为的解释。前述过程包含对于法律行为关联和目的的识别与展开，法官能够从法律行为的关联中以当事人可理解的方式，根据诚实信用原则，能够并且必须推导出待补充的约定，此阶段的补充性解释毋宁是解释出待补充的约定。由于此过程也涉及法律行为间关联和目的，往往包括了对合同漏洞的识别。如果存在待补充的约定，即开启他治拘束领域，可得适用任意性规范。《德国民法典》第317 条规定了第三人的确定权，在当事人未就特定事项作特别安排时，法院实际上行使此种“确定权”，承担兜底性、家长式的角色，对合同中的公开漏洞进行填补。

在填补合同漏洞的过程中，法官应按照相关交易圈子的一般观点，进行通常和适当的风险分配，依照同种类型合同中的标准进行衡量。《合同编解释》第28 条中“约定除外”的内容表明其是合同解释性的任意性规范，对以物抵债协议中的通常、典型风险进行一般化分配，指引法官按照特定的方向做出正确的解释和填补。

（二）以物抵债协议性质的特征化

《合同编解释》第28 条第1 款采用了“以物抵债协议”的表述，并规定“协议自当事人意思表示一致时生效”，承认以物抵债协议之于原债的合同独立性，性质上采“契约说”。一方面，有必要明确《合同编解释》第28 条第1 款采取“契约说”的正当之处，回应“处分行为说”的质疑。另一方面，“契约说”中亦存在观点的分歧，应对《合同编解释》第28 条第1 款的表述进行解释，明确以物抵债协议的性质。

1.《合同编解释》未采“处分行为说”具有正当性

支持“处分行为说”的学者以负担行为和处分行为的分离原则为论证前提。论者认为，以物抵债协议是替代原债履行的物权合意，并非拘束债务人的负担行为。基于此种合意，债务人将标的物的所有权移转于债权人。以物抵债作为原债的替代履行行为，并未改变原债之法律关系，不能脱离于原债权债务关系存在。若抵债物存在质量瑕疵，以物抵债协议本身不具有可诉请性，债权人仅得主张意思表示因欺诈而可撤销。[11]参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014 年第11 期，第111、114 页。

支持“处分行为说”者认为“契约说”存在诸多不足，现列举如下并逐一回应：其一，论者认为“契约说”根据债务人是否履行给付将以物抵债协议分别认定为诺成合同与代物清偿的观点并不恰当。因为以物抵债的性质须根据其成立时的状况进行判断，而非根据债权人嗣后是否受领他种给付。然而，“契约说”下“诺成合同说”与“代物清偿说”并不是指一份以物抵债协议可同时为要物和诺成合同。在“诺成合同说”中，以物抵债协议满足合同的一般成立要件即可成立；在“代物清偿说”中，以物抵债协议须满足“要物”的特殊成立要件，如果债务人不交付标的物，则构成缔约过失责任。其二，以物抵债的目的是消灭原债，何种质量、价款之物能够清偿原债由债权人决断，“代物清偿说”类推适用买卖合同有关瑕疵担保、违约责任之规定违背当事人的意思自治。债务人负瑕疵担保责任是由于代物清偿的有偿性。在“诺成合同说”中，此点批评并不成立。其三，“契约说”须面对新债与旧债并存之关系，使得法律关系复杂化，徒增裁判成本。除非认可旧债或原履行因以物抵债的合意而消灭，否则无论何种学说都须解决新旧两债之间的关系。即便采“处分行为说”，亦须厘清原物权合意与新物权合意之关系。[12]参见陈永强：《以物抵债之处分行为论》，载《法学》2014 年第11 期，第106 页。

“处分行为说”的不足之处在于，其认为物权合意须包括当事人对于物之质量、价款等内容的合意，但物权合意的内容为“最小合意”，即其意思表示仅仅指向“将特定物的所有权转让给特定人”。[13]参见郝丽燕：《所有权转让的抽象性研究》，法律出版社2018 年版，第190 页。换言之，“处分行为说”论者一方面认为以物抵债是仅仅指向“最小合意”的处分行为，债权人只能依旧债之关系请求债务人为给付；另一方面却认为，以物抵债另外包括了有关价款、质量要素的处分合意，替代了旧负担行为，但作为处分合意的以物抵债却不能产生如负担行为一样的拘束力，难免自相矛盾。

因此，“处分行为说”所指出的“契约说”之不足并不成立，亦无法提供更佳方案。

2.细化《合同编解释》所采“契约说”的内涵

支持“契约说”的学者认为，以物抵债是双方当事人基于意思自治订立的，以他种给付替代原给付为内容的合同。[14]参见王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第6 期，第106 页。论者认为，以物抵债的契约本质与其替代清偿的功能并不矛盾，其基于当事人的合意而成立，虽是特殊的替代清偿，但仍是独立的合同。[15]参见袁文全、卢亚雄：《检视与规范：以物抵债的适用路径》，载《西南大学学报（社会科学版）》2022年第2 期，第25 页。依据合同成立是否须具备“要物”的特别要件，“契约说”可进而细分为“诺成合同说”和狭义的“代物清偿说”，前者认为合同的成立仅须当事人就“以他种给付替代原债履行”达成合意并满足一般成立要件，后者则认为以物抵债协议的成立还须债权人受领他种给付。[16]参见崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012 年第3 期，第23 页。

（1）“代物清偿说”中的要物之争

在“代物清偿说”中，存在合同成立是否“要物”之争。[17]参见周江洪：《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”——“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》，载《交大法学》2013 年第1 期，第166 页；崔建远：《以物抵债的理论与实践》，载《河北法学》2012 年第3 期，第23 页；肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015 年第1 期，第43 页。两种学说新近的争议焦点在于“代物清偿合意”的效力，即债权人并未受领他种给付的事实，双方仅就债务人以他种给付代替原债清偿所达成的合意是否成立并生效。[18]参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015 年第3 期，第62 页。多数学者持否定说，认为代物清偿仍为要物合同。[19]参见崔建远、韩世远、于敏：《债法》，清华大学出版社2010 年版，第163 页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010 年版，第132 页；王利明：《合同法研究》（第2 卷），中国人民大学出版社2011 年版，第279页；郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2004 年，第484 页。肯定说则认为，为保护债务人的反悔机会并尊重当事人的意思自治，当事人缔结合同即应受其约束，代物清偿合同无须“要物”即可成立。[20]参见王洪亮：《代物清偿制度的发现与构建》，载《浙江工商大学学报》2018 年第2 期，第38 页。“肯定说”又可区分为“代物清偿预约说”[21]支持该说的学者认为，以物抵债合同诺成性的代物清偿预约，对双方当事人产生预约合同的约束力，当债务人到期不履行债务时，债权人便可以要求订立代物清偿本约，如此一来既坚持了代物清偿合同的要物性，又保留了当事人意思自治的合法有效性。参见张海鹏：《担保性房屋买卖合同法律性质之探析——兼析〈民间借贷司法解释〉第24 条》，载《东方法学》2016 年第2 期，第150 页。“纯代物清偿合意说”[22]支持该说的学者认为，变更合同给付客体的“纯代物清偿合意说”旨在突破传统代物清偿合同的要物性，认为单纯的代物清偿合意也属于变更合同给付客体的债务变更契约的范畴，理应有效；当条件成就之时，债权人便有权要求债务人以他种给付代替原定给付，债务人不得行使选择权。针对“纯代物清偿合意”的法律构造，又有“有偿契约说”“类似买卖说”“清偿行为说”“特殊债务变更契约说”等。“有偿契约说”的实益在于可以类推适用买卖合同相关的规定，无论债务人是否知悉标的物存有瑕疵，都对债权人负瑕疵担保责任。若原债为无偿合同，当事人无偿给付的目的不变，仅因债务人代以他种给付，就被视为有偿契约，从而承受本无须承担的瑕疵担保责任，有违逻辑体系与评价一致性。“类似买卖说”认为，代物清偿是债权人以原债交换标的物的互易行为，类似于一般买卖行为。“清偿行为说”将以物抵债作为给付行为之外的特别合同，其内容是约定提出并受领他种给付以替代清偿债权人放弃原债，原债的从权利仍然存在。“特殊债务变更契约说”认为，以物抵债约定不能改变原债的性质和同一性，瑕疵给付须回归原债的法律关系中予以处理，由于其在变更债务的同时清偿他种给付，故谓之特殊。参见陆青：《以房抵债协议的法理分析——〈最高人民法院公报〉载“朱俊芳案”评释》，载《法学研究》2015年第3 期，第62 页；陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002 年版，第259 页；黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第669 页；[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004 年版，第197 页；陈自强：《契约法讲义Ⅱ：契约之内容与消减》，元照出版公司2018 年版，第333 页。与“附有选择权的清偿合意说”[23]支持该说的学者认为，若债务人选择履行他种给付，则民间借款法律关系自债务人将标的物所有权转移给债权人时终止，债务人无须再履行还款义务；若债务人选择履行原定给付，则民间借款法律关系立即终止，清偿协议也随之消灭，这是由清偿协议的附属性决定的，由此便可赋予债务人选择权以替代其在代物清偿要物说下的反悔权，避免债务人陷入到期不履行债务时必须代物清偿的困境。参见张素华、吴亦伟：《担保型买卖合同意思表示之辨》，载《河北法学》2018 年第5 期，第20、28 页。。此种争议源于对“代物清偿”内涵的界定并不统一，在认为代物清偿是为清偿之给付的时候，自然存在要物和诺成之分。如果认为代物清偿为要物的为清偿之给付，自不生上述争议。由于为清偿之给付已由以物抵债指代，本文采狭义的代物清偿概念，即代物清偿是指要物的为清偿之给付。值得讨论的是，“待物清偿预约”是否与“诺成性以物抵债”同义？预约是为将来订立本约的契约，订立本约是对预约的履行。代物清偿的成立须要物，而一旦满足要物之要件，代物清偿契约即已被履行，因此二者更类似于契约及契约之履行的关系。[24]参见陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018 年第2 期，第228 页。故此，对概念进行清晰地划分，可消解代物清偿是否须要物的争论。由于我国民法话语体系中已存在“以物抵债”之概念，可将代物清偿地概念限缩为要物性合同，至于诺成性的代物清偿、代物清偿的预约、代物清偿合意，实际上均指诺成性的以物抵债协议。

即便在狭义的代物清偿中，亦存在“要物”的含义之争。对于“要物”是否包括有体物之外的其他给付，有观点认为“要物”只限于有体物，[25]参见王洪亮：《代物清偿制度的发现与构建》，载《浙江工商大学学报》2018 年第2 期，第38 页。有观点将“要物”扩张至其他现实给付，包括财产的给付、权利的移转、劳务的提供等。[26]参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018 年版，第82 页；王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2018 年版，第582 页。有学者认为，代物清偿中的“要物”并非仅指交付标的物或完成现实给付，而是须另外包括以他种给付替代原给付的意图。[27]参见肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015 年第1 期，第43 页。然而，如果将“以他种给付替代原给付的意图”作为要物的构成要件，会导致该特殊成立要件是否被满足取决于当事人主观意图的有无，增加交易的不确定性。故此，本文所指的“代物清偿”仅指以“要物”为成立要件的以物抵债协议，“物”并不限于有体物，而是指任何债法上之客体。

（2）“诺成合同说”下的性质之争

根据“诺成合同说”，在满足合同成立的一般要件后，若无当事人约定或法律特别规定，以物抵债协议成立并生效。相关的争议大体分为“新债清偿说”“债的更改说”和“担保合同说”。支持“新债清偿说”的学者认为，在以物抵债协议中，原债与新债并存，债务人通过履行新债以抵偿原债。[28]参见吴昭军：《类型化界定涉“借”案件中的买卖合同性质——兼论法释[2015]18 号第24 条之所指》，载《东方法学》2017 年第4 期，第32 页。由于该说主要关注以物抵债协议的履行方式，故即便在代物清偿的场合下，亦有成立新债清偿的可能。[29]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第820 页；孙森焱：《民法债编总论》（下册），三民书局2005 年版，第1053 页；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003 年版，第540 页。支持“债的更改说”的学者认为，以物抵债实际上是对原债标的更改或者附条件更改，债务人拒绝履行以物抵债协议时，债权人得请求债务人向其交付抵债物并承担新债的违约责任。[30]参见刘琨：《以物抵债协议不宜认定为流质契约》，载《人民司法》2014 年第2 期，第51 页。此种性质的争议涉及“以物抵债”的概念界定，“新债清偿说”与“债的更改说”的区分实益在于：当事人达成以物抵债协议，是否意图消灭原债、成立新债，即是否意图变更债的要素。如果此种目的能够在当事人的合意中体现，自适用债的更新之法律效果。如果当事人对债的要素是否变更并无约定，或对诉讼两造各执一词，结合双方举证的情况无法认定当事人之间存有债之更新的合意，则落入了任意性规范的射程，可对当事人之间的合意予以填补。再者，债的更新突破了债的同一性，并非仅变更债的履行方式，此种差异使得“以物抵债”不能作为“债的更改”和“新债清偿”的上位概念。将债的更改排除在“以物抵债”之外，并不妨害当事人作债之更改的约定及相应法律效果的实现。

支持“担保合同说”的论者认为，以物抵债协议包括买卖型担保合同，此种具有担保意思的以物抵债协议产生清偿原债的效果。[31]参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016 年第3 期，第72 页。有学者主张更为激进的观点，即由于债权人在债务人到期履行债务之前对标的物没有任何支配力，此类合同不具有纯粹的担保合意，而是附有选择权的清偿合意，债务人在债务届期后，可选择履行新债或旧债。[32]参见张素华、吴亦伟：《担保型买卖合同意思表示之辨》，载《河北法学》2018 年第5 期，第20 页。不乏论者反对此说，认为买卖型担保和以物抵债的目的不同，前者是为保障未来债权的实现，后者则是为消灭原债，其根本区别在于双方当事人的合意是为实现担保债权还是为消灭债权。[33]参见石冠彬：《论民法典对买卖型担保协议的规制路径——以裁判立场的考察为基础》，载《东方法学》2019 年第6 期，第18 页；陈永强：《以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果》，载《中国法学》2018 年第2 期，第228 页。反对说又可依据情形区分为“后让与担保说”[34]参见杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013 年第3 期，第74页。“让与担保说”[35]参见梁曙明、刘牧晗：《借贷关系中签订房屋买卖合同并备案登记属于让与担保》，载《人民司法》2014年第16 期，第4 页。“抵押权说”[36]参见董学立：《也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷》，载《中国法学》2014 年第3 期，第288页。“为担保而给付”[37]参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力——〈民间借贷规定〉第24 条的解读》，载《清华法学》2016 年第3 期，第72 页。。

因此，如果当事人之间的合意构成担保，即为诺成性的担保约定，自可适用《民法典》中有关担保合同的规定并据以认定担保的类型，亦可兜底性地落入“其他具有担保功能的合同”的范畴。如若债权人并未享有对标的物的支配权，自不可就该标的物的变价所得优先受偿。因此，为避免“以物抵债”落入描述性用语的窠臼，并无必要另行作担保型以物抵债的规定，否则具有担保功能的、呈现出以物抵债外观的“担保型以物抵债”反而成为了各类担保的上位概念，不符合体系性和经济性。当事人为担保原债的履行作出约定的案型可适用《民法典》“其他具有担保功能的合同”的规定，不存在规则的缺失，无法认定存在制定法漏洞，《合同编解释》对“担保型以物抵债协议”的法律续造不合乎法教义学作业的章法。

（三）以物抵债协议给付的特征化

上述学说以当事人的意思自治为核心，围绕着以物抵债协议的成立要件、生效要件、新旧两债的同一性和法效果进行讨论，或尊重通过私法自治的方式约定的法律效果，或对私法自治进行限制，或根据私法自治设权行为设定法定法律效果。[38]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2012 年版，第3-4 页。下文将首先明确以物抵债协议的外延界限，将其与债的更改和担保合同进行区分；其次论证是否有必要限制当事人的意思自治而采要物的特殊成立要件；最后再对以物抵债协议与原债的同一性关系予以论证。

1.以物抵债协议具有独立性

在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案中，最高人民法院认为：“对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则……可能构成债的更改……亦可能属于新债清偿。”[39]通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案，最高人民法院（2016）最高法民终484 号民事判决书。有学者亦指出，在当事人有更改之意思时，应认定为债的更改，如果没有更改的意思，原则上为新债清偿。[40]参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2013 年版，第530 页。可见，司法实践和学理中不乏此种观点：将以物抵债协议作为上位的概念，对当事人之间的合意予以解释，将合意解释的结果纳入以物抵债的类型体系中，再进行相应的法律适用。依照此种观点，债的更改、为清偿之给付和担保合同都属于以物抵债，法院首先对当事人之间的合意进行解释，确定其为何种以物抵债协议，解释不明时适用原则性规定。

此种合意解释为先的二元结构看似合理，实际上导致“以物抵债”的概念不甚清晰，也导致其性质认定上的混淆。前文已述，如果能够识别当事人有消灭原债并成立新债的合意，自适用债之更改的法律效果；如果能够识别当事人有担保的意思，自可将其归入典型或非典型担保并确定相应的法律后果，也自无必要将二者归入以物抵债之概念范畴。申言之，只有以物抵债以“为清偿之给付”为内涵，并外延上区别于债的更改与担保合同，方能克服“描述性用语”的模糊性弊端。以合意解释为先固然是意思自治的要求，其本身并无不当，但其以明确的概念界定为前提，此亦是“立法技术”的准确性要求。[41]参见[德]恩斯特·齐特尔曼：《立法的艺术》，吴香香译，载王洪亮等主编：《中德私法研究（18）：民法规范与法学方法》，北京大学出版社2019 年版，第56 页。

故此，法官应首先根据合意解释的方法，对当事人的约定进行识别，将当事人之约定分别对应为债的更改、担保或以物抵债。在当事人的合意解释落入以物抵债的概念射程后，进一步识别当事人对于以物抵债协议成立、效力以及法律效果的约定。如此，以物抵债不再是对债的更改等法律现象的概括性描述用语，而是具有自身内涵和外延的独立法律概念。

2.以物抵债协议的成立无须要物

前文已述，学界将以合同成立要件是否须要物将其区别为诺成合同与代物清偿合同，前者的成立无需债权人受领给付的事实，后者的构成要件和法律效果则可参考学界共识及其他大陆法系立法例。[42]参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021 年版，第76 页。除非当事人约定合同的成立须附要物的条件从而排除任意性规范的适用，法律须在当事人并无约定或约定不明时予以替代填补，此亦是任意性规范的功能所在。[43]参见王轶：《民法典的规范类型及其配置关系》，载《清华法学》2014 年第6 期，第54 页。

从历史的角度考察，法国学者波蒂埃区分了代物清偿和买卖合同，但其所强调的物之交付是指债务人清偿原债须向债权人实际移转物的所有权，[44]J.Pothier,Trattato del contratto di vendita,tra.It.,Venezia,1834,pp.255-256.转引自谢鸿飞等：《债法总则：历史、体系与功能》，载《社会科学文献出版社》2021 年版，第409 页。并非指合同须“要物”才能成立。要物性的产生基于商品经济尚不发达的背景，法律为保障交易安全而充分关注契约成立的特定要件。然而，在经济充分发展且交易形式多样的现代社会，对交易安全保护的必要性不意味着以牺牲交易效率为代价，[45]参见谢鸿飞等：《债法总则：历史、体系与功能》，社会科学文献出版社2021 年版，第409 页。诺成性的设计亦能更大发挥法锁之价值。[46]参见崔建远、陈进：《债法总论》，法律出版社2021 年版，第77 页。

从现行制定法的角度考察，若将“现实受领他种给付”的事实作为合同的成立要件，须法律另有规定。由于我国法律并未对代物清偿作出规定，以物抵债协议的成立只需满足合同的一般成立要件。当事人之间固然可以自由约定要物性作为合同成立的要件，法官亦可运用代物清偿的民法原理作出裁判，但这并不意味着以物抵债合同的成立须“要物”，否则便是普遍地将当事人的意定效果限制为“须要物”的法定效果，不仅违背意思自治，还徒增法律适用的复杂性。[47]参见孙维飞：《定义、定性与法律适用——买卖型担保案型的法律适用问题研究》，载《华东政法大学学报》2021 年第6 期，第166 页。

综上，当事人可以约定以物抵债的成立要件是否要物，在当事人无约定或约定不明时，以物抵债协议的成立仅需满足合同的一般成立要件。

3.以物抵债协议与原债具有同一性

如果当事人合意消灭旧债而成立新债，实际上构成债的更改。换言之，在以物抵债中，就为清偿之给付达成合意并不消灭原债之关系，也并不构成对原债的变更，仅为创设另外的清偿给付方式。债之同一性首先取决于当事人的意思，如果当事人的经济目的并无变化，即使为清偿而以他种给付替代原给付，仍不改变债之关系的同一性。[48]参见陈自强：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002 年版，第300 页。

从以物抵债协议的目的来看，当事人达成以物抵债协议是为清偿原债并使原债的权利义务终止，并非为清偿新债而缔结新合同。以物抵债协议实际上是原债关系的延续，并非当事人为缔结新债而变更合同关系。

从衡量当事人利益的角度来看，以物抵债与原债的同一性更有利于保护债权人的利益，因为在债务人不履行新债时，债权人仍能主张旧债之权利。在当事人无更改之意思或意思不明时，法律须在考量当事人之间利益格局的基础上，对法律倾向于保护何者利益的问题作价值判断。双方为促成原债清偿之目的达成以物抵债协议，债权人不仅无过错，还为便利清偿而作出允许他种给付替代原履行的让步，理应予以优待。即使不考虑对债权人的优待，法律亦不能在当事人未有合意时作不利于当事人的意思填补，否则将实际上产生限制当事人意思自治的效果。我国台湾地区“民法”第320条[49]我国台湾地区“民法”第320 条规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”依此规定，以物抵债协议与原债具有同一性。参见郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2013 年版，第486 页。、《合同编解释》第28 条和司法实践[50]我国司法实践的主流观点认为，新债先于旧债履行，此时债务人不得以继续履行原债进行抗辩，债权人可直接受领新债给付，债务人给付瑕疵替代物时，债权人可选择主张新债违约或原债履行，参见肖俊：《以物抵债裁判规则的发展趋势与建构方向——2011-2019 年最高人民法院审判经验的考察与分析》，载《南大法学》2020 年第1 期，第101 页。都对物抵债协议与原债具有同一性予以肯认。

综上，通过对以物抵债协议性质的理论考察，可知“以物抵债”不甚清楚的概念是争议产生的原因之一。为避免用语的混淆，有必要将“以物抵债”界定为内涵为“为清偿之给付”，外延上区别于债的更改和担保的法律概念。在规范的配置上，通过任意性规范为当事人作合同成立诺成性、与原债同一的替代填补。

三、对《合同编解释》第28 条中以物抵债协议法效果的检视与修正

前文已述，“以物抵债协议”是指为清偿给付的诺成性合同，也即《合同编解释》所指的“清偿型以物抵债协议”。《合同编解释》规定了以物抵债协议的履行方式，具有续造《民法典》和造法的双重属性，有必要检视该条任意性规范的正当性。

在法律续造层面，《民法典》并未规定清偿型以物抵债，《合同编解释》第28 条为超出制定法原定计划的“超越制定法的法续造”。超越制定法的法续造须具备两个前提，一是所涉案型须不落入法外空间，二是无法借助单纯的法律解释和制定法内的续造获得答案。[51]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第536 页。由于《民法典》中并无以物抵债制度的规范联结点，而此类案件在实践中大量出现，亟需规范回应，两项前提均已获满足。在对续造结论进行检验和修正时，可以从“顾及法律交往”“事物本质”和“法伦理原则”三个层面进行考察。其中，前文已对统一以物抵债规则的实践需求予以列举，可不再检视“顾及法律交往”之标准。“法伦理原则”可进一步拆分为制定法的目的性考量和超越制定法思想的法伦理性原则考量，前者可以通过整体类推的方式探知，故本节从“事物本质”“目的性”和“法伦理原则”三个维度作正当性检视。

在司法解释的制定层面，《合同编解释》第28 条是替代性造法。立法者本应制定有关清偿型以物抵债的成文规范而未予制定，可能是由于立法者尚未来得及制定成文法，也可能是由于立法者出于法律政策之考量暂不立法，但法官却不能因此拒绝裁判，故须进行的造法。[52]参见戴孟勇：《民法解释学在中国大陆的实务运用——一个对照观察》，载张双根等主编：《中德私法研究（10）》，北京大学出版社2014 年版，第45 页。此种替代性造法不同于法官在裁判中的法律续造活动，而是同时承担了找法、正法、统法和补法的法源功能，其大块造法形成了“不可置疑的区块”，对法官行使审判权具有拘束力。[53]参见苏永钦：《司法造法几样情——从两大法系的法官造法看两岸的司法行政造法》，载王洪亮等主编：《中德私法研究（17）：司法造法与法学方法》，北京大学出版社2018 年版，第34-36 页。虽然《合同编解释》在解释论和立法论上具有双重面向，但是对二者的正当性检视存在共通之处。在对目的性的探寻上，都要求续造的结果和设定的规范不能脱离法的内在目的；在对合目的的手段上，都要求符合事物本质与平等原则。

（一）法律秩序目的之探寻

由于司法解释超越了漏洞填补的框架，其除了取向于制定法内在的目的外，还取向于超越制定法目的的法律思想，此种续造虽然在制定法之外，但仍然在法秩序之内。[54]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第519 页。如果要对尚未生效的司法解释进行正当性检视，就需要论证何为制定法内在的目的、何为超越制定法目的的法律思想、何为规范在应然层面的实现状态。

1.制定法内在的目的

实在法规划因其被立法机构制定且依靠公权力实施而获得权威地位，法官适用实在法规范具有正当性，并无疑问。而法官进行的法律续造是对规范直接适用的结果进行的修正。此种修正打破了法的确定性和规范的形式效力，因而需要续造者论证此种修正的正当性。续造者须通过目的论据证成法律续造的正当性。

为此，有必要说明目的论据的意涵。本节以拉伦茨和魏德士的主客观目的论观点及争议为线索，从功能解释的角度梳理立法者与法官的意志之争、立法者与人民的意志之争及客观目的的检验标准，对目的论据作进一步阐述。

（1）主观目的：作为授权内容的立法者意志

拉伦茨认为，立法者无法认识到所有的目的推论。因此，历史上立法者所确定的目标虽然是解释者的出发点，但是解释者同时取向于特定的目的，超越了“立法者意志”的历史实施和立法者的具体规范立场。规范可以被立法者从其固有的理性中得以理解。[55]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第418 页。首先，立法者在大多数情况下欲求的是法的客观目的。[56]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第419 页。其次，只有假定立法者有使法律调整“符合实际情况”，结论才有可能是恰当的。[57]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第419 页。立法者的意志体现的是立法的调整意图，[58]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第415 页。即便以此作为出发点，立法者历史上的意志和法律以及时代的内容变化之间仍然存在着张力。拉伦茨反对将法律不合理地人格化，法律目的不是立法者的意志或者其他心理学意义上的外在表征，而是同时包含了主观调整意图和客观目的。解释者在解释法律时，受到“客观—目的论”标准的约束。

魏德士则认为“客观—目的论”体现了“臆想的客观性”，此种解释方法不是为法律解释服务，而是为解释者所希望的对法律的违背或者修正服务。[59]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013 年版，第337 页。法律的目的就是立法者的意志，解释者不能凭空捏造法律中不存在的答案，否则其解释活动不再具有解释的意义，而是解释性的立法。[60]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013 年版，第338 页。法官在漏洞领域作出裁判，不是在“适用他人的标准”，而是在“制定自己的标准”[61][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013 年版，第340 页。，脱离法律的约束，从“法律的仆人变为法律的主人”[62][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013 年版，第338 页。。

上述争议的核心为，是立法者的意志决定解释的结果，还是解释者的意志决定解释的结果，申言之，是对解释者创造性司法活动和结论可验证性的分歧。然而，此种分歧的一个原因是二者看待事物的角度不同。魏德士从意志的层面看待法律解释，认为只要不是忠诚于立法者的意图，就是解释者的意志对解释结果产生了支配。然而，拉伦茨认为司法活动中的创造性因素并不意味着解释者的解释活动仅凭借其主观意志，还包括依据事物的本质和法伦理学原则，从论辩的行为中接近合理与正确。

常被称为立法者意志的主观目的并非简单心理意志的执行。否则，解释者要么直接将立法者的意志作为无可辩驳的标准解释法律，要么不加查明和论证地背离立法者的规范意图，以自身意志作为解释的标准。无论如何，解释者都脱离了法律的约束，法律适用者受适用法律约束的问题最终被对权威意志的追求所掩盖。藉由此种弊端，立法者的意志应被视作“虚构性”的授权而非对心理现实的执行，法律不是通过立法者意志的真实心理确定来形成其约束力，而是通过对适用法律的机构的具体授权来实现的。[63]Vgl.Shu-Perng Hwang,Nach wessen Willen? Überlegungen zur Auseinandersetzung zwischen subjektiver und objektiver Auslegung,JZ 77 (2022),S.1由此，立法者的意志并非预先确定，在法律适用中亦不必对立法者在历史上预期实现何种意图进行反复讨论。因此，所谓立法者意志并不是指立法者在历史上的心理意图的事实，而是指规范中包含的授权内容。法官在适用法律的过程中，须通过论证等行为证明其受授权的法律目的的约束，部分论证亦包含了对于立法者调整意图的阐释。

综上，如果仍然将立法者的意志定义为历史上立法者的心理现实，立法意志将成为对法律和解释者的约束。如果将立法者的意志定义为非现实存在的授权内容，即授权法官在法定目的之下进行适当的法律适用活动，那么法律通过对法官的具体授权约束法律适用活动。后者将适用法律的活动从意志教条中解放出来，明确了立法和司法的界限，即法律的约束力通过赋予司法机关具体的权力而非立法者对其心理意志的规定得以实现。据此，目的性限缩不同于心理学论述，主观目的论据不是历史上立法者的心理事实。历史上的立法材料并非目的性限缩的证成的出发点，而是解释规范的考量因素。

（2）客观目的：作为客观约束的正确法原则

依据“客观—目的论”，存在证明司法裁决合理性并验证其正确性的方法。[64]Vgl.Karl Larenz,Richterliche Rechtsfortbildung als methodisches Problem,NJW 1(1965),S.10.zitiert nach Shu-Perng Hwang,Nach wessen Willen? Überlegungen zur Auseinandersetzung zwischen subjektiver und objektiver Auslegung,JZ 77 (2022),S.1070.在二元效力结构的成文法中，此种方法要求法官既要考虑法律条文中公开的文义，亦应遵循法律条文追求的意义与目的，即法律文本背后的规则。基于后者，法官可对前者进行修正，阐明未体现于公开文义的规则并将其具体化。[65]参见于程远：《民法上目的性限缩的正当性基础与边界》，载《法学》2019 年第8 期，第30 页。除上文讨论过的主观目的，法律背后的规则亦包含取向于事物本质和法伦理原则的客观目的，立法动因、社会效益等法官自身对“法的不合理性”的确信，并不构成法律续造的正当性基础，不是目的论据。[66]参见于程远：《民法上目的性限缩的正当性基础与边界》，载《法学》2019 年第8 期，第30 页。相较于其他动因，司法政策和政治目标能否构成目的论据的争议较大。魏德士不仅认为法律的适用应排除法律政策目标，还质疑“客观—目的论”以自欺欺人的方式，以正确性的外观掩盖其为政治目标服务的实质。[67]Vgl.Rüthers,Bernd,Methodenfragen als Verfassungsfragen?,Rechtstheorie,Bd.40,Nr 3 (2009),S.275.

我国亦有学者提出民事政策的“双重控制的法律漏洞填补方法”。[68]参见梅夏英、陶好飞、许可：《法学方法论视角民事政策的司法适用——〈最高人民法院公报〉案例再阐释》，载《河北法学》2013 年第12 期，第12 页。将司法政策和政治目标作为目的论据突破了立法和司法的界限，也不具有合理依据。在民主国家，选择和实现政治目标是立法机关的任务，法院无法就经济政策、货币政策等领域的适当措施作出裁决。正如拉伦茨所说：“法官必须以法律为导向，而不是以他认为合适的政治目标为导向。”[69]Vgl.Karl Larenz,Der Richter als Gesetzgeber? FS Heinrich,1974,S.31 ff.据此，如果将司法政策和政治目标作为目的论据，那么基于此进行的法律解释和续造便突破了立法和司法之间的界限。立法者相较于法院具备更好的信息基础，在作出法律政治决定方面更具专业性，立法过程中的辩论和民主机制更是选择和限定法律政治目标的必要条件。[70]参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009 年版，第73 页。据此，由于司法裁判过程无法满足前述必要条件，将司法政策和政治目的作为目的论据缺乏合理依据。

2.超越制定法的思想

法律目的是释法者认为立法者所持有的能产生良好效果的判断。[71]参见[瑞]佩策尼克：《论法律与理性》，陈曦译，中国政法大学出版社2015 年版，第382 页。为此，释法者必须依赖于“正义法理论”作出“良好判断”。“正义法理论”以区分理论法学和技术法学为基础，由德国学者施塔姆勒首倡。本节首先阐释“正义法理论”与“立法目的”之不同，即理论法学与技术法学的区分；其次结合拉伦茨对正义法理论的阐发，将上述结论作为达成正当目的的手段，并通过追问其“是否和一般法的基本理念相一致？”检视其是否具有正当性。

根据“法是服务于人类目的的手段”的理念，施塔姆勒将法学研究区分为技术法学和理论法学。技术法学与“再生产”相关，通过解释实在法的概念和原则，技术法学旨在确定实在法的特定意志和立法权的真实意图。技术法学的研究以解释和厘清实在法的特定意志为技术目标、绝对法和终极目的，将法作为目的而非手段。施塔姆勒认为，技术法学者容易陷入形式主义思考的危险。法学形式主义是指，形式的结果构成质料的条件。法律规则构成人们进行社会生活的条件，法律规则是形式条件，人们的共同生活构成作为质料由前者决定。法律规则的制定和解释受限于其所处时代的社会经济条件，如果将此种受限的法律规则作为绝对意识的统一体和研究的终极目标，那么就陷入了形式主义思考方式的误区，失去与社会智识生活的全部关联。作为形式科学的法学须超越了技术法学的研究目标，明确独立于特别社会经济条件的法律体系内容。

理论法学和技术法学的区别在于观察倾向上的差别，技术法学将受限于当时的社会经济条件，将现行的实在法本身视为目的，而理论法学则将其视为达成某种目的的手段并研究此种手段的真实价值，试图予以勉力批判和引导。为达理论法学的目标，须确立一种标准以判断特定法律规则的内容正义与否。施塔姆勒将此种标准称为“正义法的理论”，并以此考察特定法律规则是否正义，即“一个正义的法律规则是指这样一种规则，在特定情形下，它与一般法的基本理念相一致”。[72]参见[德]鲁道夫·施塔姆勒：《正义法的理论》，夏彦才译，商务印书馆2016 年版，第36 页。虽然理论法学超越了技术法学，但不能够取代技术法学，两种方法作为观察实在法的不同倾向，构成法学研究的链条。技术法学对受经验所限的法律规则进行阐释，是理论法学的手段和必要条件。理论法学则通过正义法判断该法律规则的内容是否正义，法律的实施如何能够倾向于正义。

在此基础上，拉伦茨将法分为确保法律和平和正义的法理念、法律原则和法律规整三个递进具体化的层级，法律原则是正确法的载体，是一般法理念与法律规整之间的中介。[73]参见[德]卡尔·拉伦茨：《正确法：法伦理学基础》，雷磊译，法律出版社2022 年版，第21 页。正确法原则通过其积极功能使得法律规整被正确地具体化，通过其消极功能排除与之不符的法律规范，[74]参见雷磊：《法哲学的另一条腿——拉伦茨〈正确法〉导读》，载《燕大法学教室》2022 年第4 期，第167 页。将法律规整回溯至法理念。法官在确定客观目的论据时，应取向于正确法原则，[75]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020 年版，第423 页。通过其消极和积极的功能阐明规则合法理念的目的。

综上，正确法原则是法律续造结论的证立基础，通过技术法学的方法把握主客观目的，并在理论法学的视角下，将限缩后的规范与正确法原则进行反复对比，能够证立其符合正确法原则的意义内涵，并因此符合正义法的法理念，从而有利于人类智识的共同进步。

（二）新债清偿型履行方式的证成

在新债清偿中，债权人不能任意选择请求债务人履行新债或原债，须先请求债务人履行新债。只有当新债务不能履行、无效或被撤销时，债权人才能请求履行原债。根据《合同编解释》第28 条的规定，如果债务人迟延履行、不完全履行或者拒绝履行以物抵债协议，债权人享有选择请求债务人履行旧债或新债的权利。此种履行方式区别于新债清偿，在债务人并非履行不能时，并未要求债权人先行使新债请求权。因此，有必要检视上述两种续造的方案何者具有正当性。

1.基于事物本质考量的检视

事物本质与平等原则相联系，这要求立法者和法官的根据事理的不同对事物做不同的处理。一方面，可从“赋予选择权”的履行方式回溯至制定法中的类似案型，并论证其与以物抵债协议的可比性。另一方面，结合以物抵债自身的事物本质，作不与之悖逆的修正。

《合同编解释》第28 条的前件为“债务人未按照约定履行以物抵债协议”，《民法典》第577 条是当事人请求继续履行、采取补救措施或赔偿损失的请求权基础，为严守契约，避免一方为履行契约所作的努力落空，继续履行请求权应处于优先顺位。[76]参见王洪亮：《强制履行请求权的性质及其行使》，载《法学》2012 年第1 期，第110 页。依据《民法典》第467 条，以物抵债协议适用《合同编通则》的规定，亦应遵循《民法典》第577 条中的继续履行规则，不违反民法的内部体系。

《合同编解释》第28 条的后件为“债权人得选择行使新债或者旧债请求权”，与之相似的规范为《民法典》第515 条所规定的选择之债。对于选择之债的性质，学界的争议主要可分为“复数债权说”和“单数债权说”。复数债权说的支持者认为，选择之债是附条件的数个债权债务关系，又可分为“停止条件说”和“解除条件说”，前者以他种给付未经选择确定为停止条件，后者以他种给付被选择确定为解除条件。[77]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组：《中国民法典适用大全·合同卷》，人民法院出版社2022 年版，第481-482 页。支持单数债权说的学者又可分为“条件说”和“特殊债权说”，前者又可细分为“停止条件单数债说”“解除条件单数债说”和“折衷单数债说”，其区分实益在于数种给付在被选定前是否发生效力。支持特殊之债说的学者则认为，选择之债自成立时即已确定，唯其给付标的未得确定，给付标的因当事人的择一选择得以具体确定，是现在之债、单数之债、特殊形态的债。[78]参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第265-266 页；孙森焱：《民法债编总论》（上册），法律出版社2006 年版，第346-347 页。

只有“复数债权说”下的选择之债在性质上类似于以物抵债协议中两债并存的关系。但是其在履行方式上与《合同编解释》第28 条的“择一履行”具有可比性，无论采何种学说，履行的择一性是选择权原则性归属的考量基础。在选择之债中，以选择权归属于债务人为原则，以当事人另有约定或者法律另有规定为例外。一方面，选择权的分配是因为债的履行须通过给付先行确定，由债务人选择更便利。另一方面，选择权的分配是对债权人、债务人和第三人间利益的权衡，立法者为便利债务人选择最适宜自身的债务履行方式并促进交易实现，原则上将选择权赋予债务人。法国、德国和日本民法亦采相同的立法例。[79]《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999 年版，第297 页；《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014 年版，第74 页；《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2015 年版，第90 页。

在以物抵债之情形，债权人和债务人在择一履行上面临相似的利益权衡。若赋予债权人选择权，则债务人须同时为履行新债和旧债做准备以待债权人选定，较维持旧债更加重了债务人之负担，不仅违背同等事物相同处理的原则，更违背以物抵债协议之目的。申言之，在以物抵债协议中，当事人为清偿旧债而出于当时交易状况之考虑订立新债，难谓新债和旧债处于并列平等之地位，新债应优于旧债。在当事人本身订立选择之债，且数宗给付处于平等地位的选择之债中，尚且因债务履行须先行确定给付，[80]参见王家福：《民法债权》，中国社会科学出版社2015 年版，第70-72 页。以及为交易便利之目的将选择权原则上赋予债务人。在新债实际是为清偿旧债之给付的情形下，是否能择一履行尚存疑问，更遑论将选择权赋予债权人。新债是在旧债成立之后，为清偿所订立，说明旧债之履行已经出现或者有概率出现障碍，当事人为促进债权的实现而订立，并非自始订立的数宗给付并列的选择之债。如若新债、旧债之表述仍有并列二者之嫌疑，可理解为债之关系并未改变或消灭，债权人不应首先依据此债之关系提出请求，而应先尝试由为清偿而给付的标的物受偿。[81]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004 年版，第195 页。若允许当事人可择新债或旧债之一履行，就是允许当事人之一回复至旧债履行障碍之窘境，那么当事人为清偿旧债所作的安排已无意义，亦不符合合同严守之原则。

2.基于目的性考量的检视

立法者不以在规范条文中明示其目的为惯常做法，此时须以法律规范文本、立法资料等推断法律目的的内容。有学者将此种目的的探寻称为“逆推法”：“有法律未明目的，亦无从于法律名称中觅其目的者，则必以‘逆推法’予以探求，盖法律个别规定或多数规定所欲实现之‘基本价值判断’，较为具体，易于觅致，以之加以分析、整合，不难理出多数个别规定所欲实现目的，斯即规范目的。”[82]杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013 年版，第172 页。为此，首要步骤便是从个别和多数规范中进行价值探求。

无论当事人是否享有在新债和旧债中择一请求履行的请求权，此种以物抵债协议的目的是为清偿。清偿是指债务人依债之内容和本旨实现债务内容，其意义在于实现满足债权人之目的，此亦是债之关系的目的。[83]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第647 页。债之关系可谓是“民法”的核心，财产的流转和交换、提供劳务与就业报酬、社会的生产和消费、损害风险的产生和分配，无不与债之关系息息相关。[84]参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013 年版，第50 页。以物抵债的目的在于便利债务人履行债务，促进交易目的的达成。但同时，债之权利义务一经确定，当事人又须遵守合同严守原则和诚实信用原则，依债之约定全面履行自身义务，即债务人应按照约定及时、足额清偿债务，且任何一方不得擅自变更债之内容。由此，在债的清偿制度中，价值的判断体现为“动”和“静”两种价值倾向，“动”意味着促使债之当事人尽可能地履行债务并达成交易之目的，“静”则意味着当事人履行债务应当严守约定。就价值角度而言，清偿制度的目的在于兼顾促进交易目的达成与合同严守价值的多元协同，“动”和“静”的价值取向呈现此消彼长的态势。如果过分偏重于合同严守，则不利于物尽其用与交易效率之促进。从立法文本来看，从对以物抵债协议作出规定，到《合同编解释》规定了清偿型以物抵债协议，立法者已做出了价值判断，即为促进交易效率和债权人债权的实现，可以突破合同严守原则，允许当事人变更给付标的。但是，根据债之原理和现有规范，当事人作此种变更的前提是基于双方意思表示一致的意思自治，在坚守促进交易价值的同时，亦要求当事人之间以意思自治为基础并且受此约束，实现价值之间的共存。以物抵债中的价值取向为兼顾交易效率，否定了旧债严守价值的优先考量。

在宏观上，立法的价值取向通过“逆推法”得以明确，有必要继续从微观角度探寻系争规范下各方当事人的利益保护格局。在当事人的利益保护方面，其关系并不是如价值取向一样呈现出此消彼长的优先关系，而是多方当事人之间利益的平衡。在清偿型以物抵债中，存在多个涉及当事人利益的“联结点”，分别是合同成立、旧债是否消灭和履行顺序。在合同成立方面，争议在于以物抵债协议“是否要物”，采要物说更有利于保护债务人的利益，能使其免于被债权人请求强制履行价值明显超过原定给付价值的他种给付之风险。[85]参见陈自强：《论代物清偿——契约变更与结束自由之考察》，载氏著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002 年版，第324 页。在旧债是否消灭方面，争议在于是“代替清偿”还是“专为清偿”。在以券抵债的场合，因证券和支票等他种给付不如现金或汇款具有确实性，存在交易的风险。因此，采“专为清偿”能够保护债权人免受不当风险的负担，即当证券或支票无法兑现时，债权人基于旧债的请求权不受妨碍，此有利于既存债务得以顺利清偿。[86]参见[日]於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣译，台湾地区五南图书出版有限公司1998 年版，第379-381 页。在履行顺序方面，争议在于“择一说”或者是“非择一说”，即债权人仅能先请求债务人履行新债，抑或是可择一请求。若采后者，债务人须分别就两种交易作出安排并等待债权人的选择，交易关系在此之前无法得以确定。换言之，债务人不仅未能通过他种给付清偿原债，反而在原债基础之上另负担新债并不得不为此作出交易安排，面临可能被债权人请求强制履行价值远超原定给付的风险。无论债权人在订立以物抵债协议之时是否确有以他种给付优先替代原种给付之意图，其仍可根据市场情势之变化作出最有利于自身之选择。

综合观察上述三个联结点，现有规范不仅未采有利于债务人之要物合同说，还为保护债权人免受风险而保留旧债，为债权人之利益而赋予其选择权。换言之，现有规范作出了债权人利益完全优先于债务人利益之判断。尽管其目的可能是为保护并无过错的债权人，但却过度忽视了债务人的利益，导致利益的失衡。然而，现代民法的目标模式为平衡地保护各方当事人的利益，既无必要过强地保护一方，亦不可忽视另一方之利益。[87]参见朱庆育：《寻求民法的体系方法——以物权追及力理论为个案》，载《比较法研究》2000 年第2 期，第113 页。“多元的平衡而非侧重保护某个主体。唯须强调的是，自由须以平等为前提；双方当事人地位悬殊，一方屈服于他方意志之下，即无公平正义可言。”[88]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013 年版，第50 页。作为原则性规定的系争规范赋予债权人选择权，将导致过分保护债权人的权益，从而损及债务人的利益，甚至于债务人会不再采用以物抵债的方式清偿债务，以物抵债就会失去其应有的促进交易效率之价值。因此，须寻求双方的利益平衡点，并将其作为限缩的界限。新债清偿理论已为限缩系争规范提供了借鉴。在新债清偿中，旧债并不消灭，只是使其停止作用，以新债履行作为旧债消灭条件，以新债务不履行作为旧债回复之条件。[89]参见邱聪智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2003 年版，第454 页。如此，债务人仅需要为新债履行作出准备，而新债又是双方为消灭债务之目的，在其考虑了当时清偿之障碍和市场形势的情形下所达成的合意。在债权人的利益因请求履行新债未果而有受损之虞时，债务人的利益才因其不履行之行为而处于劣后地位。此时，可通过回复旧债的方式，将当事人间失衡的利益格局进行修复。由于新旧债并非单纯并存，双方均有义务依新债本旨实现债务内容，而新债又为便利清偿计，实际上符合立法者的价值选择。

故此，以物抵债协议为替代原债务之备位约定，不同于债务变更，债权人应先行使新债请求权之构造，既平衡当事人之利益，又符合以物抵债的制度本旨，亦能够促进交易效率与债权实现的价值选择。

3.基于法伦理原则考量的检视

修正后的规范要求债权人须先请求债务人履行新债，在催告后的合理期限仍未按照约定履行以物抵债协议时再恢复旧债。其一，修正后的规范是对自我拘束原则的具体化，即缔约双方具备自我承担和履行责任的能力，其因自身行为而受拘束。[90]参见[德]卡尔·拉伦茨：《正确法：法伦理学基础》，雷磊译，法律出版社2022 年版，第53 页。当事人既已另达成以物抵债协议，缔约双方就应受其约束，优先为实现新债内容作出努力。其二，修正后的规范是对平等对待原则的具体化，即要求立法者在对相同事物提出标准时不实行任何差别对待，[91]参见[德]卡尔·拉伦茨：《正确法：法伦理学基础》，雷磊译，法律出版社2022 年版，第125 页。亦要求立法者充分考虑不同事物的差异而区别处理。该规范结合以物抵债协议的履行顺序与选择之债在事物本质上的差异，即并列的给付并非处于随时可相互替代的平等地位，他给付为消解原给付之障碍而存在，并区别处理。其三，修正后的规范是对比例原则的具体化，即对利益侵害或不得逾越为了保护他人的利益所必要的程度。[92]参见[德]卡尔·拉伦茨：《正确法：法伦理学基础》，雷磊译，法律出版社2022 年版，第131 页。该规范纠正了系争规范对债权人利益的过度保护。其四，系争规范是对等价原则这一正确法原则的具体化，即在一方的履行不等价时，给予另一方权利以实现状态的均衡。限缩后的规范一方面保留旧债，另一方面使得旧债在债权人请求债务人履行新债未果时回复作用，实际上是根据他种给付不能兑现的情形分配风险，不使债权人遭受过分不利。[93]参见[德]卡尔·拉伦茨：《正确法：法伦理学基础》，雷磊译，法律出版社2022 年版，第73 页。

（三）期前订立以物抵债协议的证成

根据文义解释，《合同编解释》第28 条将清偿型以物抵债协议的构成要件明确为“在债务履行期限届满后达成”，将债之双方在债务履行期限届满之前为清偿所作之安排排除在外。根据体系解释，《合同编解释》第29 条明确将债之双方在债务履行期限届满之前达成的以物抵债协议认定为具有担保功能的合同，无论当事人是否约定为清偿而给付。

1.基于事物本质考量的检视

前文已述，“同等事物相同处理”的平等原则可用来确认法律续造是否悖逆事物的本质。在逻辑上，平等原则的运用体现为类比推理，论者须比较系争案型和其他规范的相似性论据，从而作出续造方案是否妥当的判断。

平等原则可以作为明确法律秩序计划并评判续造是否合乎事物本质的标准。这一原则实际上根植于人类对于法律与和平的追求。人们在共同社会中，将正义内化于法律之中，并通过实施法律将人们的行为和共同生活向正义的方向调整。因此，为维持人们共同生活所必需的和平与秩序，人们期待法律能够发挥保障和平与秩序的功能，须保证相同问题相同处理，不同问题不同处理。[94]参见舒国滢、王夏吴、雷磊：《法学方法论》，中国政法大学出版社2018 年版，第388-399 页。因此，一方面可从积极的角度考察法律秩序对于相类似的案型如何处理，另一方面可从消极的角度寻找例外系争案型和规范案型的差异点，并考察此种差异是否如此重要，以至于应当对系争案型作出另外处理。当法律秩序对类似案型所欲实现之目标无法通过适用系争规范得出，或者法律本应对例外案型和规范案型作出不同的评价时，此种规则的悖反就违反了法律秩序的计划。

《合同编解释》不允许当事人在原债履行期限届满前订立为清偿之给付的以物抵债协议，第29条的逻辑在于：其一，对于期前以物抵债协议，通过合同解释的路径，将名不符实的合同解释为担保合同。其二，对于约定流担保而无效的合同，通过无效法律行为转换的法教义学作业，将其转换为变价受偿而维持效力。然而，如果能够识别合同中以物抵债协议的特征性给付，在合同解释环节就排除担保合同具体规范的适用。

图二 期前以物抵债协议的识别过程

上述识别过程运作的前提在于“为担保之给付”和“为清偿之给付”存在区别，有必要考察为清偿之给付和为担保之给付[95]由于《合同编解释》以债务履行期限是否届满作为区分标准，清偿型以物抵债和担保型以物抵债的法律意义亦含此标准。为避免歧义，此处分别采用“为担保之给付”和“为清偿之给付”之用语。的差异。在目的方面，为清偿之给付是为债权的实现另创设给付途径，而为担保之给付是为确保原给付的实现。在变价方面，为清偿给付的债权人原则上负担变价义务，而为担保之给付中债权人原则上不负变价义务，与原给付存在障碍时方享有变价权，负担较轻。在给付顺序上，为清偿之给付得债之双方应先促成新债，给付不能时回复旧债之关系，而为担保给付的当事人则是应先为原给付，债权人无须返还担保物于债务人，原给付不能时诉诸担保。在涉及第三人时，此种履行顺序的差别尤为明显，即在为清偿之给付中，债务人享有拒绝履行原债之抗辩，第三人应先为他种给付；在为担保之给付中，债务人应先为原给付，第三人则处于补充地位。故此，两种类型的以物抵债协议产生不同的法效果，其根源在于为清偿之给付的目的在于以额外的方式创设代替原给付的清偿方式，而非出于债务人责任财产不足之考虑，为避免债权实现风险而意图优先受偿。[96]参见刘家安：《民法物权》，中国政法大学出版社2023 年版，第251-252 页。

因此，在债务履行期限届满之前，如果债权人明知存在某种情势必将导致债务人无法为原给付或陷入迟延履行之境地，并出于通过他种给付所生利益清偿原债之目的而订立以物抵债协议的，应原则上将其认定为清偿型以物抵债协议。而立法者遗漏了此种在债务届期前，债之双方为清偿作出安排的案型，如果径行认定以物抵债协议的性质是“为担保之给付”，不仅违背当事人的意思自治，更在法效果上偏离立法者的规范意图。是以，如果依据法律规范的目的，应当将立法者并未考虑在内的例外案型作出补充性的修正。[97]参见舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论前沿问题研究》，中国政法大学出版社2020 年版，第401 页。

综上，比较以物抵债协议中债权人的履行方式与选择之债之异同，比较成立于债务届期前的以物抵债协议与为担保之给付的异同，《合同编解释》第28 条赋予债权人在新旧债中择一请求履行的权利，并认可成立于债务届期后的以物抵债协议的效力之规定违反了消极的平等原则，不符合事物本质的要求。

2.基于目的性考量的检视

若债权人在期前明知债务人无法为原给付或者迟延履行，并基于此与债务人订立以物抵债协议，双方虽为清偿订立协议，但仍被认定“为担保之给付”。

在原合同债务未届期的情形下，债务履行存在期前的履行障碍，即债务人明确拒绝履行或以其行为表明拒绝履行时，或原合同债务不能履行的情况下，以物抵债已存在适用的空间。在该事实类型中，当事人是为清偿目的出于真实的意思表示就原给付的变更形成合意、订立以物抵债协议，逻辑上被清偿型以物抵债协议的本质所涵摄。若该合意非构成合同无效要件，以物抵债协议成立并生效。新债清偿是债之双方对于清偿方式的约定，亦即经由债务人为他种给付，债权人将其变价所生利益，依原债之本旨间接清偿自身债权，以便利清偿、化解僵局、促进交易目的实现。

如果赋予系争案件事实以新债清偿的法效果，债权人仍承担对他种给付的变价义务，亦应先请求债务人履行新债的他种给付，且双方亦能及时根据情势之变化作出清偿安排，更有利于促进交易效率，符合法律规则之目的。故此，系争案件事实符合该法律规则所规范之事实类型的本质，可作为当下个案的裁判规则。

3.基于法伦理原则考量的检视

如果赋予系争案件事实以新债清偿的法效果，实际上是尊重当事人的意思自治，并能在合意不明时，依据最符合当事人意思、符合一般理性人期待之方式认定协议性质，不为提倡物尽其用、促进交易的法律价值取向所否定，符合自决及平等对待的正确法原则。

四、对《合同编解释》第28 条中以物抵债协议效力的延伸

通过以物抵债协议，债权人创设额外的清偿途径，促进原债本旨之实现。在不消灭原债的情形下，为使合同目的不致落空，须对被修正的法律续造作法效果的延伸评估，以下逐一论述之。

（一）债务人享有抗辩权

1.延期给付的抗辩

对规范进行修正后，于债务履行期限届满前后达成的以物抵债协议均可为清偿性质。若当事人对此有明确约定，则债务人可延期给付自无疑问。唯在无明确约定时，规范须依据以物抵债协议达成之时的情形，对债权人之意思进行填补。

在双方于债务履行期满前达成以物抵债协议的场合，债权人在当时可能已知或能够预见债务人必然迟延履行。此时，由于债权人明知债务人势必因某种情势陷入迟延履行，仍为实现债权内容而同意债务人为他种给付并负担变价和注意义务，而他种给付的履行期限晚于原给付履行期限，那么债权人的行为实际构成对债务人延期给付的默示同意，即使债务人为他种给付时晚于原定给付时间，亦不承担迟延履行责任并可主张权利成立的抗辩。

双方于债务履行期限届满前达成以物抵债协议，债权人不知导致债务人迟延履行之情势。亦或者，双方于债务履行期限届满后达成以物抵债协议，债务人已迟延履行。此时，若无明确约定，应认定债权人仅同意债务人为他种给付并承担为清偿目的的变价义务和注意义务，不包括对债务人延期履行的同意，债务人仍应负迟延履行责任，标的物损毁、灭失的风险并未移转。

2.旧债中的抗辩权

若当事人在合同有效的范围内排除旧债既存抗辩，应尊重当事人之意思。在当事人并无约定的情形下，由于旧债本身并未消灭，附着于旧债的抗辩及抗辩权原则上可得行使。在直接给付的场合，若债务人已自愿履行债务，则不得请求返还已为之给付。由于以物抵债是为创设债权实现的额外途径，债权人不应获得比旧债中更优的地位。故此，在以物抵债的间接给付中，债务人虽交付他种给付之标的物，但未产生清偿之效力，其仍可在债权人变价前行使抗辩或抗辩权。

（二）债权人的变价义务

债权人负担先行请求债务人履行新债之义务，债务人不享有可择一请求的选择权。修正后的以物抵债规范在保留旧债之关系的前提下，为债务人创设以清偿为目的的他种给付。此种法效果虽是为实现债务人之权利，但同时亦须债务人将该他种给付进行变价。换言之，为清偿之目的，债务人虽得额外给付之途径，但其债的清偿系他种给付在原债额内的变价利益。因此，债权人亦有义务将他种给付予以积极变价，债务人亦得在新债关系中请求债权人为变价所必要之一切行为。[98]Vgl.Joachim Gernhuber,Die Erfüllung und ihre Surrogate: sowie das Erlöschen der Schuldverhältnisse aus anderen Gründen,Aufl.2（1994）,S.160.转引自王千维：《论为清偿之给付》，载《政大法学评论》第121 期（2011 年），第1 页。基于此，债务人交付标的物于债权人，债权人再将标的物变价并在原债范围内受偿，实际是债务人为“间接给付”。[99]参见王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社2003 年版，第301 页。除变价义务外，在债权人先行请求债务人履行新债且债务人履行他种给付之后、债权人将该标的物变价之前，债权人在为清偿自己之债权保管和使用该标的物的过程中负有注意义务。[100]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004 年版，第197 页。

债权人违反变价义务的判断标准依赖于对债权人变价和注意义务程度的认定，此种认定又以债权人的法律地位为基础。支持“代理说”的学者认为，债权人仅被授权代理债务人转让标的物或授权以自己之名义转让标的物。[101]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译，法律出版社2004 年版，第196 页。支持“信托说”的学者认为，债权人与债务人之间成立委托关系。[102]参见王千维：《论为清偿之给付》，载《政大法学评论》第121 期（2011 年），第1 页。支持“类似委托说”的学者认为，债务人不享有随时解除委托合同的权利，因此只能是类似于委托的关系，对于债权人违反义务及责任承担，可类推适用委托合同的相关规定。[103]参见王千维：《论为清偿之给付》，载《政大法学评论》第121 期（2011 年），第1 页。以物抵债协议因保留旧债而具有无偿性质，依照无偿合同之性质，债权人违反注意义务可类推适用无偿保管人赔偿责任的条款，债权人违反变价义务可适用无偿受托人赔偿责任的条款，其只需履行与处理自己事务同一的注意义务，也即仅在故意或重大过失的情形下承担赔偿责任。[104]参见宁红丽：《无偿合同：民法学与社会学之维》，载《政法论坛》2012 年第1 期，第106 页。

（三）他种给付存在瑕疵

新债清偿型的以物抵债协议为无偿合同，债务人不负瑕疵担保责任，[105]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002 年版，第697 页。以物抵债协议之本旨亦非为实现债权提供担保，而仅为债务人创设通过他种给付清偿原债的可能途径。[106]参见王千维：《论为清偿之给付》，载《政大法学评论》第121 期（2011 年），第1 页。

在债务人给付瑕疵的场合，债权人自可向其主张违约责任。由于债权人同时负变价和注意义务，新债之履行并非直接给付，则可能存在债务人给付瑕疵导致第三人买受标的物后受损并请求债权人承担违约或侵权损害赔偿责任之问题。由于合同具有相对性，第三人自不能径直向债务人请求损害赔偿，债务人亦不负瑕疵担保责任。此时，若债权人对第三人承担损害赔偿责任而无处追偿，其原债实际并未获得终局的清偿，旧债能否起死回生？由于以物抵债不要求原定给付与他种给付在价值上完全相同，当事人达成合意时，如何处理价值的差额问题？[107]参见王利明、房绍坤、王轶：《合同法》，中国人民大学出版社2013 年版，第188 页。也即，如果债务人所为他种给付无法变价，或变价后利益远低于原债额，债权人是否仍负变价之义务而不得直接主张旧债之权利？如果债务人变价后方知该他种给付标的物属上述情形，其信赖利益的损害如何弥补？一种观点认为，视他种给付上之瑕疵是否具有法律上之重要性，如果该他种给付在交付债权人后仍无法治愈，债权人不负变价义务，债务人亦不享有旧债消灭之抗辩。[108]参见房绍坤：《论新债清偿》，载《广东社会科学》2014 年第5 期，第246 页。若债权人因给付瑕疵所损失的利益高于他种给付所生利益，可类推适用委托人赔偿责任之条款，债权人因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向债务人请求赔偿损失。[109]参见王千维：《论为清偿之给付》，载《政大法学评论》第121 期（2011 年），第1 页。

与其径行争议当事人间的利益衡量，不如试图从合同法原理中寻求方案。既然以物抵债协议是为清偿目的订立的合同，亦适用合同解除的相关规定。《民法典》第563 条第1 款第4 项将“其他违约行为致使不能实现合同目的”作为法定解除事由。在预设情形中，如果他种给付标的物存在瑕疵，最终导致其所生利益不能实现按照原债本旨清偿的目的，系合同目的落空，债权人享有法定解除权。债权人行使解除权后，自发生未履行的部分终止履行，已履行之部分恢复原状的法律效果，债权人亦可就其损失向债务人主张损害赔偿。若采此路径，仍余一问题尚未解决，即解除并不使合同溯及既往地归于消灭，债权人能否仍按旧债之关系请求履行？一种观点认为，债务人恢复原状及赔偿债权人损失的义务与新债具有同一性，旧债既已消灭，便无法回复。[110]参见邱单智：《新订民法债编通则（下）》，中国人民大学出版社2003 年版，第453 页。另一种观点则认为不能脱离以物抵债之目的，即最终是为实现旧债内容，由于新债解除，旧债可重新成立。换言之，回复旧债是恢复原状之法效果的应有之义。[111]参见王洪亮：《以物抵债的解释与构建》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016 年第6 期，第106 页。实际上，依据修正后规范的法律效果，旧债附解除条件，唯有为清偿而恰当履行新债时，解除条件方才成就。在债务人为瑕疵给付的场合，其自始便未恰如其分地履行新债，旧债之解除条件并未成就。旧债并未消灭，债权人自可依据旧债主张权利，亦可不必舍近求远地讨论“起死回生”的复杂关系。

综上，债权人签订为清偿的以物抵债协议，若无特别约定，原则上推定债权人负有对他种给付标的物的变价义务和变价前的注意义务。依据以物抵债协议签订的时间和债权人对债务人可能迟延履行的知悉状况，分别认定债权人是否同意债务人延期给付。债务人仍可就旧债的既存和将来债务主张抗辩，其不对他种给付的瑕疵负瑕疵担保责任，但此时旧债的解除条件并未成就，债权人亦可同时通过行使法定解除权寻求救济。

结论

“以物抵债”尚属不甚清楚的法构造，司法实践中大多参照大陆法理论中的代物清偿、债的更改和新债清偿予以处理，但对其性质的争议从未停息。由于“以物抵债”的内涵和外延未被界定，多套话语体系在相关的讨论中相互杂糅，根本性的争点并未凸显，亦无法形成统一的以物抵债规则。《合同编解释》兼具法律续造和替代性造法的性质，可基于事物本质、制定法目的和法伦理原则的考量维度，对其作解释论和立法论上的双重检验。

首先，对以物抵债协议的概念应予以清晰的界定，以物抵债是当事人为清偿之给付而订立的合同，债务人向债权人为他种替代给付，债权人受领给付。在确定当事人约定的性质时，应先对当事人之间的合意进行解释，如果当事人有消灭原债的债之更改意思或担保的意思，此种约定不是以物抵债。以物抵债协议为诺成性合同，当事人亦可约定“要物”等特殊成立要件。其次，《合同编解释》第28 条以原债履行期限是否届满为区分担保型和清偿型以物抵债协议的标准，并未考虑到债之双方在原债履行期限届满前为清偿作出交易安排的可能案型。清偿型以物抵债协议的原则性规定采新债清偿的法构造，却赋予债权人在新旧两债中择一请求履行的选择权，导致多元利益的失衡。对此，可作两处修正：其一，允许当事人订立期前以物抵债协议；其二，债权人不能任意选择请求债务人履行新债或原债，须先请求债务人履行新债。只有当新债务不能履行、无效或被撤销时，债权人才能请求履行原债。当新债务得到履行时，原债归于消灭。最后，修正后的规范效果还延伸至债务人的抗辩，债权人的变价义务以及瑕疵给付救济的履行各阶段。

“像惯例法中一个公认的判例一样，范式是一种在新的或更严格的条件下有待进一步澄清和明确的对象。”[112][美]托马斯·库恩：《科学革命的结构》，金吾伦、胡新和译，北京大学出版社2012 年版，第19 页。以上诸点是通过法教义学考察和立法艺术理论所得出的结论，以期能够为规范合目的性的修正和实施提供启示。