法国1955 年后不动产物权公示制度的改革*

星野英一著 肖志君*译

前言

法国于1955 年对不动产公示制度进行了极其大规模的改革，又紧随其后发布了修正和补充改革的政令。及至近期，又有一连串政令再次涉及到该改革，实现了其补充完善。本文旨在介绍该改革。

笔者此前曾简略论述过从法国民法典制定后到上述改革前不动产物权公示制度的发展过程。[1]「不動産物権公示制度の沿革の概観」フランス民法典の一五〇年所収〔本書一頁以下〕。如文中所述，当时虽然已知晓该改革，但鉴于该论文的性质特点，省略了对本次改革的论述，而留待将来。然而，笔者之后留学法国，获得了一定程度上得以窥见实务的机会，故希望在此担负起这一（介绍）职责。不过，就上述改革，由于最近已有详细的介绍文章发表，[2]伊藤道保「一九五五年、フランス不動産登記制度の改正について」比較法研究一六号。本文尽量避免与该论文相比无益的重复。

在本文写就时可参考的文献如下，但未必每篇均有引用。

Nerson,La réforme de la publicité foncière,D.1955,chron.p.151 et s.

Esmein,La réforme de la publicité foncière,Gaz.Pal.1955,doctr.p.30 et s.

Becqué,La réforme de la publicité foncière,J.C.P.1955,I,1226.

do.,Les modalités d’application de la réforme de la publicité foncière,et les récentes innovati ons en droit hypothécaire,J.C.P.1956,I,287.

Bréthe de la Gressaye,La réforme de la publicité foncière en France,est-elle une révolution?,

Revue juridique et économique du Sud-Ouest.Série juridique,1956,N.3-4.[109][3]译者注：由于本文存在多处文中引用其他部分，为方便读者阅读，故标明原文的页码排列。L.Page,Réforme de la publicité foncière,1956.

Ministère des Finances.Ecole Nationale des lmpôts,La publicité foncière.

do.,Manutention hypothécaire.

Ripert et BouIanger,Traité de Droit civil,Tome III,1958.

JuIliot de la Morandiére,Droit civil,Tome III,1958.

Soyer,DalIoz,Répertoire de droit civil,Tome V,voTranscription immobiliére et Mise à jour 1958.

Raynaud,ibid.,Tome II,volnscription hypothécaire et Mise à jour 1958.

Juris-Classeur,Droit civil,Annexes,voPublicité foncière.

一、概说

（一）首先，想先不厌其烦地呈示修改前公示制度的概略。[4]作为关于以下诸点的日本最近文献，関口晃「不動産登記制度改正の問題点（フランス）」私法九号、同「登記制度の比較法的研究（フランス）」法律時報二四巻三号、高橋康之「フランスにおける資本主義の発展と抵当制度の変遷」法律時報二八巻一一号。星野·前揭诸处，尤其是第246 页以下、第285 页以下、第312 页以下、第318 页以下、第328 页以下（本书第10 页以下、第19 页以下、第50 页以下、第76 页以下、第83 页以下、第92页以下）等。

所有权因债权合同而移转。亦即采取所谓意思主义（民法典第711 条、第1138 条、第1538 条）。不过抵押权的设定需以公证证书为之（民法典第2127 条[5]译者注：担保改革后第2127 条，在法国2006 年担保法改革（2006 年3 月23 日第2006-346 号法令）后，本文中凡涉及担保法的条文均被移至第四卷“担保”，故以下均注明“担保改革后第xx 条”，下同。）。

为使物权变动对抗第三人，以作为公示方法的登记为必要，但抵押权（及先取特权）的登记与其他物权的登记不仅所称的名称不同（前者为inscription，而后者是transcription），而且受到不同调整。

管辖登记的机关是隶属财政部国税局的抵押权保存局（Bureau de la Conservation des Hypothé ques）[110]，而被称作抵押权保存官（Conservateur des Hypothéques）的登记官员并非法官，而是通常的官员。

必须注意此处虽称登记，但与我国（指“日本”，下同）的登记迥异。亦即，此种登记是指基于年份编成主义（被称为chronologische System），由当事人提出，并将作为物权变动原因的合同证书（acte）原件或抄本、或者判决原件或抄本、抵押权情形下被称为明细书（bordereau）的设定证书抄本，[6]在进行先取特权、抵押权的登记之时，必须提交产生此等权利的法律行为的证书或判决的原件或抄本（不过登记分割财产请求人的先取特权及法定抵押权的，不需要提交权限证书），但其并非登记，登记是在被称为明细书的另一文件上进行的（民法典第2148 条1 项、新旧民法典相同）。记入保存局所出售的规定用纸，再由抵押权保存官（以下，凡涉及到法国，均简称为保存官）受领并登入受理簿（régistre des dépôts）从而确定其顺位，最后将该用纸依据受领顺序编入按照物权变动种类划分的三种不同的登记簿。此前，“誊记”是指将上述证书、判决等原原本本地抄录到保存局的账簿中（因而，有transcription 之语。transcrire 的意思是复制（copy）文件），而登记则是指将明细书抄录到保存局的账簿。之后誊记、登记才分别通过1921 年7 月24 日法律、1918 年3 月1日法律，修改如上的。三种账簿是指将先取特权、抵押权的明细书装订成册的账簿（民法典第2148条[7]译者注：担保改革后第2428 条。）、将其他不动产物权的有关证书和判决装订成册的账簿（民法典第929 条、[8]译者注：根据2006 年6 月23 日第2006-728 号法律，该条有修改。1855 年3 月23日法律第13 条）、将扣押判决装订成册的账簿（1855 年法律第13 条）。此外，还有证书和判决等中的权利变动当事人的人名字母顺序索引账簿（répertoire alphabétique），它除了作为账簿的索引（共和7 年法律第18 条）外，在实务中还被进一步制作为易查找的人名字母顺序表（table alphabétique）。在此种制度设计下，在公众查阅誊（登）记时，并不能见到账簿本身，而只能提供人名，请求提供该人相对应的誊（登）记的誊本（或者不存在誊（登）记的证明书）（民法典第2196 条[9]译者注：担保改革后第2449 条。根据1967 年9 月28 日法律67-839 号，对该条第1、2 款有修改，规定抵押权誊记官有义务依申请在10 日内提交不动产誊（登）记卡的副本或节本，或出具不存在属于请求范围内的任何誊（登）记卡的证明。。只是，不仅利害关系人而是任何人均可请求）。如此，与日本不同，在法国，形式上的问题并非“应登记的权利”“应登记的权利变动”，而是“应誊记的证书或判决”包括哪些[111]。

在抵押权中，就约定抵押权（hypothéque converntionelle）、裁判上的抵押权（hypothéque judici aire），民法典制定后，规定未经登记（inscription）不得对抗第三人（顺位保全效力对应民法典第2 134 条、[10]译者注：担保改革后第2425 条。追及力对应第2166 条[11]译者注：担保改革后第2461 条。），但法定抵押权，亦即未成年人或禁治产人对后见人的财产享有的、妻子对丈夫财产所享有的、国家和公共团体对会计官员等享有的抵押权，即使未经登记亦有对抗力（此前的民法典第2135 条等）。此外，出卖人、共有分割人，亦即请求分割财产的继承债权人享有的先取特权若在一定期间内登记，将产生溯及效力（前者为1855 年法律第6 条2 项、后者为民法典第2111 条[12]译者注：担保改革后第2383 条。）。而且，法定抵押权及裁判上的抵押权属于对债务人现有及将来全部财产存在的一般抵押权（前者为民法典第2122 条[13]译者注：担保改革后第2383 条。、后者为民法典第2123 条[14]译者注：担保改革后第2412 条。），而且法定抵押权的被担保债权额并不特定。此外，未登记仍有效力的一般先取特权也大量存在（民法典第2101 条[15]译者注：担保改革后第2331 条。、第2 104 条[16]译者注：担保改革后第2375 条。）。

就此外的物权变动，民法典中仅就基于赠与的物权变动，规定誊记（transcription）为第三人对抗要件（民法典第939 条、第941 条。此外，就补充规定，第1069 条、第1070 条），在上述规定外，则将誊记规定为先取特权或抵押权涤除的必要要件（民法典第2118 条[17]译者注：担保改革后第2397 条。），以及先取特权、抵押权对第三取得人因时效完成而消灭时的必要要件（民法典第2180 条[18]译者注：担保改革后第2488 条。），而根据1855 年3 月23 日法律，基于作为生前行为中的有偿行为的物权变动则大多以誊记为对抗要件。通过1935 年10 月30 日法律统一命令，应誊记的证书或判决得以扩大，但因此次修改而新增的变动要件则大多并非作为对抗要件的誊记。而且，还保留了基于追认证书（acte confirmatif）、放弃证书（acte abdicatif）及其他证书等，而不以誊记为必要的物权变动[112]。

（二）大概一眼便能看出上述制度作为不动产物权公示制度的不完善性。在此，想就法国人自己指出的不完善之处，先列出最新的观点。

第一，作为实体问题，可指出两点。一是作为所有权负担的权利，如先取特权、抵押权等未经公示也对第三人有对抗力的权利、虽以登记为必要，但一旦公示即产生溯及效力的权利、担保权的标的物并不特定的权利等大量存在；二是所有权或其他用益物权的所有有关证书或判决均不以公示为必要，以公示为必要的权利亦不强制。

第二，作为公示的组织方式问题，一言以蔽之，亦可指出其不完善性。由于作为账簿类的检索手段，仅有人名字母顺序索引账簿和人名字母顺序表，即使是调查特定的一项不动产上的权利关系，对时效取得期间届满前的所有权人，只能调取与此相关的所有誊（登）记。这一手段原本就是将预先调查所有人的任务分配给检索人，但在上述公示制度建立后，在保存局的调查需要大量的时间，[19]不过，实际上，公证人的长期习惯是在不动产物权相关的法律行为之际，也会将其证书记入“所有权的谱系（origine de propriété）”。这是指详细记载相应不动产30 年（通常的取得时效期间）以来的所有权移转及其誊记。故而，在检索时，若询问曾处理过不动产的公证人、制作特别是使前手取得权利的法律行为证书的公证人的话，亦可（Ripert et BouIanger,op.cit.no 204）。且很复杂。而且，保存局并不会保障所有人的连续性。[20]为弥补检索的迟延，1953 年3 月9 日的政令规定了预先的通告（renseignment préalable）制度。亦即，保存官在紧急需要的情况下，可以对此不负民事责任的非正规的书面形式，将粗略阅览人名索引账簿的结果公告公证人等。该制度因政令54 条，在此后的期间被废止（Ripert et BouIanger,op.cit.no 247）。进而，人名索引账簿等上的人名未必可被严密地验证，而誊（登）记中相关不动产的同一性也就并不可靠了。因此，据说保存官担心承担损害赔偿责任，即使面对不以直接检索申请为目的之人[113]，也将誊（登）记誊本交付给申请人。[21]在某一不动产所有权自甲到乙，乙到丙而买卖的情形下，若甲乙间的买卖（证书）未誊记，乙丙间的买卖（证书）的誊记完全是自由的。在未誊记甲乙间买卖的过程中，甲又将不动产二重让与给丁，乙才誊记甲乙间的买卖（证书）的，不得对抗丁的所有权（但甲丁以加害乙的权利的意图（entente frauduleux）为买卖时，则乙可对抗丁。星野·前揭第298 页以下，本书第61 页以下），但乙丙间的买卖（证书）已誊记的话，便不会出现问题。[22]以上批判摘自1955 年1 月4 日政令的立法理由（Exposé des motifs）,Nerson,op.cit.,Becqué,op.cit.,Esmein,op.cit.

（三）对以上两点，很早就受到了各方面的批判，改革的愿望也不断增强，[23]其概要，参照星野·前揭。1955 年1 月4 日的政令及旨在补充并规定实施细则的一连串政令等也对其进行了大幅度的改革[114]。

这一改革采取了政令的形式，1954 年8 月14 日法律（授权政府实施旨在平衡财政、经济发展及社会进步计划的法律，Loi autorisant le Gouvernement à mettre enoeuvre un programme d’équibr e financier,d’expansion économique et de progrès social）。该法由很长的一条所构成，而与不动产物权公示制度的改革相关的是第一项中“作为政府在1955 年3 月31 日之前，可通过政令采取关于以下的所有措施”，所列举的“通过抵押权及先取特权的改革促进经济的发展及增加国库收入”这一部分。这被认为是旨在改革登记相关法制而被插入的一项规定。

为使改革具体化，基于1953 年3 月9 日的省令，法国设置了隶属于总理，设于财政部的部际委员会（Commission interministrielle）。其中，除了财政部、司法部等的负责官员、公证人协会的代表等，还包括作为学者的时任巴黎大学教授保罗·埃斯曼（Paul Esmein）。该委员会大约历经一年，每周均举行会议，并于1954 年内决定了最终的方案。

（四）本次改革虽是期待已久目标的实现，但仍过于唐突。此外，从以政令的形式完成这一点来看，其背后的背景和理由也会在相当大程度上成为问题。[24]伊藤·前揭第35 页说明了本次修改动机、过程的相关疑问。

就改革的社会背景而言，除了政令的理由书所说明的“公寓买卖、为建筑的贷款、土地修整的发展刺激了不动产相关的交易数量，故强烈感觉到公示制度的缺陷”外，再无公开的说明。[25]并无公开说明的状况参见Ripert et BouIanger,op.cit.no 167.就民法典的修改，民法典改革委员会（Commission de réforme du Code civil）已持续研究了多年[115]。就不动产物权公示制度，因民法典（尚未确定最终修改）的顺序，本次改革便未能以本应采取的民法典修正案形式推出，但就旨在统一阿尔萨斯和洛林地区的法律与法国其他地区法律的立法统一委员会（Commission d’unification législative）制定的统一法律草案，曾有过偶然的讨论。当时，（委员会）以“在财产法的根本原则尚未决定时不能处理物权变动”的问题为由，保留了决定。[26]关于民法典修改委员会的讨论，星野·前揭第325 页以下（本书第90 页以下）。的确，如我们所考虑，也是上述委员会所主张的，这一改革本就应在上述委员会这样的机关中经过慎重且充分的研究。（人们）并不完全清楚为何要急于以法令的形式实施修改。[27]笔者虽曾询问过财政部的税务总局局长（那是理所当然的）和各位教授，但仍不完全清楚。然而，恐怕是下列情况使然。换言之，可直接将上述政令的理由书中所述内容作为直接动机。一方面，民法典修改委员会的工作迟迟未能推进，可预见在确立起不动产物权公示制度前还需耗费相当的时间，且纵使公示制度进入了讨论，因其属财产法的根本问题之一，也并不容易得出结论。另一方面，基于理由书中所述的情事，已经逐渐强烈感受到现行公示制度的缺陷。作为公寓（appartement）租赁管制的结果，在巴黎等大城市里，出租人将出租房屋作为区分所有物而出售，据说在巴黎寻找公寓非常困难。为应对大都市的住房难，显著现象是住宅建造与分售（以土地修整形式进行的）事业的发展，与旨在促进建筑的贷款的增加。因此，即使是此前被认为是对公示制度改革持消极态度的大头——财政部[28]关于财政部此前的态度，参照De la Morandiére,op.cit no 909。因誊（登）记属于该部的管理范围，据说该部对登记官员的事务增加持反感态度。也终于不得不下定决心了。然而，当时，财政部一方面在为自己增加登记负担的同时，也在谋求获取确实的登记收入，另一方面，财政部又对此前反对公示制度改革的另一大头的公证人，也以“加重负担的同时也会增加收益”的方式予以拉拢。[29]就以被公示的证书为所有的公证证书，及对死因变动也要求公证人制作的证书等，参照后述（第127 页以下、第156 页以下）。所以，据说本次公证人对改革给予了强烈的支持[1 15]，[30]这是来自于某个教授的说法。而大概奇特之事就是指此吧。综上，本次改革似乎可以说是在政治上，极其巧妙地完成的。

（五）在此，先概观该政令。这是合为一体的法典，由5 章共55 条构成，形式上看，包含两种规定。一是旨在修改民法的先取特权、抵押权相关规定的规定，其被编入民法典中（并非废止民法典中的上述规定而取而代之），以第二章（自第11 条到第27 条）为主。二是废止此前誊（登）记相关程序及誊记的各部相关法律（共和7 年风月21 日法律、1855 年3 月23 日法律等），并取而代之的规定。后者并不当然被编入民法典。故而，自1855 年法律以来的立法体例弊端依然如旧。

政令主导的改革内容涵盖实体法部分与程序法部分。虽整体方向是主张此前的批判或改革方案，但在更具体的部分内，也多见采纳了规定阿尔萨斯和洛林制度的1924 年6 月1 日法律中[31]关于该法，参照星野·前揭第314 页以下（本书第79 页以下）。的规范[1 17]。

就实体法上的修改，第一是关于先取特权、抵押权以外的物权变动公示。亦即，除扩大应公示证书和判决（进而权利变动）的范围，公示几乎所有的物权变动外，还详细规定了公示效果，而就不以公示为第三人对抗要件的物权变动，则承认了特殊效果。第二，就先取特权和抵押权的公示，则进行了更大的改革。具体而言，就先取特权，减少了效力及于不动产的一般先取特权，并就所有的不动产先取特权，均使其以登记为对抗要件。而就抵押权，除减少裁判上抵押权的类型，并使所有法定抵押权均以登记为对抗要件外，还严格实现了法定抵押权抵押债权额的特定化、裁判上抵押权和法定抵押权抵押不动产的特定化。

程序法上的修改则是虽维持以往的公示方法及证书、判决及明细书的编缀，但通过制作人的编成的不动产票，及一定范围内不动产的物的编成之不动产票，从而取代人名字母顺序索引账簿及人名字母顺序表，其优势在于方便公示检索的同时，也会在不动产票上进行一定程度的事项登记。进而，改革又规定了为保障公示正确性的种种方法。包括①将应被公示的证书限于公证证书、②借助确认当事人的同一性，采纳可追求确认相应不动产同一性及其与簿册相一致的方法、③规定只要前手权利相关的证书等未公示则也不能申请公示，从而谋求公示的连续性、④最后，为确保此等方法的实效性，赋予登记官员一定范围内的形式审查权限。

1959 年的各法令又对此进行了详细的修正与补充。

不过，在修法的同时，也修改了部分用语。具体而言，从最初的政令开始，誊记（transcription）一词便已消失，而代之以公示（publicité）一词，但在其他民事法律中，transcription 一词仍保留了下来[118]。然而，因1959 年的改革，其他民事法律中残留的transcription、transcrire 等用语也为p ublicité、publier 等所取代，完全采纳了该用语（1 月7 日指令第25 条）。不过，登记（inscription）一词仍依旧被延用。

（六）其次，先列明以下主要的相关法令。

·由1955 年1 月4 日政令22 号《改革不动产公示制度的政令(Décret portant réforme de la pu blicité foncière)》第55 条，奠定了本改革的根基。（以下称“政令”，均系指此）。

·1955 年1 月21 日《登记官厅通达（(lnstruction de l’Administration de l'Enregistrement)）》（未检索到）。

·由1955 年4 月30 日政令471 号《关于登记册的再编制和维护的政令(Décret relatif à la rén ovation et la conservation du cadastre)》第38 条。虽是关于登记册的政令，但亦与公示制度的改革相关联。

·1955 年4 月30 日政令472 号《关于简化和减轻不动产公示程序上的税收负担的政令(Décret portant simplification et allégement des charges fiscales grevant les formalités de publicité foncièr e)》第10 条。由于主要是修改普通税法典（Code général des lmpôts）中公示税的相关规定，故规定了公示税的税率、征收方式等。而且，该法令还由1957 年12 月28 日政令1332 号《延长公示税暂时免除适用期间的政令(Décret prologeant la durée d'application de certaines dispenses temporaire s de taxe de publicité foncière》所补充。

·1955 年5 月20 日政令678 号《修改改革不动产公示制度的1955 年1 月4 日政令的政令》(D écret portant modification du décret no55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité fo ncière)第2 条[119]。因属对1 月4 日政令第22 条的修改，其结果是修改了民法典第2104 条。

·1955 年10 月12 日政令1346 号《旨在适用改革不动产公示制度的1955 年1 月4 日政令22号的政令(Décret pour l'application clu décret no55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la pu blicité foncière)》第6 条。包括先取特权登记的相关规定。

·通过1955 年10 月14 日政令1350 号《旨在适用改革不动产公示制度的1955 年1 月4 日政令22 号的政令（法语同前政令）》第90 条的重要政令，规定了关于1 月4 日政令适用的详细规定，即所谓的法律的施行令。这是仅次于1 月4 日政令的重要规定（以下简称为“施行政令”）。

·1955 年12 月7 日政令1597 号《规定1955 年1 月4 日政令第50 条的施行方法及关于民法典第2300 条规定的接收账簿的复制制作和保存条件的政令(Décret fixant les modalités d'application d e l'art.50 du décret no 55-22 du janv.1955 et relatif aux conditions d'établissement et de conserv atlon d’une reproduction du régistre des dépôts visée à l'art.2200 c.civ.）》，规定以微型胶卷（mic rofilm）制作接收簿的复制。

·1955 年12 月30 日政令1683 号《关于旨在适用关于先取特权及抵押权更新的民法典第2154条的行政命令的政令（Décret portant règlement d’administration publique pour l’application de l'arti cle 2154 du Code civil relatif au renouvellement des inscriptions de privilèges et hypothéques）》第8 条。[32]译者注：担保改革后第2434 条。根据1967 年9 月28 日法律67-839 号、1967 年12 月22 日法律0302 号及1971 年3 月12 日决议，又对第2154 条进行了修改，并增设了第2154-1 条（改革后第2435 条）。

·1956 年2 月21 日通达《规定1955 年10 月14 日政令与1955 年12 月30 日政令的施行方法的通达（Arrété fixant certaines modalités d'application des décrets no55-1350 du 14 oct.1955 et no 55-1683 du 30 cléc.1955（publicité foncière)）》，其规定了巴黎市不动产票制作方法的附属规则、不动产票的分类方法、保存场所、登记册官厅间的文件交换等[120]。

·1956 年4 月9 日通达《关于1955 年1 月4 日政令10 条规定的抵押权文件保管所的设立及职能的通达（Arrété portant création et fonctionnement des centrcs spéciaux d’archives hypothécaires prevus à l’art.10 du décret n055-22 du 4 janv.1955）》第1 条。

·1956 年11 月15 日政令1183 号《关于用于先取特权和抵押权以外的不动产物权的公示的政令(Décret relatif aux formules à utiliser pour la publicité des droits sur les immeubles autres que les privilèges et hypothéques)》第9 条。

·1957 年2 月6 日法律115 号《整理关于财产管理的1955 年11 月12 日法的规定及改革不动产公示制度的1955 年1 月4 日的政令及破产程序和复权的1955 年5 月20 日政令的规定》。

（Loi coordonnant certaines articles de la loi no55-1475 du 12 nov.1955 relative aux mesur es conservatoires avec ceux des décrets n055-22 du 4 janv.1955 sur la réforme de la publicité fo ncière et n055-538 du 20 mai 1955 relatif aux faillites et réglements judiciares et la réhabilitatio n）第2 条。

·1957 年8 月7 日法律908 号《旨在推动住房建设与集体设施建设的法律(Loi tendant à favor iser construction de logement et les équipements collectifs)》第62 条是重要法律，必须注意该法第40 条对政府，并对该政令进行了旨在确保基于1955 年政令的不动产公示新制度良好效果的不可或缺的修改，并赋予了使该政令的规定与现存立法相调和的权限。

·1958 年5 月5 日通达《关于改革不动产公示制度的1955 年1 月4 日政令第33 条规定的民事罚金之征收的通达(Arrété relatif au recouvrement de l'amende civile instituée par l’art 33 (dernier alinéa) du décret n055-22 du 4 Janv.1955 portant réforme de la publicité foncière)》[121]第2条。

·1959 年1 月7 日指令71 号《修改不动产公示相关的各法典及各特别法的指令（Ordonnance modifiant divers codes et lois particuliéres en ce qui concerne la publicité foncière)》第26 条也是非常重要的规定。其进行了与不动产物权公示制度的改革相关，若干实体法上的修改。该法以民法典修改与将特别法上的动产先取特权[33]译者注：1955 年改革后，法国通过民事特别法增加了海事先取特权和航空先取特权，参见1967 年1 月3日法律67-5 号（1987 年6 月27 日法律87-444 号修改）第31 条与《民事航空法典》第122-14 条。修改为法定抵押权的规定为主。

·1959 年1 月7 日政令89 号《修改改革不动产公示制度的1955 年1 月4 日政令与不动产公示的相关法典及各特别法的政令（Décret modifiant le décret no55-22 du 4 janv.1955 portant réform e de la publicité fonciere et divers codes et lois particuières en ce qui concerne a publicité foncièr e）》第17 条。其中包括关于人名的同一性公证、公示文件上记载事项等更加详细的规定。

·1959 年1 月7 日政令90 号《修改旨在施行改革不动产公示制度的1959 年1 月4 日法律的1 955 年10 月14 日政令的政令（Décret modifiant le décret no55-1350 du 14 oct.1955 pris pour l'application du décret no55-22 du 4 janv.1955 portant réforme de la publicité foncière）》。其中包含虽细碎但重要的修改。

二、实体法上的修改、第一——所有权、用益物权（先取特权、抵押权以外的物权）

（一）本次改革完全未触及物权变动上的意思主义原则。除了本次改革是以政令形式实施的形式理由外，需注意该原则是法国民法典的财产法的基本原则，150 年，不，是由于在超过150 年的时间里一直发挥着作用。若考虑到其再检讨需要根本的考察这一实质理由[122]，便能充分理解了（请参考民法典改革委员会的慎重态度，本书第92 页）。

（二）应公示的不是权利或权利变动本身，而是引起权利变动的法律行为的证书、承认权利变动的判决。这一点也未有所变化。

政令将应公示的证书和判决分为四种。第一是必须（obligatioirement）公示的一类；第二是因公示产生特别规定所规定的效果的类型；第三是为通知利用人的公示的类型；第四是可任意公示的类型。虽然政令对各类都详细地列举，但不言而喻，第一类最为重要。

以下，既将其与此前规定进行对比，同时呈现出其概观。

1.必须公示类（第28 条）

因其分布在九号（款）规定之中，排列非常杂乱，[34]参见Ripert et Boulanger,op.cit.no 265 et s.故大概只能部分列举如下：

（1）不动产物权的变动（相关的证书、判决）——包括基于生前行为的不动产物权移转或设定（以此为目的的证书、判决）。包括附停止条件的变动情形（第1 号a）。大体上，其承继自1855 年法律第1 条第1 号或第4 号、第2 条第1 号或第3 号的规定。不过，该法第1 条第2 号、第2 条第2 号明确规定了放弃（证书），而该法第1 条第4 号明确规定了拍卖许可判决（jugment d’adjudicatio n）属应誊记的事项，虽然政令中并无此列举，但从其一般的文义出发，可解释为是当然被包含在内的内容。[35]Ripert et Boulanger,op.cit.no 269,270,De la Morandière,op.cit.no 915,Esmein,op.cit.no 70 bis,Nerson,op.cit.p.158.就附停止条件的买卖，虽然此前并无规定，学说上认为若未经誊记，即使条件成就而使效力溯及，也不得对抗第三人。[36]Soyer,op.cit.no 100.政令将其明文化和一般化。不过，规定赠与（证书）誊记的民法典第939 条仍维持如旧。

（2）不动产相关特殊债权的成立等（的证书）——期间超过两年的租赁、虽短于两年[123]，但相当于未发生的三年份租金数额的预付及该请求权的让与（其证明的证书和判决）。包括附停止条件的类型（第1 号b）。

其修改了“期间超过18 年的租赁应予公示”的此前规定（1855 年法律第2 条4 号），将更短期的租赁也纳入公示范围。涉及未发生租金的规定维持不变（1855 年法律第2 条第5 号）。

（3）权利已被规定公示后的相关证书等的公示

①关于限制处分的类型

（a）处分权的限制

“旨在确认暂时的让与禁止约定及其他处分权限制而独立制作的证书”“支持该约定存在的判决”必须公示（第2 号）。作为新设规定，可发现其采用了1924 年法律第38 条f 的规定（本书第8 2 页）。虽然是指在买卖合同等情形下限制买方处分权的约定，但实际上大概很少有独立于基础合同约定处分权限制的情形。只是，通过对此种少见情形作出明确规定，第三人的地位将变得非常安全。而且，若基础合同的证书被公示，则与之同时签订的处分权限制约定也当然会因此被公示。

（b）共有的分割禁止合同（convention d’indivision）（第6 号）

共有人虽可签订5 年内禁止分割（不过，该期间可更新）的合同（民法典第815 条第2 项[37]译者注：根据2006 年6 月23 日第2006-728 号法律第2 条，该项规定被删除。），但必须公示该合同。作为新设规定，其有重要意义。

②影响已被公示权利存在的类型

（a）支持解除约定或赠与的撤回约定（的证书）或其存在的判决（第2 号）。就证书而言，独立于基础合同制作的证书与①（a）所述相同，理由亦如上所述[124]。这一新设规定很重要。

（b）请求解除、撤回或撤销的诉讼（第4 号c）

在法国，撤销依诉讼为之，而对解除和撤回，只要当事人未事先以合同保留此等权利，则原则上也以诉讼为之，但作为要求此类诉讼公示的规定，本号属于新设。若其未被公示，则诉讼将被驳回（第30 条第5 款）。

（c）解除、撤回或撤销的证书和判决（第4 号c）

其中，第一类是支持（b）中请求的判决公示。此前，此种判决服从于1855 年以来作为特殊公示方法的栏外附记（mention en marge，即边注）（同法第4 条）。然而，由于基于栏外附记被公示的判决所产生的原因本身内在于合同（行为），只要判决效果具有溯及力（撤销、因债务不履行的解除等。只是应解释为不问其是判决后才产生（解除）效果的判决，还是法律上当然生效，判决仅确认了该效力的判决（因子女出生的赠与撤回）），原因对于合同（行为）而言均是嗣后的。而就无溯及力效果的判决（基于意思的赠与撤回等），因在合同（行为）只是已发生权利移转的效果，仅依栏外附记尚不足够，而应解释为需要通常的誊记。[38]Soyer,op.cit.no 198,202.（而且，也有必要先注意到根据民法典第958 条，因忘恩负义而撤回赠与的，不得损害到此种诉讼附记（inscription en marge）前第三人所取得的权利。）改革通过进一步扩大此类判决的范围，增强了原本公示的效果。

第二类则是证书。虽然其意义未必明确，但一般认为包括合意解除的证书、证明法定解除要件成就的证书、证明受赠人存在撤回原因的证书等。[39]Ripert et Boulanger,op.cit.no 302.此前，合意解除似乎被理解为并无溯及效力，为重新产生权利移转的效果，其尚需誊记，[40]Ripert et Boulanger,Tome II,no 481.而以往，证明法定解除要件的成就、无效或撤回事实等的证书被理解为并不要求誊记[125]。[41]Soyer,op.cit.no 193.

（d）买回约定

通过1959 年的修法（1 月7 日指令第1 条对民法典第1673 条第2 项的修改），若未公示该约定，则行使买回权的卖方不得对抗买方所设定的负担。此前，由于买回期间内的买回行为是解除，而非移转行为，故被理解为无需誊记，[42]Soyer,op.cit.no 108,100.这是重要的修改。

（e）抵押不动产第三取得人的委付（第7 号）

委付是指第三取得人对管理人（curateur）放弃抵押不动产占有的行为。虽然很少发生，但由于委付人仍享有处分权，应使其公示。

③最终确定和保存被公示权利的类型

（a）追认无效或被撤销行为（acte confirmatif）的证书或支持追认的判决（第4 号a）

此前，因欠缺合同的本质要素，合同不成立。而按新设规定，除因追认而成为新行为的情形外，在已誊记此前的原行为时，无需再誊记新行为。[43]Soyer,op.cit.no 107.就无权代理的追认（ratification）（证书）是否包含在本条内的问题，有力说采肯定态度。[44]Ripert et Boulanger,op.cit.no 295.

（b）确认停止条件成就的证书（第4 号b）

此前并无规定。新设规定采纳了学说上的见解，[45]Soyer,op.cit.no 100.认为无需誊记。这也是1.（1）的补充规定。（c）驳回解除、撤回或撤销之诉的判决（第4 号d）

这也是新设规定，是对②（c）的补充。

（d）基于民法典第2244 条及2248 条，证明取得时效中断的证书、放弃时效利益的证书（第8号）

同为新设规定。前者（诉讼时效中断）是指提起诉讼和承认。此前，除在主张时效并胜诉后放弃的情形外[126]，均被认为无需誊记。[46]Soyer,op.cit.no 139.

④确认不动产物权变动的证书和判决——确认证书或确认判决（第4 号e）

该部分继承自由1935 年法律统一命令所增加的1855 年法律第1 条第5 号。虽然政令未规定具体包括哪些公示类型，但学者依旧列举了共有分割、部分和解（就作为系争对象的物的和解）、对其他共同继承人的继承权让与、基于所有权的返还请求权的胜诉判决、为共有分割且共有人之一参与拍卖的拍卖许可判决（judgement d’adjudication sur licitation）等情形。[47]Ripert et Boulanger,op.cit.no 289.

⑤不动产物权死因变动的相关证书——继承、遗赠

“基于政令第29条由公证人所制作用于确认以死亡为原因的不动产物权移转或设定的确认书（a-ttestation notariée）”应予公示（第3 号）。虽是承继1935 年法律统一命令所增加的1855 年法律第1条第6 号的规定，但其重要的修改要点是将“此前仅限于继承人或受遗赠人为一人的情形下要求公证人确认或书面的誊记”的规定，[48]参照星野·前揭第320 页以下。扩张至所有的情形（包括共同继承人、共同受遗赠人的情形）。

继承人或受遗赠人必须在继承开始后6 个月内请求公证人制作继承确认书，公证人必须在受理该请求后的4 个月内制作并公示该证书（政令第33 条第1 项A 号）。继承确认书中除公示证书及共通事项（继承不动产的同一性、继承人或被继承人同一性的确认等）外，还会原封不动地记载是否承认继承或遗赠、以何种形式承认（政令第29 条第1 项）、及遗赠的撤回或受赠人处分权限制等的相关条款（政令第29 条第3 项）。遗嘱的内容在此处会被援用。继而，一旦因继承确认书公示后产生的情况，而致使继承人或继承份额发生变更时（公示后限定承认、放弃、让与继承份额后，又作出变更为单纯承认的情形、变更继承份额的情形、变更继承财产范围的情形等），应制作并公示更正确认书[127]（attestation rectificative）（政令第29 条第2 项）。若关于作为继承财产的全部不动产在继承开始后10 个月被公示，则无需制作确认书（政令第29 条第4 项）。

2.因公示产生特别规定所规定效果的类型（第35 条）

此部分承继了1855 年法律第1 条的一般规定，虽列举了7 种，但最后仍设置了一般规定。

（1）扣押命令及其伴随的诉讼法上的行为（第1 号）

基于1938 年6 月17 日法律统一命令所修改的民诉法第674 条。

（2）不得扣押的家产（bien de famille insaissable）的设定证书（第2 号）

基于1909 年7 月12 日法律第9 条。

（3）基于公用征收命令或协议的让与（第3 号）

基于1935 年8 月8 日法律统一命令第21 条。

（4）土地整理（réroganisation foncière ou remembrement）的调查书等

基于1945 年7 月7 日命令修改的1941 年3 月9 日法律。这大致相当于我国的耕地整理和区划整理的总和。其中也包括对理应建造建筑物土地的整理。

（5）先于复兴建设的土地整理命令（arrêté pris en vue du remembrement préalable à la recon struction）、任意的土地整理计划（第5 号）。该命令是基于1947 年4 月14 日法律。

（6）建筑物（从属不动产）的区分所有章程（第6 号）

建筑物（从属不动产）的区分所有由1938 年6 月28 日法律（及1953 年2 月7 日法律80 号）详细规定，其中，共有章程则被规定为未经誊记，不得对抗区分所有权的特定承继人（1938 年法律第8 条）。

此种各区分份额（这被称为lot。包括各区分所有权的对象及共有部分的共有份额）的公示方法是本次改革的动机之一[128]，为使区分所有等的公示妥适化，而做了详细规定。虽已通过施行政令有所规定，但1955 年政令90 号又加以承继，并规定得更为详细。若不动产的分割发生于1955 年政令89 号施行前，且可以通过类似于后述的不动产分割明细书（état descriptif de division）（第161页）的文件使之唯一确定（identification），但尚未公示，则在申请新公示前，必须制作并公示此种章程。即使该章程已经公示但未就各区分份额编制编号时，亦同。即使一旦公示，而后进行了再分割或统合，但未公示后述的区分所有变更书（acte modification）时，在申请关于被变更的区分的新公示前，必须制作并公示区分所有变更书（改革实行政令第71 条c）。

（7）名胜古迹的指定或指定的解除（第7 号）

基于1941 年12 月31 日法律第1 条、1930 年5 月2 日法律第10 条。

（8）由特别法规规定公示的证书或判决（第8 号）

此种类型为一般条款。

3.旨在通知利用人的被公示类型（第36 条）

作为新设规定，虽内容庞杂，但归结而言可认为是对特定行政官厅课以嘱托（提醒）公示的义务。

（1）证明簿册事实关系记载变更而由簿册机关制作的调查书（第2 号）

作为事实关系记载的变更，可列举“街道名称或不动产门牌号的变更”“已通过不动产票箱公示，位于都市密集地区（partie agglomérée）[49]密集地区的范围于市长进行人口调查时予以确定。的建筑物建造或毁坏”“因行政上的决定或自然事件产生的变更”。作为旨在实现簿册与公示一致的方法之一（后述第159 页以下），具有重要意义。

（2）行政上对所有权的限制及其免除（第2 号）

施行政令第73 条共11 号，做了示例性的列举[129]。例如，包括居住禁止命令（保险法典第28条）、旨在确保公路上视野的役权设定（1935 年10 月30 日政令3 号）、作为对国道改良必要的土地负担而被设定的役权之设定（1935 年10 月30 日政令1 号）等。

4.可任意公示的类型

（1）买卖一方的预约及期间超过12 年以上的租赁一方的预约（第1 号）

这是新设规定。此前，因预约并非移转行为（acte translatif），故被认为无需誊记。[50]Soyer,op.cit.no 110.由于预约完结权仅为债权，预约债务人向第三人让与标的物时，原则上，预约完结权人被认为仅享有损害赔偿请求权，但因判例认为恶意的标的物买卖或抵押权设定无效，[51]Ripert et Boulanger,op.cit.no 1373.从该立场出发，也有在公示情况下易于主张第三人恶意的好处。故而，尽管属于任意性的公示，但实践中频繁，可认为大概具有重要的意义。[52]Esmein,op.cit.no 70 bis,Soyer,op.cit.no 243.

（2）关于相邻关系的合意（conventions relatives à l’exercices des servitudes légales）（第2 号）

这一规定对第三人而言应该也是有益的。

5.本次改革后，基于法律事实的物权变动中除继承以外的部分，亦即时效取得、附合（attériss ements，原文为寄洲，即滩涂）等仍作为无需公示的类型保留下来。[53]Soyer,op.Cit.no 132.然而，此前，就善意且有合法权限的10 年或20 年的时效取得，有学说也认为其权限证书以誊记为必要（Troplong,Laurent），而就以赠与为权限的取得，也有同旨判例，但大多数学说和判例常认为无需誊记。[54]Planiol-Ripert-Picard,Traité pratique,Tome III,no 707.不过，在立法论层面上，也有学说指出这并不妥当[130]。[55]Ripert et Boulanger,op.cit.Tome II,no 2704.[131]

三、公示的效果

1.此前就依民法典第939 条应予誊记的基于赠与的物权变动及依1855 年法律应予誊记的权利变动，规定欠缺誊记的效果是不得以权利变动对抗第三人（民法典第941 条、1855 年法律3 号。不过，虽然解除、撤销等裁判的公示依栏外附记为之，但其效果并非第三人对抗要件（1855 年法律第4 条）[56]因贯彻解除和撤销的溯及效力，则第三取得人将不被保护。Planiol-Ripert-Esmein,Traité pratique,Tome VI,no 325,434.）。由于一方面改革通过1935 年法律统一命令增加了应誊记权利变动（的证书）的种类（1 855 年法律第1 条所追加的第5、6 号），另一方面，改革又未修改以誊记为对抗要件的1855 年法律第3 条，故而关于新增加的权利变动的誊记效果，乍看上去也似乎是第三人对抗要件，但学说上却一致不认可该誊记作为对抗要件的效果（除了一项例外），[57]在本法律统一命令后，不动产物权的特定受遗赠人与受遗赠前自被继承人处受让不动产的特定承继人间的相争只能依誊记先后解决。星野·前揭第322 页（本书第86 页以下）。而是将该誊记作为一种民事警察上的制度，[58]星野·前揭第323 页（本书第88 页以下）。能看到判例亦遵从此种观点。

本政令承继于上述沿革，就公示欠缺的效果做了更为详细的规定。根本上，虽原封采用了此前学说上所坚持的思路，但有必要注意以下三点：第一，就此前规定为第三人对抗要件的类型，新规定也并未放弃将其作为对抗要件。此处的要点是不能仅从与1855 年法律与该政令文义上的差异判断，认为以公示为对抗要件的权利变动范围有所缩小。正相反，第二点是随着应公示权利变动（证书等）范围的扩大，必须注意到以公示为对抗要件的权利变动范围也相应扩张。第三，在公示效果并非第三人对抗要件的情形中，规定了因公示欠缺而受损的第三人对怠于公示的权利人享有损害赔偿请求权。作为新规定，可以说这是值得关注的解决（方式）。

2.作为第三人对抗要件的公示[132][59]译者注：在1955 年改革后，1967 年12 月28 日法律839 号第7 条又修改了第2198 条（改革后第2451 条），规定被遗漏誊记的抵押权或先取特权不得对抗第三人。

（1）公示的种类

未公示不得对抗第三人的权利变动（的证书或判决等）如下。

①基于不动产物权生前行为的移转或设定（的证书或判决）。

该公示规定于政令第28 条第1 号（前揭第123 页）（政令第30 条第1 款第1 项），与此前并无不同（1855 年法律第3 条第1 项）。

②期间超过12 年的租赁、虽短于12 年，但相当于未发生的三年份租金数额的预付及该请求权的让与。

此公示规定于政令第28 条第1 号b（前揭第123 页以下）（第30 条第3 款）。此前，虽然就期间超过18 年的租赁设有相同规定（1855 年法律第3 条第2 项），但扩大了其范围。

③处分权的限制

作为新设规定，在开始要求处分权限制等的约定公示后（第28 条第2 号）（前揭第124 页），其效果是第三人对抗要件。因此文义较为复杂，故原封列示如下：

“第28 条第1 号规定的权利人公示证明其权利的证书或判决的，不得因旨在确认暂时的让与禁止约定等其他处分权的限制而独立制作的‘生前行为证书’或‘支持存在该约定的判决’在上述规定公示后被公示之情事，而被对抗”（政令第30 条第1 款第3 项）

④像以前一样，民法典第939 条所规定的赠与誊记效果根据民法典第941 条的规定是第三人对抗要件（第30 条第2 款）。

⑤解除、撤回、撤销在改革法案下产生了困难的问题。

政令规定如下：

“因第28 条第1 号所规定的权利解除、撤回及撤销而具有溯及效力的行为，除事先公示在上述原因下解除之约定的情形或上述原因系法定外[133]，不得对抗权利已消灭者的特定承继人。”（第30条第1 款第4 项）

因此，第一，基于约定解除或撤销时，只要未公示约定（依据第28 条第2 号，前揭第124 页），则不得以其溯及效力对抗第三人。

然而，第二，就法定解除、基于判决的撤回、撤销如何呢？其只能理解为“原因系基于法律”。之所以如此，是因为此处的解除等是基于法律所认可的原因，并依法律规定的程序完成的。如此，若解除等是以其判决为之，则其效果已可溯及，且溯及效力可以对抗第三人。有学者在如此说明后，评价认为“这是非常值得惊讶的结果”，政令的“起草人所表现出的手段显然脱离了他们的思想”。[60]Ripert et Boulanger,op.cit.no 358.若从文义解释看，这大概无可奈何，而判例此后如何处理将会是一个问题，这是有趣的一点（由于在提起解除等诉讼后可以认识到第三人的起诉，可在此范围内得到保护）（第30 条第5 款）。

⑥在附买回约定买卖中，卖方未经公示买回约定而行使买回权时，不得对抗买方在标的物上所设定的负担。然而，即便公示，也会被买方非恶意所设定的租赁所对抗（1959 年指令第1 条下修改的民法典第1673 条第2 项）。

⑦不动产物权的特定受遗赠人与在遗赠前自被继承人处受让不动产的特定承继人间的相争依公证人对前者的证明书公示、后者的相关证书或判决公示的先后顺序决定。这也是将基于1935 年法律统一命令的解释而一致支持的观点明文化，即由于规定公证人对不动产物权死因变动的确认书公示原则上不具有对抗要件的效果（第30 条第4 款第1 项）[134]，可认为载有明文。

（1）就第三人范围，1855 年法律第3 条限定为“基于法律规定而享有不动产上权利的第三人”，而学说也大致一致，通过援引誊记制度的本质，设置了理论上更细致的标准。[61]星野·前揭第296 页（本书第61 页以下）。政令原封采纳了该学说，并通过1855 年法律也设置了更详细的规定。亦即，积极来说，第三人是指“自同一前手处，基于同一不动产上的权利，或负有相同公示义务的证书或判决取得互不相容权利之人、公示在先或先登记先取特权或抵押权之人”（第30 条第1 款第1 项）。基于该文义，如此前学说，一般债权人被认为不包括于第三人内。[62]Nerson,op.cit.p.15,Becque,op.cit.no 59,Ripert et Boulanger,op.cit.no 345.消极来说，“负有公示互不相容权利义务之人及其概括承继人”不属于第三人（第30 条第1 款第2 项）。后一规定同于关于赠与誊记的民法典第941 条，对有偿行为的誊记，在1855 年法律下，也将学说上一致支持的观点明文化。[63]星野·前揭第298 页（本书第62 页以下）。

（2）同一日被请求的公示顺位

政令特别规定了同一日对同一不动产上权利被请求的公示顺位。此前仅规定了同一日被登记的先取特权或抵押权属于同顺位（民法典第2147 条[64]译者注：担保改革后第2427 条。），而没有此外情形下的规定。因此，虽然受理簿上可考虑受领的顺位，但由于判例认为因受理簿并非誊（登）记，故其顺位并不绝对，而可以反证推翻（当然，仅限于可同一日受领的公示类型），故产生了复杂的问题。尤其是在通过邮寄请求誊（登）记的情形下非常微妙。[65]Planiol-Ripert-Becqué,Tome XII,no 707,Tome XIII,no 1111.虽然政令希望解决这一问题，但其方法未必巧妙。

①无论是在公示中，还是在登记中，不问受理簿的顺位，基于日期在先的权限（titre）之公示优先[135]（第31 条第1 款、第2134 条第2 项）。

②在同一日请求抵押权登记及先取特权和抵押权以外的权利公示时，亦以权限日期在先者优先。权限日期亦相同时，登记优先于公示（第31 条第2 项）。

③在同一日请求权限日期相同的两项以上的登记或两项以上的公示时，顺位平等（民法典第21 34 条第4 项、第31 条第4 项）。虽然就登记而言，与此前的解决相同，但就所有权移转等的公示，则变得非常奇妙。有学者认为应按照受理簿的顺位决定。[66]Ripert et Boulanger,op cit.no 350.

④在同一日请求扣押公示与其他权利变动公示时，首先依执行文书（titre exécutioire）所附的日期与被公示权利权限所附的日期之先后确定顺位，若所附日期相同，则扣押的公示优先（第31 条第4 款）。

⑤在所有情形下，由被免除法律上权限的提示（义务）的债权人所请求的登记优先于同一日请求的其他公示（登记）（第30 条第5 款、民法典第2134 条第3 项）。其相互间的顺位平等（民法典第2134 条第4 项）。

3.因公示欠缺而蒙受损失者取得损害赔偿请求权的情形

就政令第28 条第3 号及第9 号所规定的权利变动（的证书或判决）的公示，原则上不产生对抗问题（第30 条第4 款第2 项除外，第134 页以下）。这一点也只是将此前学说上一致认可的观点明文化。然而，政令就其未公示情形，还规定了特殊效果。

政令第30 条第4 款第1 项规定“公示自己权利的利害关系人因第28 条第3 号及第9 号所规定证书的法定期间内的公示欠缺、不充分或不适法公示而受损时，可请求损害赔偿。”这是作为侵权行为一般原则的民法典第1382 条的特殊规定，属于推定过失（présomption（simple）de faute），受害人无需证明对方的过失（faute），而仅需证明损害的发生即可。不过，若证明不可能公示，则可免除责任。作为损害，可抽象地考虑各种类型，而具体的损害范围则有待将来的判例。例如，一般应该包括因信赖未公示证书即未作出法律行为，而作出法律行为并产生费用等情形。[67]Ripert et Boulanger,op cit.no 371.

本条所规定的损害赔偿请求权人是指“公示自己权利的利害关系人”，但其具体指何人则在逻辑上并不清楚。然而，其意思大概可认为是因真正权利人未公示，或虽公示但不充分，而误信其他人为权利人并与之交易，或误信真正权利人并与之交易而受损之人。[68]De la Morandière,op cit.no 930.就该规定的旨趣，虽无反对者，但具体而言，也有批判指出明明原本就未取得权利还认定为是“公示自己的权利”非常奇怪、[69]De la Morandière,op cit.No 930..不必课以上述要件，而包括因公示欠缺所有受损之人不是更好吗？[70]Soyer,op.cit.no 366.而且，还有学者对其实效性产生了怀疑。[71]Esmein,op.cit.no 76.Soyer,op.cit.no 367.

而作为特别情形，因特定遗赠后让与不动产或新遗嘱而视为被撤回的特定遗赠（民法典第1038条）的受遗赠人在该让与等公示前已公示权利的，上述特定受遗赠人可请求损害赔偿（第30 条第4款第3 项）。

4.因公示欠缺而有特殊效果的情形

（1）按照政令第35 条的规定，基于特别规定应予公示的权利变动由上述规定确定其效果（前揭第128 页以下）[137]。

（2）就解除、撤回或撤销之诉，只要其诉讼已被公示的事实不能为抵押权保存官的证明书或公示凭证所证明，则应被驳回（第30 条第5 款）。作为新设规定，其被期待发挥敦促第三人注意的效果（前揭第125 页）[138]。

三、实体法上的修改、第二——先取特权、抵押权

（一）先取特权

1.一般先取特权

民法典中存在担保诉讼费用、丧葬费用、最后一次生病引起的任何费用、雇佣的佣金、基于生活必需物品供给等的债权等5 种一般先取特权，其可及于动产及不动产，且无需登记（民法典此前第2104 条、第2101 条、第2107 条[72]译者注：担保改革后第2378 条。）。最初，其数目较少，但之后不仅民法典第2101 条本身所规定的一般先取特权数目增加为8 种，而且特别法也设定了众多的一般先取特权，从而导致了对不动产担保而言极为不利的状况。

政令仅就不动产规定了两类未经登记不生效力的一般先取特权（民法典新规定第2104 条、第2 107 条）。亦即，诉讼费用的先取特权与因劳动关系产生的佣金以外的各类债权的先取特权（后者的范围因1955 年5 月20 日政令得到扩张）。而前者则对应被分配金额的优先受偿问题，由于没有产生登记问题的余地，未经登记仍有效力的一般先取特权已变得非常稀少了。

而关于这一点，也产生了解释上的问题。具体而言，民法典第2101 条此前是列举产生动产先取特权的债权之规定，之后才由第2104 条被规定为发生一般先取特权。改革法在新的第2104 条中，一方面，将一般先取特权限于上述两种，而第2101 条则变成了动产先取特权的规定。然而，另一方面，政令第15 条规定“民法典第2103 条[73]译者注：担保改革后第2374 条。（列举不动产先取特权的规定——笔者注）及第2104条规定以外的不动产先取特权和一般先取特权转变为法定抵押权，即使有与此相反规定，亦适用民法典及本政令的规定”。因此，就会产生下列疑问并陷入争议[74]前说参见Nerson,op.cit.no 153.后说参见Esmein,op.cit.no 29,33,Ripert et Boulanger,op.cit.no 793.：第2101 条所规定的先取特权是虽如既往一样及于不动产，但因转化为法定抵押权[139]，是否应理解为需要登记，还是如第2101 条的文意所示，应理解为仅限于动产先取特权。

及至1955 年，该问题在立法上被解决。亦即，在民法典第2101 条所规定的8 种债权中，除上述发生一般先取特权的两类外，其他债权被规定发生法定抵押权（基于1 月7 日指令修改后的民法典第2121 条第5 号[75]译者注：担保改革后第2400 条。）。换言之，立法采纳了前一学说。

顺便一提，若首先阐明先取特权与法定抵押权的区别，则有以下两点不同。第一，其发生原因导致的差异。先取特权是关于特定债权而被认可的权利，与此相对，法定抵押权则是被赋予特定债权人的权利。第二，与登记相关的差异。先取特权可基于一定要件，因登记而产生溯及到债权发生之日的对抗力，而相反，法定抵押权仅自登记之日起产生效力。[76]Ripert et Boulanger,op.cit.no 677;De la Morandière,op.cit.no 606.若先取特权未于法定期间内登记，则丧失溯及效力，而仅自登记之日起产生对抗力（民法典新规定第2113 条第2 项[77]译者注：担保改革后第2386 条。）。以往，判例认为即使在法定期间经过后登记的，也可保持优先受偿权。[78]Becqué,op.cit.no 40.

而且，经过1959 年的改革，原本的两类一般先取特权也被转变为“不动产一般先取特权（privi lèges généraux sur les immeubles）（见下述2）。只是，同类债权由于民法典第2101 条仍然规定发生动产一般先取特权，故仅仅是条文的裁剪。”

2.不动产先取特权（因1959 年的改革，而被称为特殊不动产先取特权（privilèges spéciaux sur les immeubles）（1 月7 日指令第1 条））。

除民法典第2103 条所列举的类型外（亦即，特别法所规定的不动产先取特权）转变为法定抵押权，自登记之日起具有对抗力（政令第15 条）。

民法典第2103 条此前以来就是不动产先取特权的列举规定，且不仅未于改革中被删除[140]，反而又增加了一类情形。

（1）建筑师、承包人、建筑工人及其他施工工人对建筑物享有的先取特权，及提供贷款用于支付工人的出借人对相应建筑物享有的先取特权未变更（民法典第2103 条第4 号、第5 号、第2110条无改动）

（2）共同继承人的先取特权（民法典第2103 条第3 号）

分割继承财产的共同继承人对继承财产中的不动产就其分割部分的请求权等享有先取特权，且该先取特权仅于应登记期间被变更。换言之，必须于分割之日起两个月内登记（民法典新规定第21 09 条、[79]译者注：担保改革后第2381 条。第2147 条第1 项）。此前，就优先受偿权的对抗力规定为60 日（民法典旧规定第2109 条），而追及效力为45 日（1855 年法律第6 条第2 项），产生了奇妙的结果，其应如何解释存在争议。[80]Ripert et Boulanger,op.cit.no 834.

（3）请求财产分割的继承债权人对继承财产中的不动产享有的先取特权（民法典新规定第210 3 条第6 号）

一直以来，上述债权人被规定必须就该先取特权于6 个月内登记，但就该权利的特征，学说与判例间并不一致，[81]Ripert et Boulanger,op.cit.no 849.故对此明确规定，可杜绝争议。而且，应登记期间也从继承开始后的6 个月以内缩短为4 个月以内（民法典新规定第2111 条）。

（4）不动产卖方的先取特权、及为不动产的取得提供贷款者的先取特权（民法典第2103 条第1 号、第2 号）

这是改动最大的部分。

此前，此等先取特权因买卖证书的誊记而被保持，该誊记虽有登记效果，但保存官依职权同时负有先取特权的登记义务，因其懈怠使第三人受损时，负损害赔偿义务（民法典旧规定第2108 条）。政令对此进行了修改，卖方或出借人必须自行请求先取特权的登记。而且，将以往必须在出卖后45日以内誊记的规定（1855 年法律第6 条第2 项）修改为两个月以内[141]（民法典新规定第2108 条第1 项[82]译者注：担保改革后第2379 条。同时，1967 年7 月7 日法律67 -547 号增设《民法典》第2108-1 条（改革后第2380 条），对待建不动产订立买卖合同时，卖方或出借人的先取特权若在经公证书确认建筑物完工之日起2个月期限内誊记，则自买卖合同作成之日起产生顺位。）。

在因买方未支付价款而解除买卖合同的情形下，此前规定卖方的先取特权消灭后，解除不得损害相应不动产的第三取得人（1855 年法律第7 条），政令也沿袭了该规定，增设了“于先取特权消灭后或欠缺法定期间内登记的情形下，不得解除”的明确规定（民法典新规定第2108 条第2 项），从而将既往的解释明文化。

（二）抵押权

1.裁判上的抵押权

改革从两方面进行。第一，是将产生裁判上抵押权的判决限于给付判决（jugement de condama tion），而废止了此前存在的因确认债务证书署名真伪的判决（reconnaissance ou verification des sig natures apposées à un acte obligatioire sous senig privé）[83]译者注：是指对私人间合同上签名的认可或验证。当一份合同是在私人范围内签署的，而没有公证或法院认证时，需要进行签名的认可或验证（reconnaissance ou verification des signatures）。所产生的裁判上抵押权（民法典新规定第2123 条）。这很早以来就一直受到批判。

第二，虽然裁判上抵押权的效力依旧可及于债务人现有及将有的所有不动产，但为以此对抗第三人，按照改革的一般原则，必须使相应不动产特定，并逐一登记[142]（民法典新规定第2123 条、第2146 条[84]译者注：担保改革后第2426 条。）。这改变以前的规定，即“因一项登记，抵押权登记的效力便当然及于同一抵押权保存局管辖区域内存在的所有不动产（民法典旧规定第2148 条第5 号）”。

2.法定抵押权[85]译者注：除民法典内的法定抵押权外，特别法上还存在3 种一般法定抵押权：迟延工资的法定抵押权（1939 年7 月29 日法律0178 号，1967 年7 月13 日第67-567 号家庭与出生率法修改）、国库的法定抵押权（《普通税法典》第1929 条）及社会保障机构的法定抵押权（《家庭与社会救助法典》第148 条）。

这是改动颇大的领域。此前，法定抵押权中，就未成年人和禁治产人就其债权对后见人的不动产所享有的、与妻子就嫁妆和夫妻财产合同中对丈夫所有的不动产享有的法定抵押权无需登记。而且，法定抵押权就被担保债权与抵押不动产均为一般抵押权。这对不动产金融而言构成了巨大的障碍，而政令通过彻底贯彻公示原则与特定原则，对此进行了修改。在此基础上，及至1959 年，通过杜绝改革法在学说上的争论（第139 页以下），增加了法定抵押权的数目，（新的法定抵押权）在公示和特定原则方面也自然遵从了修改的原则。

（1）未成年人和禁治产人的法定抵押权

虽然依旧是关于被担保债权和抵押不动产的一般抵押权（民法典新规定第2122 条），但未按照修改的一般原则，使被担保债权的原因、数额与各项不动产特定，并经登记，不具有对抗效力（民法典新规定第2134 条第1 项）。其可区分为在后见（即监护）开始时或后见持续中登记与后见终止后登记两类情形，在后一情形下，必须在后见终止后的1 年内登记（民法典新规定第2144 条）。这与此前规定旨趣大致相同（1855 年法律第8 条）。

（2）妻子的法定抵押权

根本上，进行了与未成年人和禁治产人相同的修改。换言之，虽依旧是关于被担保债权与抵押不动产的一般抵押权（民法典新规定第2122 条），但未按照修改的一般原则，使被担保债权的原因、数额与各项不动产特定，并经登记，不具有对抗效力（民法典新规定第2134 条）。

其次，程序方面的修改非常重要，此前，丈夫负有申请义务，丈夫缺位时，除检察官外（民法典旧规定第2138 条），妻子、亲属、好友也均可申请（民法典旧规定第2139 条）。本次改革修改为仅妻子可申请[143]（民法典新规定第2135 条第2 项[86]译者注：根据1985 年12 月23 日第1372-85 号法律第35 条，该条被废止。）。虽然在婚前、婚姻关系持续中及婚姻解除后均可登记，但在解除情形下，必须在婚姻解除后1 年内登记（民法典新规定第2135 条第2 项）。此外，由于今后将由妻子自行申请登记，为保护妻子的利益，也规定了将该情事通知妻子的方法（施行政令第86 条）。而且，同时新设了丈夫为家人的利益而让与不动产，或设定担保时，可通过向法院起诉，请求使妻子的法定抵押权消灭的规定，以及旨在恢复抵押不动产担保价值的各种规定（民法典新规定第2161 条[87]译者注：担保改革后第2444 条。以下等），希望调和妻子的法定抵押权与不动产信用。

（3）1959 年新增加的法定抵押权大致可分为三类。

①民法典第2101 条第2 号、第5 号及第8 号所规定债权产生的类型

为消解改革后存在的疑问（第139 页以下），使其转变为法定抵押权。其除民法典制定以来关于丧葬费用、最后一次生病的费用、生活必需品供给的先取特权外，还包括劳动事故受害人对使用人享有的先取特权（第6 号、1890 年4 月9 日法律）、因家属津贴[88]译者注：家属津贴（家族手当）又称抚养津贴，是指雇主或国家对有需抚养的配偶或子女的员工，在基本工资外额外支付的津贴。而此处的金库（金庫）系指由特别法设定的特殊金融机构，例如农林中央金库等。金库享有的负担金[89]译者注：负担金（負担金）是指国家或地方公共团体在举办特定公共事业时，为筹集其经费，而从与该事业有特定关系者处征收的金钱。债权及对金库的给付请求权产生的先取特权（第7 号、第8 号。1932 年3 月11 日法律）（基于1 月7 日指令第1 条所插入的民法典第2121 条第5 号）。

②此外，此前特别法上的一般先取特权大多被修改为法定抵押权（1 月7 日指令）。

③根据民法典第1017 条，特定受遗赠人对遗赠义务人的遗赠履行请求权由抵押权所担保，而该抵押权被作为以继承财产为对象，添加到民法典第2121 条的法定抵押权列举中（基于1 月7 日指令修改的第2121 条第4 号）。

3.约定抵押权

（1）公示原则已于民法典中得以贯彻（民法典第2134 条、第2166 条），本次修改没有必要涉及[144]。

（2）问题在于特定原则。民法典第2129 条[90]译者注：担保改革后第2418 条。规定“债务人现有的全部的财产可经申明（nomi nativement）用于设立抵押权”，但由于判例对此从宽解释，只要就债务人所有的不动产存在于某一市镇村或区（Arrondissement）的事实，简单注明其性质并登记即可，实际上，特定原则近乎不存在。[91]星野·前揭第259 页注（7）（本书第23 页注（7））1918 年3 月1 日法律部分修改了民法典第2148 条，要求在应登记的明细书上记载抵押不动产的种类、位置、社区、簿册地图的序号。政令又进一步以更明确的文字强调了特定原则。具体而言，抵押权设定的公证证书“必须按照民法典第2146 条的规定，公示抵押不动产的各种性质与位置”（民法典新规定第2129 条），其（登记）申明必须记载所在市镇村、性质、位置、面积、簿册的记载，亦即社区、簿册地图的序号及地名（lieudit），而就位于都市密集地区的不动产，必须记载大街与门牌号以代替地名（民法典新规定第2146 条第3 项、第2148 条第3 项第5 号、基于政令7 号-1955年政令89 号的修改）（关于社区、地名，参见第152 页注（3））。

（3）其次，值得关注的是为方便打算租赁他人土地建房者获得信用，而认可的预先对建筑物设立抵押权方法。此前，不得在尚未建造的建筑物设立独立于土地的抵押权。原则上的适用是不得对未来的不动产设立抵押权。此外，仅对建筑物的抵押权被认为因建筑物灭失而消灭。[92]Becqué,op.cit.no 46.Planiol-Ripert-Becqué,op.cit.Tome XII,no 433,Tome XIII,no 1111.因改革，他人土地上的建造权人可在开始建造或计划建造的建筑物设立抵押权。即使建筑物灭失时，抵押权在法律上当然及于同一地基上新建的建筑物。

（4）同样值得注意的是有关将先取特权或附抵押权债权证券化的可转让证券（billet ou effet n égociable）的新设规定[145]。此前，在先取特权或抵押债权的债务人为债权人在证券（票据、支票）上署名的情况下，争议其是否属于更改，而判例通说持更改否定说，因证券自基础债权独立出来，担保权即使未记载于证券上，也移转于背书人。[93]Planiol-Ripert-Becqué,op.cit.Tome XIII,no 1311.施行政令以该立场为前提，为上述证券设置了规定。

在先取特权或附抵押权债权的设立证书证明了债权实体化的证券制作情形下，由于债权证书上并无反对规定，而导致证券应背书或移转时，制作债权证书的公证人必须将其属于债权实体化及附有担保权的事实记载于证券之上（施行政令第60 条第1 款第1 项）。在担保权因债务清偿而消灭，债权人同意涂销（radiation）担保权登记时（被称为mainlevée[94]译者注：在法国法上，“mainlevée”是指解除或撤销种法律负担或限制的意思表示，例如，“mainlevée”可以指解除财产抵押或查封。的意思表示，需以公证证书为之，民法典第2158 条[95]译者注：担保改革后第2441 条。1967 年9 月28 日法律67-839 号增设第2 款规定，若当事人的身份、能力及授权说明事项已由公证人或行政当局在证书中证明属实，则不得要求再提供任何证明文件作为公证证书副本的证明。），制作同意证书的公证人必须援用同意证书并将其记入证券及债权证书的原本中。在证券的被背书人或持有人提交记载同意的证书时，保存官应涂销登记（施行政令第60 条第2款）。

四、程序上的修改

（一）主管登记簿事务的机关

主管登记簿事务的机关完全未加变更。换言之，登记簿事务仍属于财政部国税局（Direction Gé nérale des Impôts）[146]管辖，并在分属于各省存在的地方国税局长下的抵押权保存局（Bureau de la Conservation des Hypothèques）中，由作为官员的抵押权保存官（Conservateur des Hypothèques）主管。就因该行为产生的损害，依旧是负担个人的民事责任（民法典第2197 条[96]译者注：担保改革后第2450 条。。不变）。不过，如后述，必须注意抵押权保存官的权限有所扩张（后述第163 页以下）。

（二）账簿种类、不动产票箱

1.登记簿相关的法律原则亦与此前并无二致。既往的账簿种类也没有根本变更。亦即，不动产物权是在按年份编缀被存放的证书、判决、明细书等的账簿里公示。主账簿共有三类，即先取特权与抵押权的登记簿（编缀明细书（附图二）的类型。账簿的编缀行为被称为inscription）、其他不动产物权变动的登记簿（编缀证书和判决等的誊本（附图一）的类型。今后，此前惯用的transcription将不复使用）、扣押的登记簿（编缀扣押命令（commandement valant saisie）的类型）。公示的顺位也依然由受理簿（régistre des dépôts）明确（民法典第2200 条第1、2 项[97]译者注：担保改革后第2453 条。未变更）。这是按顺序记载公示申请的账簿（不过，就同一日被记载的公示申请，受理簿不具有绝对效力，此点参见前揭第135 页以下）。

2.被改动的是公示检索手段。此前，除法律上规定了人名检索账簿（répertioire alphabétique）（共和7 年风月21 日法律第18 条），各保存局基于通达又制作了其人名表（table alphabétique），以图检索方便。政令规定既沿用此前的检索账簿，但今后不再新制作（第46 条第1 款），取代的是制作不动产票箱（fichier immobilier）（第1 条）。

综上，不动产票箱制度在法律上取代了此前的人名检索账簿与人名表，其本身并非不动产物权的公示[147]（对应我国与德国的登记簿），而只是其整理手段，仅是助益于迅速、确定、容易地实现登记簿的检索。不过，如后述，其外形与登记簿相似，事实上，发挥着极其重要的作用，大概起到近乎登记簿（livre foncier）的功能。这一制度毕竟被预设为可能转换为登记簿制度的基石，可认为在这一点上有意义。

3.以下，对不动产票箱制度稍加详细说明。

不动产票箱以各市镇村（commune）为单位而制作（第1 条）。

不动产票箱是用于保存不动产票的，后者共有三种，包括所有人票（fiche personnelle de propr iétaire）、土地票（fiche parcellaire）和市区土地票（fiche d’immeuble）[98]根据其内容、实质，暂且作此翻译。顺值一提的是，immeuble 除一般意指“不动产”外，尤其是用于指代公寓区分所有的建筑物（immeuble divisé par appartements）。。汇集第一种票的称为人的编成票箱（fichier personnel），而汇集后两种的称为物的编成票箱（fichier réel）。所有人票就一定范围内的权利，不问其相应不动产的种类而制作，但土地票、市区土地票仅就具备一定要件的不动产而制作。

此处被翻译为“票”的证书是用宽约30cm，长约44cm 的厚纸制卡片，双面使用，三种“票”颜色各异。土地票以外的两类中，设有将方便整理的楔形切口装入表面上方部位的栏目。而此处被翻译为“票箱”的就是可以在汇集“票”的收纳柜（cabinet）上，抽出在我国办公室里使用的抽屉那样的装置。

（1）所有人票（附图三）

此种票是对此前人名字母顺序索引账簿的发展，面目一新，比起简单的登记簿索引记载了更多内容，其外观事实上类似于基于人的编成主义的登记簿。其卡片呈淡黄色，并由四个部分组成。被称为标题的部分为第一栏到第三栏[148]。

标题部分（en-tête）记载着市镇村的名称，若存在两张以上同一所有人名的所有人票，除按制作顺序记载序号，还包括在一张所有人票上引用（refer）其他所有人票的部分与记载所有人的部分（施行政令第6 条第1 项、第2 项）。所有人部分记载于姓、名、出生地及出生年月、配偶者的名、出生年月日及出生地。

第一栏与第二栏不动产的记载部分，第一栏规定市区地（immeubles urbains），第二栏规定农地（immeubles ruraux）。

由于今后也很重要，故希望预先在此说明市区地与农地的区别。

某宗土地属于市区土地的要件因其是属于新簿册（cadastre rénové）上已记载的土地，还是旧簿册上的土地不同。新簿册是指基于1955 年4 月30 日政令第471 号（前揭第119 页），被改制（révi sion）或更正笔的测量而新制作的簿册。

在新簿册里存在的土地中，其他土地类型属于市区地。①位于塞纳省的所有市镇村。在该省，所有簿册均经由1898 年3 月17 日法律的适用实现了再编成。②位于根据1954 年5 月10 日国情调查结果人口在1 万以上的市镇村的密集地区（partie aggloméré）的土地。此类土地不问其上是否建有建筑物（施行政令第2 条第1 项）。③不问所在市镇村，以分售（lotissement）[99]系指为住房建设而将土地划块，并出让或租赁的措施（1954 年7 月26 日政令766 号《都市规划及居住法》第105 条、第117 条）。或区分所有（co propriéré）（1938 年6 月28 日法律）为目的的不动产（施行政令第2 条第2 款、第45 条第1 款第1号）。

就旧簿册的土地，市区土地系指在位于巴黎市的土地（基于1959 年政令90 号的施行政令第45条第3 款）与据1954 年5 月10 日国情调查结果人口在1 万以上的市镇村的密集地区，可基于存在建筑物，以及街道（rue）与门牌号确认其同一性（施行政令第45 条第1 款第1 项）。

农地即指所有非市区土地的土地（施行政令第2 条第2 款、第45 条第1 款第1 项）[149]。

而第一栏就市区土地，仅有记载社区、簿册序号的部分、记载所在地的部分与权利人终局性丧失权利（让与、继承等）时记载该年份的部分。由于权利关系是记载于市区土地票，故此处仅对其加以援引。

第二栏与第三栏是关于农地的部分，在这两栏里记载农地。其中设有记载序号、社区、簿册序号[100]存在某一市镇村的土地在簿册上按照section,lieudit,parcelle 的顺序详细区分。此处，试将其译为社区、地名、地块。而位于同一市镇村且属于同一人并相邻的数宗土地被称为flot。此处，将其译为地块群。在法国，簿册的中心是地图，且似乎既有称簿册番号，也有称地图番号的。的部分，一笔不动产在街区中（îlot）对应一个序号。一张票上可记载200 笔不动产。

第三栏是记载第二栏所记入的农地相关的公示权利关系部分。该栏被分为A 项和B 项，两项大致对应同一位置。A 项记载所有权变动的有关事项、以该农地为需役地的地役权相关事项与所有人享有的用益权、永小作权、地上权、使用权和居住权，B 项记载A 项中所记载的农地上的先取特权、抵押权、其他制限物权等负担。各项被划分为申明各不动产的部分、公示日期、编号、性质的部分及注释部分。不动产申明会引用第二栏的序号。公示部分记入的是公示日期、编缀该公示的账簿卷号、公示种类（买卖、继承确认等）。

所有人票限于下列情形而被制作。第一，自1956 条1 月1 日以后，若将某所有人公示为当事人，是就两当事人作成。例如，在将甲所有的土地出让给乙时，所有人票是就甲和乙制作（施行政令第4 条第1 款第1 项、第2 款）。此时，共有（indivision）的情形下，应就各共有人制作所有人票（施行政令第4 条第1 款第2 项、第2 款）。第二，同一日期后，在不动产权利变动被公示时，也是就两当事人而制作的。例如，若公示的是将甲的土地出租乙20 年的合同之证书，所有人票是就甲和乙制作的（施行政令第4 条第1 款第3 项、第2 款）[150]。

只要是被记入制作的所有人票中的所有人所有的土地或其他权利，其此后的每次公示都应被记载于同一票上。

（2）土地票（附图四）

不问属于市区土地或农地，将就（a）位于设置新簿册的市镇村的土地；及（b）用于土地整理（remembrement）的土地制作土地票。其外形是粉红色的双面卡片。因最上部也可称为标题部，记载的是市镇村名、街道及同一票上所记载的土地序号。此外，双面共可记载50 笔土地，而农地与城市土地在记载意思及方法上有所不同。就农地而言，土地票直接援引公示的账簿的卷和序号。只是就同笔中的（土地）公示，按其账簿的卷、号依次登记。此处，不能为所有人票所援引。而就市区土地，则援引市区土地票。故而，在市区土地的标题部分，将记入街道（rue）与门牌号。

（3）市区土地票（附图五）

此种票是以所有人票中第一栏所记载的市区土地不动产及其区分为制作对象的。其材料为天蓝色的卡片，形状与所有人票类似。原则上，一宗不动产制作一张市区土地票，但不动产被用于分售或区分所有时，将制作该不动产整体的土地票与各区分部分的土地票（fiche particulière）。其类似于物的编成主义的登记用纸，由四部分构成，包括标题部、第一栏与第三栏。

被称为标题部的部分记载的是相应不动产所在的市镇村名、社区、簿册地图的序号、街道与门牌号。

第一栏对应我国登记用纸的表示栏，即记载不动产性质（是附住宅的不动产还是附工厂的不动产、哪一栋、哪一层、哪一房间等）及按照簿册的地表面积等。

第二栏则仅用于记载分售或区分所有的情形，其分为七部分，记载各部分的编号、建筑物[151]、楼梯、楼层、主要房间的数量及区分的性质、共有份额比例的千分比。

第三栏则属于记载权利义务的部分，与所有人票的第三栏大致相同。不过，不同在于所有人票中，会将该公示的对象，即以不动产整体还是部分这一信息记入记载不动产序号的部分。

（三）进行公示的相应手段

1.应申请誊（登）记者

此前，除规定应由诉讼代理人（avoué）申请解除、撤回、撤销等判决的栏外附记外（1855 年法律第4 条），未再特意规定。[101]顺值一提，在法国，并非共同申请主义，而是哪一方申请均可（1855 年法律第13 条）。虽由债权人申请先取特权和抵押权的登记（民法典第2148 条第1 项），但费用由债务人负担（民法典第2155 条）。然而，实际上，就公证证书，一般认为由其制作的公证人申请。政令根据习惯，对应公示证书或判决的相关法院辅助官吏（offcier public ou ministériel）课以申请公示义务。

公证人、诉讼代理人、执行官及行政机关负有义务在政令第33 条所规定的期间内，不问当事人意思，以政令第28 条第1 号、第2 号、第4 号及第9 号所规定的判决或证书，申请其自行或在其协助下制作的文书之公示[152]。若当事人请求公证人制作死因变动的确认书（政令第28 条第3 号）或享有全部或部分继承权的证书，公证人必须申请公示（政令第32 条）。[102]Ripert et Boulanger,op.cit.no 233 认为公证人并无自行申请公示的义务，但文意不明。若从本文所指出的条文看，可认为上述主体负有申请义务。参见Ministère des Finances,La publicité foncière,p.53 et s.

由于登记并无特别规定，由债权人或其代理人申请（登记），最近判例以债权人默示委托制作抵押权设定证书的公证人，或职务上的义务为由，支持请求登记的义务。[103]Ripert et Boulanger,op.cit.no 383.[104]值得一提的是，对公示申请的必要文件包括应公示的证书或判决的誊本与一定情形下的簿册抄本、分割明细书、区分所有变更书。而就登记申请，包括应公示的明细书两封、作为产生先取特权、抵押权原因的证书或判决原件或誊本，及区分情况的簿册抄本、分割明细书、区分所有变更书。此外，不必提交如申请书之类的文件（Ministère des Finances,La publicité foncière,p.53）。且会在一封证书或明细书上载明公示程序完成后的公示日期、被公示账簿的卷册与公示序号，并返还申请人（政令第34 条第2 项、民法典第2150 条第1 项）。

2.应申请公示的期间

1855 年法律就解除、撤销等的判决，对受领判决的诉讼代理人（avoué）课以在判决确定后一个月内申请公示（栏外附记）的义务，并附加对其懈怠的罚金制裁（同法第4 条）。1935 年法律统一命令就所有誊记，规定了申请期间，具体而言，公证人制作的以死亡为原因的物权变动确认书为死亡后1 年内，判决为确定后4 个月以内，其他证书必须在登记后4 个月内申请（基于法律统一命令第3 条的1855 年法律第13 条第8 项、第9 项）。然而，由于未就其违反设有制裁规定，一般认为保存官不得拒绝期间经过后的申请。[105]星野·前揭第321 页以下（本书第86 页）。

政令继承此等规定，规定了应申请公示的期间。

（1）原则

需于应公示证书制作后3 个月内申请（政令第33 条第1 项c 号）。期间被缩短为1 个月。

（2）继承确认书必须在公证人受领该制作请求之日后4 个月内申请公示（政令第33 条第1 项A 号）。因继承人或受遗赠人必须于继承开始后6 个月内，请求制作继承确认书（前揭第129 页），结果是应在继承开始10 个月内公示确认书。此较此前缩短了两个月。

（3）判决

需于确定后3 个月申请（公示）。不过，就解除、撤回、撤销等判决[153]，期间缩短为1 个月（政令第33 条第1 项B 号）。该条前半句缩短了1 个月，后半句则依然如旧。

（4）不问上述规定，以卖方或共有分割者的先取特权（民法典新规定第2108 条、第2109 条）为基础的证书或判决（买卖证书、分割证书等）申请期间为两个月（政令第33 条第2 项）。这是与上述先取特权应登记期间为两个月相对应的特别规则。

3.期间不遵守的制裁

政令第33 条所规定负有申请公示义务的法院辅助官吏等未遵守上述期间时，科以五千元的民事罚金（amende civile）。怠于请求公证人制作继承确认书的继承人等亦同（政令第33 条第4 项）。而且一方面，罚金制裁并不会妨碍发生民事上的公示欠缺的效果（对抗要件欠缺、损害赔偿责任）自不待言，但另一方面虽无明文，保存官不得拒绝期间经过后的公示申请[154]。[106]Ripert et Boulanger,op.cit.no 331.

（四）公示的检索（阅览）

不仅利害关系人，而是每一个人均可申请公示检索，但不可阅览账簿本身，而仅可请求该誊本的交付。此点依旧如故（民法典新规定第2196 条）。不过，与其他根本的改革相对应，进行了三点改革。

第一，除通过申明特定的人名为检索请求外，还可以通过申明特定的不动产请求检索。如此前一样，原因是除被公示的证书、判决、明细书誊本、抄本外（民法典新规定第2196 条第1 项），还可请求不动产票的誊本或抄本（民法典新规定第2196 条第2 项）。借此，就一定范围内的不动产（前揭第149 页以下），不动产票箱可部分发挥物的编成主义的登记簿作用，这是重要的改善。

第二，在申请不动产票的誊本或抄本，保存官必须于10 日内交付誊本或抄本（民法典新规定第2196 条第2 项）。只有保存官可迅速地检索不动产票，此种措施方才可能。实际上，其具有极其重要的意义。

第三，必须在通过申明人名所进行的检索申请之际，将旨在确认该人同一性的事项[155]记载于誊本等的申请书（与应公示证书等的记载事项（第5 条、第6 条）大致相同），而就将旨在确认在通过申明不动产所进行的检索申请之际，亦必须将旨在确认不动产同一性的事项记于申请书之上（与应公示证书等的记载事项（第7 条）相同）（第9 条第1 项-第4 项）。保存官负有义务交付仅就申请书所记载之人或不动产的公示或不动产票的誊本或抄本，而在申请书中所记载的旨在确认同一性的事项有误时，即使通告结果中存在不正确之处，保存官免责。在申请书记载与公示记载不一致时，即使申请书一方的记载正确，保存官免除责任（第9 条第5 项）。如后述，其与采纳旨在确认公示的当事人及目的不动产的同一性手段相关，目的在于减轻保存官的业务量与责任，与追求检索迅速的规定互为表里。

（五）旨在确保公示内容正确性的手段

政令规定为确保公示内容的明晰与正确，新规定了应公示文件的三项要件，在不满足该形式要件时，可拒绝或退回公示的申请。这一点即使在本次改革中亦非常重要。

1.所公示文件的形式

此前，通过1935 年法律统一命令，除公证证书及确定判决，私人署名证书（acte sous seing pr ivé）[107]译者注：是指由当事人自己签署，没有经过公证或法院认证的文件，如协议或合同。于3 个月内仅誊记被保存于公证人的原件编缀簿的顺位栏（rang des minutes）内的内容（基于1935 年法律统一命令改革1855 年法律第2 条第2 项）。而且，约定抵押权的设定以依据最初的公证证书为要件（民法典第2127 条）。1935 年的改革仅要求应誊记的所有证书均为公证证书，期待暂且通过使公证人从一开始就介入，间接确保证书上（从而合同）上内容的正确性与无瑕疵[156]。然而，实际上，公证人仅受理被委托保管的文件，一般认为不能达到上述目的。

政令进一步推进了上述法律统一命令的方向，且采行阿尔萨斯与洛林法律（第42 条），原则上，要求被公示的所有文件均采取公证证书形式（政令第41 条第1 项）。

由于公证人对其制作的公证证书的合法性与有效性负有责任，而就被动当事人的权利进行充分的调查则是此前以来的惯常做法，一般认为只要公证人从一开始即介入，不动产交易即几乎没有危险。此外，1855 年以后，一般认为只要制作公证证书，公证人便将其公示视为任务。[108]Ripert et Boulanger,op.cit.no 213.星野·前揭第339 页（本书第104 页）。本次的改革在上述方面，沿袭以往惯例的路线，对其加以完善，并推广得更为广泛。未基于公证证书的证书公示申请将被拒绝。

2.当事人同一性的确认

这在我国是乍看之下难以理解的，一方面，法国的公示制度采用的是按文件年份的编缀与基于人名索引账簿（改革后的所有人票）的检索系统，另一方面，与我国不同，若考虑到姓名拼写相类似乃至同名同姓的情况极其之多，以及同一人拥有数个教名（christian name）等情况，也就能理解本次改革重视这一点的理由了。实践中，也会出现以下情况，即同一人就不同证书（法律行为）有时使用某个教名，有时又使用其他名字，乃至证书上的名字或者有时是姓氏的拼写各不相同，致使检索极为困难且耗时。此外，一般认为抵押权保存官为免责，应就请求检索的所有人或姓名相类似者的誊（登）记进行调查[157]。[109]Ministère des Finances,Manutention hypothécaire,p.53 et s.,Ripert et Boulanger,op.cit.no 392.

对此，1918 年3 月1 日法律通过修改民法典第2148 条，将此前仅需将债权人和债务人的姓名、住所及职业载入应登记的抵押权明细书中即可的规定，修改为应按照户籍簿的记载载入债务人姓名，并记录其出生年月日及地点，而1921 年7 月24 日法律又对应誊记的证书等的两方当事人作了同等规定（在1855 年法律中追加第11 条）。政令则在上述改革方向上再向前推进了一步。

1956 年1 月1 日以后被公示的证书或判决等不问其制作日期或判决日期，均有必要载入以下两项有关确认当事人同一性的事项（第5 条、第6 条、民事诉讼法第2148 条第4 项）。

第一，必须就两方当事人记载一定事项。换言之，就自然人，包括姓、户籍簿记载的名、住所、[110]译者注：此后的1967 年9 月28 日法律67-839 号要求在抵押权誊记中要注明的债权人住所应为债权人在财产所在地的大审院管辖区范围内的住所，而1998 年4 月6 日法律98-261 号规定债权人的住所可以是法国境内的任何地点。出生年月日及地点、职业及配偶的名（第5 条第1 项），而就法人，所有情况下均应包括名称、法律形态、住所，而就商事公司则还包括商业登记簿的登记序号，社团包括设立章程的年月日及地点，合伙则包括协议的委托保管的年月日（第6 条第1 项）。

第二，在应公示的证书、判决及明细书的页面下部，制作该文件的公证人、执行官、诉讼代理人、破产管理人、行政机关等必须证明自然人情形下当事人的姓、户籍簿记载的名、出生年月日及地点、配偶的名字，而在法人情况下则包括名称、法律形态、现行住所等记载的正确性（基于1959年政令89 号改革第5 条第2 项、第3 项，第6 条第2 项）。该证明必须与自然人情形下的证书、判决前3 个月以内所制作的出生证书抄本，法人的情形下与证明其名称、法律形态或现行住所的文件正本、誊本相对照而制作（第6 条第3 项）。

而且，就有抵押权设定可能的不动产物权，旨在对权利人或将成为权利人之人于1956 年1 月1日[158]以后最开始所进行的公示向保存局提出的证书、判决及明细书必须载明此前50 年内其姓名、法人名称及住所记载及上述证明（第42 条）。

当事人同一性的相关记载的证明欠缺属于拒绝申请的原因（第34 条第2 项、施行政令第38 条第1 款第4 项），[111]译者注：不仅如此，为确保誊记的特定性，施行政令规定即使债权尚不确定，仍需对担保债权总额作出说明或由债权人预先评估。若当事人约定可对债权重新评估，则有必要在誊记时写明其原有金额及可重新评估的条款，从而保护第三人，参见1955 年10 月14 日政令1350 号（1967 年12 月22 日修订）第42 条及1959 年1 月7 日法律90 号第8-2 条。欠缺或与已公示文件中的记载不一致属于退回原因（施行政令第38 条第1 款第4 项）。

最后，1956 年1 月1 日以后，就其人姓名所公示之人，即自然人情况下姓名变更，法人情况下名称、法的形态或住所变更时，应公示该变更（第28 条第9 号）。公示申请应以两封可证明上述变更的文件（户籍誊本、商业登记簿的誊本或抄本等）的誊本或抄本，并由行政机关所证明的形式被提出。该公示规定于列举必须应公示的权利变动的政令第28 条第9 号这一安排由于表现出立法者对当事人同一性问题的高度重视，而意味深长。懈怠申请公示的，将被处以基于一般原则的民事罚金（前揭第154 页）。

3.不动产同一性确认与公示和簿册间的关联

（1）明确不动产同一性对交易而言当然不可或缺，而经过改革，因创设了物的编成的票，这一要求在技术上被进一步强化。

此前，因基于1918 年3 月1 日法律改正后的民法典第2148 条仅规定将相应不动产种类、位置及社区、簿册地图记载于先取特权或抵押权登记的明细书，故就誊记无任何规定。即使就登记，判例对此要件从宽解释。[112]Ripert et Boulanger,op.cit.no 397.

政令就公示申请有如下两项要件。

第一，应公示的证书、判决或明细书除不动产性质、位置、面积、簿册的记载，亦即社区、地图序号[159]及地名（lieudit）的记载外，当不动产位于市区的密集地区时，必须记载街道及门牌号以代替地名（基于1959 年政令89 号改革的政令第7 条第1 项（以下简称“改革政令”）、民法典第2148 条第3 项第5 号）。

第二，在一定情形下，必须在簿册上进行上述记载，且于公示申请时添附其抄本。换言之，包括不动产位于设置新簿册的市镇村的情形、移转、确认或设定有抵押权设定可能的不动产物权的证书或判决情形、或死亡为移转目的的情形。簿册抄本应为证书等日期的前3 个月内。该摘录应载于官方用纸上，且也可由簿册官员、公证人、诉讼代理人等制作（1 号样式、施行政令第20 条、第2 1 条）。

而且，就1956 年1 月1 日以后开始申请的公示，即使在应公示证书等不满足上述要件的情形下，也必须添附簿册的抄本（3 号样式、施行政令第30 条）。

未添附簿册抄本的，将拒绝申请（施行政令第3 条第3 项），而抄本上欠缺相应不动产之一或在3 个月以前被制作的，将拒绝或退回申请（施行政令第31 条）（就拒绝或退回，参见后揭第165 页）。

（2）此处，方便起见，想说明公示与簿册间的关联。

第一，新规定了以下基本原则：就不动产上的权利关系变动，只要其证明的证书或判决未援引不动产票箱，即不得变更簿册的记载（第2 条）。

其具体方法如下：公示申请所添附的应记载簿册的摘录的用纸（1 号样式）包括两个部分。一是记载簿册摘录的部分（extrait cadastral），二是记载证书等摘录的部分，被称为extrait d’acte。后者由公证人、诉讼代理人、行政机关完成，并由两位当事人对证书的日期和性质、不动产的买卖价款或价格的申明等（施行政令第20 条、税收法典第816 条）。受理的保存官应就当事人[160]及相应不动产，调查证书、判决等与摘录（extrait）的记载是否一致（施行政令第23 条第1 款），即使有不一致也应公示（施行政令第23 条第3 款第1 项）。该摘录应记入公示日期、公示序号，且每个月送至簿册机关（施行政令第24 条第1 项），此时，若不动产相关记载有不一致，应予通告（施行政令第23 条第3 款第3 项），有不一致的摘录应汇总寄送（施行政令第24 条第2 项）。应公示证书等有误的，簿册机关应通知其制作的公证人等，并要求订正（施行政令第24 条第3-6 项）。若摘录准确无误，簿册官员应记载簿册权利关系的变更（施行政令第25 条）。

就位于仍为旧簿册的市镇村的不动产，不必填写记载簿册摘录的部分（extrait cadastral），而仅填写记载证书等摘录的部分（extrait d’acte）（2 号样式）。其填写方式与前述大致相同（施行政令第46-48 条）。

第二，就不动产事实状态的变更，公示以簿册官员对保存官的通知形式为之。如前述（前揭第129 页），除不动产所在的街道名称与门牌号的变更、建筑的建造或毁损（第36 条第1 号、施行政令第49 条）外，还通过调查书（procès-verbaux）[113]译者注：是指听证会、警察调查及其他法律程序中所记录的正式文件或记录，包含了参与者的陈述、证词、决定、观察和其他相关信息。将街区（îlot）或楼房序号的变更（施行政令第26 条）、分界线的变更（施行政令第27 条）通知保存官（施行政令第28 条、第49 条）。保存官受领通知时，应将通知记入受理簿，并记载于不动产票（施行政令第28 条）。

其次，问题是基于法律行为或判决的不动产分割、界线变更。原则上，就位于设有新簿册的市镇村的不动产，在实现或确认导致应变更分界线的土地所有权分割时，证书等必须明确载明不动产分割后的状态（改革政令第7 条第2 项）。为确认各分割部分的同一性（identify），分割明细书（éta-t descriptive de division）变更被分割部分时，由共有人、特别情形下的公证人等制作区分变更书（a cte modificatif），并摘录于共有协议、判决或其复数文书中。各区分所有权的对象由土地的位置、建筑物的建筑、楼层、楼梯、位置[161]确认其同一性（改革施行政令第71 条A 第1 款）。各区分部分附加连续序号。以分割明细书将区分序号、建筑、楼层、楼梯、区分性质、共有部分比例记载于证书等中被摘录的部分（被称为“tableau”）。分割明细书、区分变更书的副本或抄本送达至簿册机关，因此需于申请公示时，与证书或判决等一并提出。违反上述规定的申请将被拒绝或退回（改革施行政令第71 条E）。

4.公示连续性的原则（effet relative de la publicité）

这是极其重要，也是本次改革中实质上最重大的修改。

由于此前的誊（登）记只不过是指由保存官在将被委托保管的证书或判决加入受理簿后，编缀并制作其人名字母顺序索引账簿，故在所有权自甲到乙，乙到丙移转时，即使未誊记甲乙间的买卖，也可誊记乙丙间的买卖（前揭第114 页注（三））。若设想极端情形，甲与乙、丙属于二重让与时，对甲乙间、甲丙间买卖证书两者的誊记理论上亦为可能。这大大贬低了誊记作为公示的价值。

政令采用了阿尔萨斯与洛林法律第44 条，规定“只要确认处分人或最终权利人的权利的证书、判决或继承确认书未预先或同时公示，不得于抵押权保存局中公示”（施行政令第32 条第1 款第1 项，尚可参见民法典第2148 条第3 项第6 号、政令第3 条第1 项）。此处亦设有“处分人或最终权利人”具体何指的规定（施行政令第32 条第1 款第2 项），简言之对应于我国所称的被动当事人。不过，这一规定于下列两项情形不予适用（政令第3 条第2 项、施行政令第35 条第1 款）：第一，被动当事人的权利取得原因发生于1956 年1 月1 日前；第二，因其权利是由取得时效或附合所取得时。

作为程序，应公示的证书、判决、明细书必须引用处分人或最终权利人的权限证书或继承确认书的公示日期[162]、账簿的卷号与序号。在同时申请其公示时，必须于证书等上明示其旨趣（施行政令第32 条第2 款）。

该引用等的欠缺属于公示申请的拒绝原因与登记申请的退回原因（施行政令第33 条）。

由于保存官并非法官而是通常的行政官员，不得审查被申请公示证书的合法性，这是民法典以来的规则。改革一开始并未触及这一重大原则，虽然民法典第2199 条[114]译者注：担保改革后第2452 条。规定“无论何种情形下，保存官不得拒绝权利移转证书的誊记、抵押权的登记，或有所迟延”，对该原则未予变更，1959 年于该规定中附加了“因公示相关规定可拒绝或退回的除外”（基于政令第89 条的改革）。

然而，该原则下，已有几处被修订的细致之处。1918 年3 月1 日法律通过修改民法典第2148条，规定在未使用对为登记而提出的抵押权明细书的规定用纸等特定情形下，保存官可退回登记申请。然而，这一规定很快就于1926 年2 月21 日法律中被修改，保存官虽必须暂时登记，但要求申请人于14 日内以合格的明细书代替形式不合格的明细书，对未遵守该要求的申请人科以罚金（民法典第2148 条第2 项）。另一方面，1922 年7 月24 日法律接纳了1818 年法律的旨趣，就为誊记而提出的文件规定未采用规定用纸，或不满足合法形式时，保存官可退回誊记申请（基于同法修改1855年法律第13 条第1 项、第2 项）。

如前述，本政令为确保公示的正确性，对公示规定了众多要件，而为确保其实效性[163]，又只认可退回或驳回不符上述要件的公示申请。因此，政令赋予了保存官以控制申请形式适格性的权限。

在因公示而提出的文件不适格时，保存官享有两种手段——拒绝受理（refus de dépôt）及公示退回（rejet de formalité）。

拒绝受理是指在提出文件时，受理后未将其旨趣记载于受理簿，即简单于文件中载明拒绝理由，署上日期与姓名后予以返还。而公示退回则是指保存官接收文件并暂且于受理簿上记载后，拒绝该公示。[115]我国此前惯例中的返还和退回虽与其大致对应（「不動産の登記」（ジュリスト叢書）），但法国的两者效果明显不同，这一点上日法两国完全相异。两者在记入受理簿之前或之后的时间方面不同，因此，拒绝产生于对所提出文件乍看之下就发现了重大且明确的不适格，而退回则产生于更高程度的不适格。而就退回的程序，则设有细致规定。发现不适格之处的保存官应于1 个月以内，通知确认当事人同一性之人予以补正（施行政令第34 条第3 款第4 项）。若未于期限内补正或拒绝，则再下达并通知退回决定（décision du rejet de la formalité）（施行政令第34 条第3 款第7 项）。相对人可对退回决定于1 周内向地方法院提出异议（施行政令第34 条第3 款第8 项、政令第26 条）。若于期限内补正，则根据公示程序，公示溯及到受理簿记载之日起产生效力（施行政令第34 条第3 款第5 项）。另一方面，拒绝受理时，因新格式的文件提出并受领前不具有对抗力，拒绝与退回的效果非常不同。然而，两者要件上的差异由于未必已以明确的一般形式规定下来，而就产生各自结果的不适格，仅作了个别列举，故受到“遗留了相当多暧昧之处”的批判[164]。

如各处所涉及的，拒绝与退回的原因除未遵守证书等的公证证书、两方当事人同一性的确认、目的不动产同一性的确认、与簿册的一致性、公示连续性原则的相关程序规定（第34 条第2 款、施行政令第74 条[116]译者注：除上述以外，施行政令还进一步规定了抵押权誊记有效期的续展，此后，1967 年9 月28 日法律67-839 号第2 条进一步规定即使不动产抵押权已进入拍卖实行程序，为使债权人清偿或提存价款前继续享有抵押权，仍应申请誊记续展。1998 年4 月6 日法律98-261 号也对施行政令有所补充。、民法典第2114 条[117]译者注：担保改革后第2393 条。等），还包括未遵守先取特权、抵押权登记的明细书的记载方式（民法典第2148 条）。

结语

（一）以上略述了本次改革的要点。最后，虽想附上对此的简单感想，但在此之前，希望先来听听法国学者对本次改革的批评。

首先，本次改革的法律形式成为了批判的对象。具体而言，虽然基于1935 年的改革也有类似问题，但本次是以政令对法律乃至民法典及相关的重要法律进行了如此大幅度的改革，这是否为宪法所允许引发了强烈的质疑。[118]Nerson,op.cit.p.151,162,Becqué,op.cit.no 1,89.

其次，也有批判指出，本来像这样的改革难道不应该在经过民法典改革委员会的慎重检讨后再实施吗？[119]Nerson,op.cit.p.151.

这一批判与以下内容方面的批判相关。亦即其一，仅将公示问题分开处理在方法上并不正确，而应该与关系到所有权、合同制度的根基，即奠定了意思主义基本原则的民法典第1138 条关联处理[165]。[120]Nerson,op.cit..et p.157.其二，并未实现与阿尔萨斯和洛林法律的统一；[121]Nerson,op.cit.et p.157,De la Morandière,op.cit.no 911.其三，赠与的誊记与其他公示亦仍未统一；[122]Nerson,op.cit.p.156.乃至其四，仍维持着公示（publicité）与登记（inscription）的二元性。[123]Becqué,op.cit.no 89.此外，也有批评指出政令所涉之处并不明确，在立法技术上极其拙劣。[124]Ripert et BouIanger,op.cit.各处。

虽然以上可谓是极其严厉的批判，但对此，也有温和的评价指出本次改革尽管只是走向更彻底改革的一个阶段，[125]Nerson,op.cit.p.151,De la Morandière,ibid.但不管怎样也是真正的改良，至少为与阿尔萨斯和洛林法律的统一铺平了道路。[126]Becqué,op.cit.no 89.

在此基础上，埃斯曼又作出了以下极其具体的评价：在作为与法国法的意思主义相调合的妥当改革的定位、通过细分法国式的所有权从而在交易上也常常将数笔交易统一的做法、以及物的编成主义增加了（不动产）票，并填充了其记载的程序等方面毋宁说并不尽如人意。[127]Esmein,op.cit.no 10 et s.

然而，虽然受到激烈的批判，但结果上，一般认为改革整体上条理清晰，值得肯定[166]。[128]Nerson,op.cit.p.162.

（二）除埃斯曼教授外，上述的法国学者提出的批判表现出对行政机关主导立法可谓一贯的反感，故深有趣味。然而，这些批判只是抽象地聚焦于本次改革的理想状态，但若考虑到改革不得不以政令的形式，即所谓捷径以迅速完成的经过，难道不该说这是非常言过其实的批判吗？只要是坚持以借助政令为改革的法律形式这一前提，大概就应是难以期待触及根本原则的改革吧。因此，很可能会陷入如下的困境之中：既然攻击改革法律形式的不正当性，又不得不忍受其内容的不彻底性；既对内容提出诸多要求，又不得不以此种形式的改革对更高程度的修改无能为力为前提。况且，对作为外国人的我们而言，更不具有充分资料，评价时必须极其慎重。[129]应学习以下论文的态度：野田良之「フランスにおける民事判例の理論」法学協会雑誌七五巻三号二九〇頁。若立足于此种见解观察，则应可将本次改革已在以关于物权变动的意思主义原则、及作为公示方法的年份编成主义为前提的范围内，推进到了极限。因此，以下希望极其细致地观察着推进。

（三）1.最开始，想呈现法国法与日本法的异同。在我国，就应公示的权利变动，出现问题的大部分情形均应公示。然而，因（在法国）不少情形下公示效果并非第三人对抗要件，而是产生损害赔偿请求权[167]，故需更精细地观察。而且在这一方面，必须注意到本次改革完全新设的规定并没有那么多。

注：带下划线的条文均将相应公示、登记的欠缺作为欠缺第三人对抗要件，而带点式下划线的条文则规定相应公示产生特别的效果。除此以外，则属于应公示（登记）旨趣的规定。

首先，想先观察对应我国民法上未经登记不得对抗第三人的物权变动[169]。

（1）就基于意思表示的物权变动，①在买卖等最常见的类型方面，不同在于法国法上的确认行为或判决并非第三人对抗要件（前揭第129 页）。然而，在法国，确认行为或判决的内容实质上亦无此问题。虽非基于意思表示，但就rei vindicatio 的胜诉判决，我国是通过同时提起请求登记涂销之诉来解决问题的，但在法国，解决方法则是公示判决，虽说公示前因信赖（原公示）而自公示上的所有人处的受让人不受保护，但在我国，若登记簿上的所有人属于通过伪造文件等方式登记的完全无权利人，则因信赖该外观的受让人亦不被保护，使得结果相同（虽属rei vindicatio 之诉，但若主张无效、撤销、解除导致物权回复，则也会因此成为问题）。在和解中，虽然日本法上并无涉及以下问题的相关规定，即无需进行作为对抗要件的公示，以物为争讼对象的和解，但因恐怕基于和解的物权变动（在法国恰恰是是否可将其称为权利变动这一点使然）也是未经登记不得对抗第三人，产生了日本与法国法律上的差异。然而，由于对让与行为存在与否及其效力发生争议，并最终达成存在且有效的和解的多数情形下，大概率存在公示，所以实践中应该不存在问题。即使就共有分割，由于在法国也可能因其溯及效力（民法典第883 条是关于继承财产分割的规定，[130]译者注：根据1976 年12 月31 日法律76-1286 号，该条被修改，但仍以具有溯及效力为原则。但一般认为可扩张适用于共有分割），致使第三人丧失权利，而我国民法典不承认分割效果具有溯及效力，且在具有溯及效力的继承财产分割中保护第三人（第909 条），二者不同。然而，该差异与其说是公示法上的差异，不如说可认为是共有分割的法律构成方法上的差异（当然，可以说一般而言法国法上对第三人的保护更弱）。

②在公示对象为承租权时，两国法上存在若干差异（前揭第123 页以下、第133 页）。法国法上，只要是载有确定日期的租赁合同，且期限短于12 年，即使未公示也有对抗力（民法典第1743 条[17 0]。之所以规定期限目的是为了保护第三人）。此外，就租金预付、租金请求权的让与，仅在法国法上存在规定。然而，就前一情形，因我国的判例通说理论认为在有《不动产登记法》第132 条中所规定的“租赁支付时期的约定”时，应予登记（星野·借家借地法第427 页），结果相同。虽然后者也有问题，但无论如何，与其说是公示法，不如说是租赁法上的问题。

③就停止条件成就，因法国法上规定附停止条件的让与未经公示不得对抗第三人，且证明条件成就的证书亦应公示，与我国在结果上相同（前揭第123 页、第126 页）。就追认，由于法国法上并不以公示为对抗要件，故与将登记理解为对抗要件的我国学说不同，但法国法上因原法律行为以公示为必要，其结果并无不同。

④两国最微妙的问题之一大概是撤销、解除等以及法律行为溯及无效的情形。在法国，就解除权的保留，有明文规定以公示为对抗要件，但就撤销、法定解除，因缺失法律规定，则存在解释上的问题，如前述，一般似乎解释为解除亦具有溯及效力（第134 页）。若如此，我国法上一边就解除或撤销保护第三人（民法典第545 条、第96 条），一边希望以登记来确定与解除或撤销后出现的第三人的关系，与法国法相比，对第三人的保护过于薄弱了。然而，我国学说上所认识的解除或撤销前的问题并非公示法的问题，而是其相关的各项制度的问题。此外，在仅认可依诉的法定解除权与撤销的法国民法下，因诉的提起必须公示，支持判决及驳回判决均被公示，若提起诉讼，则第三人可以意识到问题。继而，由于若卖方未于法定的两个月期间内登记其先取特权，则因未支付买卖合同的价款而导致的解除不得对抗第三人（前揭第125 页），使得在买卖后两个月的期间完成的多数情形下得以保护第三人[171]。

（2）其次就继承，我国就改革后的继承法下亦有困难的问题，故法国法可谓值得参考（前揭第129 页以下）。换言之，第一，日本所特有的问题情形，即共同继承人之一擅自以自己名义登记财产及排除共同继承人的部分比例，分割后又让与给第三人的情形，在法国的法律及实践中实际上非常罕见。在法律上，是因为继承开始后被公示的是公证人记载了继承或受遗赠的承认或遗嘱内容等的继承确认书或就全部继承财产的分割证书。而在事实上，原因是公证人十分了解被继承人和继承人的家族关系，且经过充分调查后才制作继承确认书或分割证书。此外，第二，在分割前受让共有份额的问题上，有力说以继承登记为第三人对抗要件，而法国尽管并非如此，但不仅实际结果上并无差异，反而可以说法国法的解决更为巧妙。不过，这作为公示法问题的同时，也是以法国在公证人的地位和作用方面传统的特殊性为基础的。

（3）就时效取得，日法两国法律存在较大差异（前揭第130 页）。然而，法国法的立场一方面立足于无权限证书的取得无需公示（需公示的仅有证书及判决），另一方面，这也根植于时效取得性质方面的传统见解。这不如说是与时效法有关，进而，法国法支持占有始于合法权限的时效取得，由于在这一方面，大多对合法权限存在共识，故在该情形下，信赖公示而打算自前手取得权利之人与主张时效取得之人不会产生纷争。此外情形下的取得时效为30 年，且应参照较长期间（民法典第2262 条）。在此基础上，我国通说及判例的立场在这一方面需再加以检讨[172]。

（4）就处分权的限制，日本法上，一方面，基于意思表示的情形中只有登记程序所允许者，方可经登记对抗第三人，另一方面，意思表示以外的情形中也可能未经登记对抗第三人。相反，法国法上，无论何种情形下，经登记均可对抗第三人（共有分割禁止为例外。政令第28 条第6 号），且未经登记不得对抗第三人（政令第30 条第1 款第3 项）。这是法国公示因证书编缀制度产生的偶然优势（？）。

（5）而在法国，建筑物（附有土地）的区分所有章程未经公示不得对抗第三人，其虽非公示法问题，但值得参考（前揭第128 页以下）。

（6）在应公示的权利关系中，稍微特殊的是行政上对所有权的限制（前揭第129 页以下）。借此，公示成为了包含几乎所有不动产相关负担的信息中心。从成为彼此排斥的物权优劣的决定标准这一最初的目的看，这出现了较大偏差。就基于1935 年法律统一命令的改革，学者认为其登记并非本来的民事制度，而沦为了旨在公示不动产上权利状态的“行政手段”“民事警察上的制度”“取缔的手段”。[131]星野·前揭第323 页以下（本书第88 页）。这一指责就本次改革后的公示制度而言更加贴切了。然而，在作为利用对象的不动产交易旺盛的时代下，由于需要新方法以更容易提醒关系人存在不动产相关的私法上、公法上的负担与限制，所以才强烈期待此种意义上的登记制度（即使在我国，例如若将建筑基准法、都市规划法上的限制等记载于登记簿，则很方便）。

2.与此相关，引人注目的是，法国的公示与簿册间的相互关系现已与我国现行制度大致相同（前揭第160 页以下）。只要强烈坚持公示是用于决定物权优劣的私法上的制度，且只能如此的观点[173]，将簿册中所有人（亦即地租负担人）的变更与公示变动相关联的做法便或有质疑余地。[132]渡辺洋三「登記簿と台帳の一元化問題—市民法秩序と国家権力」（三）ジュリスト一七五号所収。（若从该视角出发，法国法这样设置公示申请期间，并对不遵守行为科以制裁的做法大概也很奇怪）。而认为簿册仅涉及地租负担人，其可与私法上的所有权人不同的观点也完全可成立。然而，另一方面，有观点认为地租应由所有权人负担，该所有权人属否私法上的所有权人的检索大体由登记完成，其不是也有相当的理由吗？这是今后应慎重考察的问题。

3.如上述，本次改革就表现出不动产登记性质上的复杂多样化而言也深有趣味。对其如何评价属另一问题，而不动产登记制度在今日发挥着以下数种功能：第一，当然是作为用于决定可视为相互排斥的物权优劣手段的登记，其属于物权变动的对抗要件（民法典及1855 年法律的誊记）；第二，作为探索物权谱系手段的登记（1935 年法律统一命令以后）；第三，作为不动产上各种负担或限制的信息中心（除诸多特别法外，1955 年政令以后）；第四，行政机关对不动产实施特定处分（征收税收）时所有权人的决定基准（1955 年政令以后）。我国在考虑登记相关的解释问题时，若不能厘清其功能的复杂化，则讨论难道不也会变得错综无序吗？[133]在我国，舟桥教授与川岛教授也指出了第一与第二点区别，而在法国则是很久以来的一致观点。而就第四点，我国最近成为问题的包括农地购买的问题（判例参见最高判昭和25 年9 月1 日民集4 卷28 页、同昭和28 年2 月18 日民集7 卷157 页、同昭和28 年3 月3 日民集7 卷205 页），以及因迟交国税而被扣押的问题（判决参见最高判昭和31 年4 月24 日民集10 卷417 页）等。

4.改革法在不以公示为对抗要件的情形中，以使怠于公示者负无过错赔偿责任作为解决方式很有深意（前揭第136 页以下）。在法国法中，这一做法可弥补对作为对抗要件的公示与可主张公示欠缺的第三人范围的限制，理论上也很简明，同时可称作是巧妙的解决方法[174]。

5.程序上的修改中实际上触及到实体问题的是公示连续性原则的采用（前揭第162 页以下）。正是该原则使制作人的编成主义与物的编成主义登记簿成为可能，故所谓借此，法国公示法才构筑了成熟的不动产公示的说法并非虚言。而且，必须注意到由于公证证书公示这一制度，只要第一卖方与第二买方间未制作买卖合同的公证证书，（在法国）便不能进行我国所谓的中间省略登记，借此，公示可更如实地反映物权变动的过程。

6.程序上的修改最值得参考的是将应公示证书限于公证证书。然而，在公证人社会地位及其他相关的习惯和意识异于法国的我国，能否采用该做法可能存在问题。

（四）如上所述，两国法的差异与其说是公示法的不同，不如说很多都是源于相关各制度上两国法理念上的差异，在这一范围内，认为两国法实际上并没有乍看之下那么大的差异也并不算夸张。因此，想再向前一步，触及法国法的根本前提[175]。

第一，是基于年份顺序编成主义的证书和判决的公示问题。此前也有人指出，[134]星野·前揭第334 页（本书第99 页）。这在土地簿册不完善的时代中在某种程度上是不得已的方法。应注意到今日还有从法国土地细分的状况出发，否定物的编成主义的见解吧（埃斯曼教授的学说，前揭第166 页）。此外，如前述，证书编缀这一方式也有其相应优势，也使我们更全面地考虑合同自由这一本质的法国式原则及合同的无数种类。[135]Travaux de la Commission de réforme du Code civil,Année 1945-1946,p.654.人的编成主义也具有公示同一人所有不动产的目录的优势。然而，结果上，若连财政困难、簿册的完善等的问题性也能得以克服，则即使是法国学者也不能否定物的编成主义优先了，但因本次改革以索引的目标定位、且直面特定不动产的范围、制作市区土地票等做法都将在未来为登记簿本身奠定了基础，所有人票已具有近乎人的编成主义登记簿的形式。恐怕在不久的将来，可预见到朝向这一方向上的进一步发展，但是否将废止对证书、判决某种形式的公示则仍有较大疑问。或者即便反对当前公示方法与不动产票间的关系，也不会妥当吧？

（五）最后，作为日法两国共通的根本问题的是意思主义。然而，这并非仅是公示法的问题，而是涉及到更深入的权利变动的一般问题，难以轻易处理。不过，应注意之处必须区分立法论与历史和比较法的考察。就后者而言，则有必要充分考虑各国制度的历史背景。首先，作为一般与抽象的立法论，在优先追求物权交易安全的时代里[176]，且从法律关系的明确化来看，大概不能否定登记主义有略高一筹之处。[136]山田晟「登記主義と有因主義との結合について」杉山教授還暦祝賀論文集所収、加藤一郎「不動産登記制度改正の問題点」私法九号所収等。然而，虽说如此，若从历史发展的观点看，在这一方面，断定德国民法典较之法国民法典更加优秀，更为现代恐怕也有问题。之所以这样说，是因为即使一方面交易安全的要求肇始于登记主义，但另一方面，可认为只有在本就存在不动产所有权移转以一定方式，亦即在公共簿册上登录为必要的相当悠久方法，且已成为法意识的国家，才能采纳此种制度。反过来看，若仅欲追求交易安全，则采纳形式确定主义，即所谓公示之处必存在权利，或保护信赖公示相对方即为已足。然而，由于仅采纳上述理念，则有过度妨害所谓静态的安全之虞，故有必要讨论尽量使公示与真正权利关系相一致的方法，在此，可考虑以登记为效力要件的主义。此外，若不采纳上述两种主义，仍想充分保护第三取得人，则登记主义仍然是首先可考虑的手段。但是如果这样，则问题就从第三人保护转化为当事人间权利变动要件或方式的另一问题。很久以来，在不再要求物权变动采取特殊方式的法国（意思主义也是非常现代的制度。且在多数情形下，公证人会介入制作合同书，当事人间的权利在其中有明确规定），编纂民法典之际，尽管交易安全要求非常强烈，但是否真能采用登记主义则颇有疑问。无论如何，意思主义与登记主义均为历史事实的产物，且各自实际发挥的功能亦无很大的差异。[137]不过，也有法国学者推测法国登记制度的不完善将妨碍到资本与土地的投资（Nerson,Les dispositions du Décret-Loi de 1935 relatives à la transcription en matière immobilière 1938,p.6,Travaux de la Commission de réforme de Code civil,op.cit.p.674.不过，op.cit.p.674 中列有正反两种意见）。因此，很难预测在不久的将来法国是否会抛弃意思主义，但消极臆断地看，（意思主义）并无重大问题。无论是哪种主义，当事人间权利变动的要件或方式的问题与第三人保护，亦即权利人谋求取得完全权利的问题在性质上并不相同[177]。至少，作为问题的是二者分属于不同历史时期这一点（在古代，仅讨论前者，并区分两者并无意义，前者曾为后者所覆盖，但伴随着交易发展，出现了分离，就后者被当作重要问题而言，两者的结合才是新的课题）。德国法通过抓住物权变动以在公共簿册上登录为必要这一历史的偶然，并以登记主义的形式实现了其现代化的转型，即使抽象意义上此种解决目前更为优越，但在历史背景完全不同，且具有传统影响力的法国，必须理解到（采纳登记主义）过于困难了。

（原载：法学協会雑誌七六巻一号 昭和三十四年（1959 年））

后记：在前文执笔时虽已知本文所处理的改革，但因前文性质的缘故难以处理。由于此后获得了留法的机会，得以参观了当地的抵押权保存局，并拿到了登记簿等，在归国后予以汇总。且进一步尝试与日本法比较，并探索了登记制度的基本问题。

本文发表后处理同一主题的文章还有浦野「フランスの不動産物権公示制度における公示“Pu blicité”の効力について」民事月報18 巻9 号29 頁以下。

而就意思主义（对抗要件主义）与登记主义的问题，感到有进一步重新考虑的必要（计划近期发表）[178]。