网络色情直播行为的刑法规制

马松建,毛 政

(郑州大学 法学院,河南 郑州 450001)

网络直播的开展依托于互联网技术和直播平台,公民成为主播和观众几乎没有门槛限制,因而具有规模庞大的受众群体和从业者。新冠疫情暴发后,线下空间娱乐活动受限,更刺激了线上娱乐网络直播行业的快速发展。中国互联网络信息中心发布的《第50次中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至2022年8月,我国网络直播用户规模达7.16亿,较2021年12月增长了1290万,占网民整体的68.1%[1]。网络直播行业的利益取得与直播平台和主播获得的关注度、平台流量直接相关。这也使得一些直播平台和网络主播为了谋求流量、获得利润,以低俗、非法的方式博取眼球,开展网络色情直播,并衍生出为色情淫秽表演进行非法宣传的非法利用信息网络犯罪和组织淫秽表演犯罪等犯罪产业链。2021 年全国“扫黄打非”十大案件中,就有2起网络色情直播犯罪,即河南周口网络直播平台“魅爱”以及浙江杭州网络直播平台“黄瓜视频”传播淫秽物品牟利案,涉案金额均超亿元[2]。网络色情直播蔓延迅猛,具有严重社会危害性,应适用刑法进行全面规制。

一、网络色情直播的社会危害

一是网络色情直播突破了与传统色情犯罪相关的产业模式,可以产生更大的社会危害。其借助于互联网的技术性、无边界性传播速度极快,互联网登入的无门槛性也使得网络色情表演受众不受限制,低龄化趋势加重,对社会秩序和性道德冲击巨大。一方面,互联网登入的无门槛性使青少年网民数量持续攀升。《第45次中国互联网络发展状况统计报告》显示,16岁以下未成年人网民总人数已高达8000万,10岁—19岁网民占比达19.3%[3]。加之智能手机让未成年人得以自由私密接触网络情色内容,“青少年容易被不健康的直播诱骗打赏,不仅财物损失巨大,更对正确的性道德观、两性关系的认识产生严重扭曲”[4]。例如,2016年东莞市一名14岁少年为观看色情直播先后向女主播支付近两万元[5]。另一方面,网络色情直播的宣传往往与主流电竞网络游戏、合规短视频平台的擦边球“软色情”内容相结合,更容易被青少年和年轻人所接触。在合规短视频、网络直播平台中,虽然平台设置了弹幕屏蔽机制,用以自动屏蔽一些低俗词语,但色情直播犯罪分子会使用一些谐音、形近字还有网络黑话发送弹幕,用以宣传色情直播[6]。2021年6月至10月,江西省就集中监测整治短视频自媒体“软色情”等低俗广告110万余条[7]。

二是网络色情直播难以进行监管和事后取证,犯罪收益高、风险低,容易形成高发态势。就网络色情直播犯罪涉及的网络直播平台以及直播组织者而言,平台受限于运营成本,对于直播内容监管能力不足;网络直播的实时性使公安司法机关事后取证较为困难,加之法律法规的滞后性,导致平台和组织者实施犯罪行为风险降低。就行政、司法机关而言,其不能针对可能出现的少量色情直播而要求合规短视频、直播平台对于平台内海量内容进行实时监管,否则平台方履行监管义务产生的人力和技术成本过大,不利于互联网经济的正常发展。

三是网络色情直播中主播的淫秽表演,较之传统色情淫秽表演,更容易侵害性的不可公开性,损害社会公众的性道德。“和传统色情产业过街老鼠的历史定位不同,社会公众似乎对网络色情产业怀有更多的伦理包容和性容忍。”[8]对于开展网络色情直播的行为人和观看直播的观众而言,在网络非实名状态下,表演者和观众双方在网络空间中身份和空间的双重虚拟化,使网络色情直播表演者与受众群体性羞耻接受度提高、性道德弱化,通过网络直播工具实时传输和观看淫秽表演,较之现实空间羞耻感降低。与传统色情犯罪中组织淫秽表演、进行淫秽表演相比,网络色情直播的行为人和观众对色情表演的接受度提升,对我国刑法规制色情犯罪的相关罪名所要保护的法益(1)我国许多刑法学者认为,淫秽物品相关犯罪的法益是性道德、性风尚以及公共安宁利益。参见高巍:《网络裸聊不宜认定为犯罪》,载《法学》2007年第9期;蒋小燕:《淫秽物品犯罪研究》,中国人民公安大学出版社2005年版,第7页.,即社会公序良俗和性行为的私密性等性道德产生更大的危害和冲击。

综上,网络色情直播行为具有较大社会危害性,为了应对网络色情直播犯罪所呈现出的传播快、影响广、犯罪数额巨大、受众不受限制和难以取证等新特点,刑法应当发挥保障法的功能。目前我国尚未针对网络色情相关犯罪制定专门罪名,要在司法实践中运用刑法对网络色情直播进行规制,就应当分析研究网络色情直播犯罪的特征、行为模式与类型,既要寻求传统色情犯罪的相关罪名,如传播淫秽物品牟利罪、组织淫秽表演罪等罪名在网络淫秽色情直播犯罪中的适用空间;也要结合近年来刑法针对网络犯罪的立法,如帮助信息网络犯罪活动罪、非法利用信息网络罪等进行网络色情直播行为入罪的选择与适用。

二、网络色情直播犯罪的特征

相较于传统色情犯罪,网络色情直播具有新的特征,这些特征的形成受网络音像传输技术和网络社交、直播平台技术的影响。

(一)技术性

网络色情直播依赖于直播平台技术开展,并通过复杂链接加强隐蔽性。“深层链接具体体现为加框链接和嵌入式链接,加框链接实职设链网站在 PC 端和移动端将显示界面划分为几个独立的区间,在特定的框里将被链接网站的内容呈现于自己页面。”[9]复杂链接技术的使用让色情直播提供服务内容更为隐蔽,除此之外,开发者还利用聚合技术在境外将其他单一的色情直播内容转移至自己平台,供用户观看。例如,2018年 “桃花岛宝盒”直播被查处,自2017年开始,其聚合了 100多个色情直播平台的内容提供给用户(2)湖南省郴州市北湖区人民法院(2019)湘1002刑初78号判决书。,每日观看数达百万,涉案资金3.5亿元(3)湖南省郴州市北湖区人民法院(2020)湘1002刑初10号判决书。(4)湖南省郴州市北湖区人民法院(2018)湘1002刑初217号判决书。。可见,色情直播平台采用嵌套网络链接方式,不仅使监管方难以追踪其直播内容,还在很大程度上规避色情直播平台需要不断变换域名的生存期普遍较短的风险。

(二)即时性

网络色情直播行为的即时性,是从信息传播的角度而言的。网络色情直播中主播通过摄像头、麦克风等设备将其淫秽表演上传至网络直播平台,直播中动作和声音的传输都是实时的,没有任何剪辑、增添或删减。主播下播后,观众不能在平台上继续观看淫秽表演,主播也无法再通过观众打赏牟利。即时性决定了主播淫秽表演的不可重复观看性,即使观众在主播色情表演过程中使用录屏设备录音录像,该复制版淫秽视频的重复观看也已脱离色情直播平台。即时性也导致监管上的困难,平台方对主播的直播间进行监管和审核时,限于成本,往往采用以AI审核为主、人工审核为辅的监督审核方式,观众发起举报后才重点进行人工审核监管。这无疑会导致监管方图像识别的滞后,若合规直播平台的个别主播为了引流,在直播间偶尔进行短暂淫秽色情表演以吸引观众“加群”或进入色情直播平台观看后续,在无人举报时被封停的可能性较小。此外,直播的即时性还造成取证难:即使监管方接到举报,待其封禁相关主播账号时淫秽表演可能已结束,在没有提前备份直播数据的情况下,难以取得主播做出了何种淫秽表演的直接证据。

(三)单向性

网络色情直播的单向性表现为淫秽表演音像传输的单向性,以及主播与观众在直播过程中交互行为的受限性。网络色情直播的淫秽表演内容由主播单向传输至网络终端供观众观看,观众一般只能通过文字与主播和其他观众交流,无法通过摄像头等设备与主播进行交互性音像传输,并且这种交流是欠缺私密性的交流,观众在直播间所发送的弹幕和评论虽然仅指向主播的淫秽表演,然而其他观众也能够看到其评论。因此,网络色情主播与观众之间的交流是受限的,主要表现为信息交流效率较低、隐私性弱。

(四)有组织化

网络色情直播的有组织化主要表现为“家族长”招募和管理主播等行为。家族长在网络直播行业是负责招募主播并提供直播平台的人,还负责主播的管理和收入结算等。在中国裁判文书网以“直播”“淫秽表演”为关键词,检索到2018年—2022年12月内判决、裁定书共843篇,其中110篇关联家族长招募行为。可见,在2016年网络直播行业迅速兴起后,色情直播在5年内已形成家族长组织的特征。不仅如此,在色情直播犯罪中,家族长也呈现组织化特点,形成上线家族长控制下线家族长再到主播的模式。例如,2018年何某从“JOJO直播”添加家族长“美滋滋”的微信后,获得 “妞妞直播”等淫秽直播的下载二维码,跟从其做下级家族长,管理色情主播、代发主播分成款(5)湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院(2019)湘 0602 刑初 418 号判决书。。杜某指使胡某对淫秽直播表演平台进行功能开发,同时指使徐某购买、租用网络服务器、第三方支付等相关事宜(6)陕西省高级人民法院(2020)陕刑终 208 号刑事裁定书。。上述案例中,网络色情直播平台的运营、技术维护、平台客服、更换域名与服务器、财务管理等都有专人负责,分工严密,使得侦破此类案件难度加大。色情直播犯罪往往一环扣一环,不抓获全部犯罪人员可能导致犯罪死灰复燃[10]。

三、网络色情直播犯罪的类型

主播是直播内容的创造者,网络直播平台为其提供技术服务。网络直播平台和主播既是网络直播的参与主体,也是潜在的网络直播违法犯罪主体[11]31。

(一)以网络直播平台为主体的色情直播犯罪

网络直播平台在网络色情直播犯罪中,不仅是直播服务提供者,还可能是色情直播的组织者。 “网络直播平台的刑事责任表现为帮助犯、不作为犯和过失犯,传统上一般依共犯处罚。”[11]32当网络服务提供者明知他人传播淫秽电子信息而故意帮助或放任其传输的,构成淫秽电子信息犯罪的共犯[12]。

网络直播平台在色情直播犯罪中的刑事责任可以是共犯形式的不作为犯、帮助犯,也可以是正犯。网络直播平台作为网络服务提供主体,依据《网络安全法》的规定,对其平台内的直播表演内容具有监管义务(7)参见《网络安全法》第四十七条“网络运营者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、行政法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施”。,法定的监管义务是网络直播平台在平台内有主播进行违法犯罪直播时承担法律责任的前提。若主播在直播间进行淫秽表演,平台发现后或经过用户举报后不加以封禁,造成大量观众观看,可能构成拒不履行信息网络安全管理义务罪或帮助信息网络犯罪活动罪(以下简称帮信罪)。若网络直播平台方组织多名主播在各自直播间进行淫秽表演,则可能构成组织淫秽表演罪。若主播在直播平台进行淫秽表演收取打赏钱财,平台不论是事前组织或事中参与推广、提成,都可与主播构成制作、贩卖、传播淫秽物品罪相关犯罪的共犯。网络直播平台方在构成帮信罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪或组织淫秽表演罪时,其刑事责任均为正犯责任。

(二)以网络主播为主体的色情直播犯罪

网络直播平台主播是直播表演内容的创作者、传输者,在网络色情直播犯罪中,是做出淫秽色情表演的主要行为主体,其色情表演的直播行为根据情况可能涉及多个相关罪名。网络主播淫秽表演的获利方式一般可分为两类:一是通过观众的虚拟礼物“打赏”获利,观众通过人民币充值的方式购买“跑车”等送给主播;二是通过与平台的契约关系获利,这种方式类似于和直播平台或“家族长”签约后,做出表演领取报酬,领取方式可能是按签约期限领取,也可能是受平台组织做出淫秽表演,按表演次数领取。其中,网络色情主播通过观众打赏获利是主要方式,并且两种获利方式可能同时存在。

四、传统色情犯罪罪名在网络色情直播中的适用

依据前述网络色情直播犯罪的主体及其行为模式,其主要涉及的罪名是我国《刑法》第三百六十三条、第三百六十四条以及第二百八十七条规定的犯罪。

(一)网络色情直播与传播淫秽物品牟利罪

从《刑法》第三百六十三条的规定来看,传播淫秽物品牟利罪的对象是淫秽物品,主观方面表现为故意且以牟利为目的,客观方面表现为淫秽物品的传播行为。网络色情直播行为一般带有牟利性,那么直播是否构成“传播”,以及网络色情直播的内容,即淫秽表演是否可以认定为“淫秽物品”,是网络色情直播能否构成传播淫秽物品牟利罪的关键。我国现有法律和司法解释未对本罪“传播”的具体行为方式进行规定。张明楷教授提出,本罪中的“传播”是指“通过播放、陈列、建立淫秽网站等方式使淫秽物品让不特定或多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为”[13]168。日本学者山口厚也曾指出,猥亵物应当具有固定性与传播性[14]。笔者认为,网络主播的淫秽表演直播因互联网接入和直播平台使用的无门槛性,面向不特定多数网民;淫秽表演发生的空间是网络直播间,直播间作为网络虚拟空间有无边际延展的空间扩张性,依其网络服务器能够承载的访问量,甚至能接收数以百万计的观众。因此网络主播在直播间内面向不特定多数人进行淫秽表演直播,符合本罪传播性要求。

我国《刑法》第三百六十七条和相关司法解释规定了淫秽物品的范围(8)《刑法》第三百六十七条规定,淫秽物品是指 “具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录影带、录音带、图片及其他淫秽物品”。2004年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,指出“其他淫秽物品”包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。。以网络直播形式表现出的淫秽表演,显然不属于其规定的书刊、影片、录像带等淫秽物品,我们只需探讨司法解释中规定的淫秽电子信息能否包含网络淫秽表演。持肯定态度的观点认为,网络色情直播本身不是淫秽物品,但是通过网络媒介将其上传至互联网,能够被他人观看保存,即演变成淫秽物品[15]。有学者针对“网络裸聊”案件指出,裸体本身不是淫秽物品,但是其通过电脑传送至他人电脑中的淫秽图片是淫秽物品[16]。持否定态度的观点认为,网络色情直播内容只产生了具有淫秽内容的电子数据,但未被保存之前并无具体的载体,不能被反复观看,不属于本罪中的“淫秽物品”[17]。还有学者提出,如果认为在虚拟的裸聊中看到的是一种淫秽物品,那么现实生活中看到的裸体表演也是淫秽物品,这显然讲不通[18]。

笔者认为,淫秽表演直播本身不是本罪的对象淫秽物品,从本文前述淫秽表演依托互联网技术发生的过程看,肯定说学者的观点存在瑕疵。网络色情直播的即时性特征决定网络主播淫秽表演的不可重复观看性,不满足肯定说学者所主张的淫秽表演上传至网络后能够保存和反复观看。因为即使直播间个别观众通过录屏、录音、录像等方式将网络主播的淫秽表演转换为可保存、播放的视频文件,该视频文件之后的播放和牟利的行为主体已由网络直播转化为录屏、录音、录像者;主播在其淫秽表演结束后,已不可能再通过观众在平台进行虚拟礼物打赏的方式牟利,网络色情直播的即时性不仅切断了直播结束后淫秽表演的重复观看,也切断了主播该场色情直播牟利的延续。如果网络主播在其进行淫秽表演直播的同时,进行同步录音录像,在其“粉丝群”“私人订制会员群”等互联网空间进行录播视频文件的收费上传或收费下载观看,则可以成立传播淫秽物品牟利罪。然而此时网络主播的牟利方式并非通过直播的内容,而是通过自己制作的淫秽视频牟利,已脱离直播方式牟利。综上,网络色情直播行为虽能满足“传播”和“牟利”的要求,但作为网络色情直播内容的淫秽表演不是本罪中的“淫秽物品”,网络色情直播行为不能构成传播淫秽物品牟利罪。

(二)网络色情直播与组织淫秽表演罪

组织淫秽表演罪处罚的是“组织淫秽表演的”行为人,本罪的主体是淫秽表演的组织者,包括自然人与单位,主观方面不要求有牟利的目的,客观方面也不要求组织者本人实施淫秽表演,有组织行为即可构成。对于网络色情直播行为能否构成本罪,应判断行为人是否达到本罪“组织”行为的要求,以及网络主播的淫秽直播内容是否为“淫秽表演”。

其一是“组织”的认定。刑法通说认为本罪的“组织”行为是策划、指挥以及安排行为人进行淫秽表演的活动;《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》认定本罪“组织”的手段包括策划、招募、强迫、雇佣、引诱、提供场地资金等。网络色情直播中,涉及组织淫秽表演的情况一般有两种:一是网络色情直播平台方及其“家族长”等人员用雇佣、招募等方法组织主播开展色情直播,提供其平台内的直播间作为场地,是较为常见的情况。此时不论其是否通过主播的淫秽色情直播获利,都可以构成组织淫秽表演罪,受雇表演的网络主播不构成本罪;二是网络主播没有受雇于他人,而是个人结合直播间观众的要求进行淫秽表演的设备购买、内容策划和表演等。这种情形能否构成本罪存在争议。有观点认为本罪处罚淫秽表演的组织者,组织者与表演者是相分离的,必须是组织他人进行淫秽表演才成立本罪,也有学者反对这一点,认为将“组织”行为限定为组织他人,人为地限缩了本罪的范围[13]1171。从本罪条文规定来看,并不像组织卖淫有“组织他人”的表述,为了对个人开播的色情主播进行规制,对于网络主播为了开展淫秽表演进行的策划、设备安装、场地布置等,应当认定为本罪组织行为。

其二是淫秽表演的认定。第一,淫秽表演是一种表演。我国法律中的“表演”,包含有表演行为的公开性,表演应当面向不特定的多数观众。网络直播平台的直播间几乎都是面向所有网民的,网络色情直播作为直播的一种,直播间内所有表演内容都面向能够登录该直播平台的所有用户。即时网络色情主播为了牟利,将其直播间设为收费进入,收费进入的限制也仅限于费用数额,对于观众其他的资格如年龄、性别等都没有限制。况且主播为了吸引更多观众,一般不会将收费设置为较大的数额,一般人都对此有支付能力。所以,从实质上看,收费才能观看淫秽表演的直播间仍然面向有正常支付能力的不特定多数人。第二,淫秽表演以淫秽色情为表演内容。 淫秽“表演”包含以体态动作表达色情意思,如跳裸体舞、性行为表演等[19]。裸舞、性行为等表演作为危害性道德、侵害性情感的刑法意义上的危害行为,还需要行为人在主观上具备向观众公然展示具有私密性、不可公开性的性行为的意图。网络主播受雇或自行创立直播间直播淫秽表演,对于其表演将面向可能进入直播间的网民具有清晰明确的认识,主播做出淫秽行为并通过直播设备上传至网络,具备公然展示淫秽行为的意图。因此,网络色情主播的淫秽表演行为主观、客观两方面都符合组织淫秽表演罪的要求,网络直播平台组织主播淫秽表演直播的,平台与相关组织者构成组织淫秽表演罪,主播只作为受雇表演者不构成本罪;主播自导自演进行淫秽表演直播的,构成组织淫秽表演罪。

(三)网络色情直播与聚众淫乱罪

聚众淫乱罪中的“聚众”,要求三人以上聚集在一起;“淫乱”是指多名男女聚合进行性行为或者实施脱衣舞、鸡奸等其他性变态行为[20]。我国刑法理论通说认为本罪特征须包含聚众性、同时性、淫乱性,处罚对象为首要分子和积极参加者。网络色情直播能否满足聚众淫乱罪的要求,目前仍有争议。有观点认为,网络色情直播是聚众淫乱罪的延伸,它将现实中的聚众淫乱行为通过网络供不同时段和地区的网民观看,严重侵犯社会公众的性感情[21]。也有观点提出,淫乱行为是一种现实行为,只有存在现实的直接身体接触才可认定为淫乱行为[22]。

一方面,网络主播和观众之间进行“一对多”的淫秽表演直播,按照前一种观点,网络主播和观众都成立聚众淫乱罪,后一种观点则反之。笔者认为,当今互联网时代刑法已认可网络空间作为刑法中行为发生的空间,淫秽表演直播间内主播和多名观众的聚合,符合本罪的聚众性、同时性要求。但主播与观众在网络空间未发生实际身体接触,仅通过性交等行为的直播展示刺激观众性欲望、侵害性感情,不能认定观众具备了聚众淫乱的实行行为。若此逻辑成立,观众被认定为聚众淫乱的积极参加者,将导致一些罪名只需结合网络直播,不需要实行行为便可构成,例如网络主播在线下赌博时进行直播,直播间观众通过实时弹幕进行赌博技巧的交流,或向主播提出下一步出哪张牌的建议,观众也将成立赌博罪,显然是荒谬的。

另一方面,如果直播间内的淫秽表演有三名及以上主播参与,网络主播与观众之间进行“多对多”的淫秽表演直播,淫秽表演中的性行为发生在线下空间,通过直播设备和网络同步展示给直播间观众观看,多名主播线下空间的淫乱行为当然可以构成聚众淫乱罪。如果网络直播平台是纠集多名主播开展淫秽表演的组织者,其作为首要分子可受处罚。本罪主体只包含自然人,所以平台方相关直接组织人员、家族长应当成立本罪。

对于本罪是否包括性交以外的其他行为,有观点认为,直播中主播和观众之间的性挑逗等行为,不能作为聚众淫乱罪处理[23]。笔者认为,主播在开始淫秽表演前,通过淫秽言语、内衣热舞等非裸露方式对观众进行性挑逗,是为了给直播间增加“人气热度”,吸引更多观众进入直播间,为下一步的淫秽表演收费观看或者吸引观众打赏做准备。虽然侵害公众性道德、刺激了观众性欲望,但这是开展淫秽表演牟利的预备,偏向于与软色情或“公然猥亵”,不是本罪的正犯行为。

(四)网络色情直播与组织播放淫秽音像制品罪

一般认为,组织播放淫秽音像制品是行为人主观上没有牟利的目的,客观上组织召集多人观看、收听并播映淫秽的电影、录像等音像制品的行为[24]。网络色情直播能否构成本罪,应考察主播向不特定多数观众开展淫秽直播是否符合本罪行为方式“组织播放”,作为色情直播内容的淫秽表演是否为本罪的对象“淫秽音像制品”。本罪的组织,是为播放音像制品策划、指挥、聚集观众,供给相关音像制品、设备或场所的行为;播放,是借助放映机、录音机等设备展现内容的过程;“音像制品”是指摄制或保留在物体上,由声音或系列图像构成的需通过配套机器放映的制品,包括电影、录像、幻灯片、录音带等[13]1170。司法实践中,认定本罪的“组织”还需有“召集”行为。

在网络色情直播中,第一,放映机、录音机等具有音像放映功能的旧工业时代的产物,在互联网时代普遍被网络放映所取代,网络直播技术对主播直播内容的网络放映,不论在音像清晰度还是放映稳定性、连续性上,都远胜于传统放映机、录音机,应当将直播音像展示认定为本罪的“播放”。第二,如果网络色情主播通过淫秽表演前的刺激性欲望的言语挑逗、热舞方式吸引观众,停留在直播间的观众可以预见到后续直播的内容为淫秽色情表演,主播的行为就具备召集性,可以达到本罪组织的要求。反之,主播开播前不在直播平台或其 “粉丝群”内进行色情直播内容的预告或暗示,观众在进入直播间发现是淫秽表演后选择留下的,是观众自主决定观看,而非受组织召集观看,主播不构成本罪组织行为。第三,从“音像制品”的形成至播放的过程来看,需要运用音像获取技术取得相关音像,而后将其保存在某物体上,再通过放映设备进行播放。在实时的网络直播中,观众所使用的直播客户端app等接收到的主播直播音像,是瞬时停留在平台内的电子数据流,每秒音频或者每一帧的图像在未使用第三方设备进行录制时,都不会再次被收听收看。要将直播内容的电子数据转换为“音像制品”,必须对其内容进行固定,把即时传输至网络的音像储存在实体光盘,或者虚拟“网盘”中。此外,网络直播的观看是即时互动的,观众可以通过实时评论、弹幕功能评价甚至打赏礼物后要求主播进行何种表演,换言之,在直播内容映现过程中,观众能够直接影响或改变后续的表演内容,这与内容固定的“音像制品”也具有本质区别。除此之外,网络色情直播行为一般具有牟利性,司法实践中以牟利为目的组织播放淫秽音像制品的,以传播淫秽物品牟利罪处罚。

综上,虽然网络色情直播淫秽表演与淫秽音像制品都具有淫秽性,但直播过程中的淫秽表演作为实时网络电子数据不能解释为本罪中的“音像制品”,即使主播为召集观众以明示、暗示的方式透露淫秽直播内容,也不能构成组织播放淫秽音像制品罪。

五、《刑法》第二百八十六条、二百八十七条在网络色情直播中的适用

基于网络直播平台的属性及其负有的法定义务内容,直播平台违反网络安全管理义务,造成危害结果的,可能涉嫌《刑法》第二百八十六条、二百八十七条规定的三种罪名[25]。

(一)网络色情直播与拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪

网络直播平台可以构成拒不履行信息网络安全管理义务罪,这是针对有合法营业资质的合规平台而言的。专门搭建网络色情直播平台用于色情直播的行为,不符合拒不履行信息网络安全管理义务罪不作为的行为方式。如果合规直播平台内有个别主播进行以淫秽表演为内容的色情直播,平台方依据《网络安全法》或者《刑法》之条文规定,有阻止该直播内容传播、封停直播间和账号的管理义务。出于保护网络技术发展进步、网络服务提供者正常业务开展的需要,刑法不能赋予直播平台方不顾技术成本对其平台内的实时信息流进行违法内容实质审查的义务。当合规平台内出现少量色情直播内容时,平台方若不履行网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,造成该直播内容大量传播的或造成其他严重后果的,应当构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

网络直播平台、网络主播和相关联上游引流推广、技术服务人员都可构成非法利用信息网络罪。非法利用信息网络罪的立法对违法犯罪信息或活动使用了 “其他”或“等”的用语,因此,利用信息网络为违法犯罪活动发布信息的,情节严重的行为即可构成本罪。对于搭建网络直播平台专门用于色情直播的行为,将直播平台变为实施淫秽表演直播的活动场所、信息群的,构成非法利用信息网络罪。网络色情直播平台和网络色情主播为了吸引更多观众来直播间观看淫秽表演,提升获利可能性,可能自行制作淫秽表演宣传信息,以色情淫秽表演关键词谐音、使用形近字等方式在网络游戏、网络社交媒体平台、其他直播平台进行发布和推广,情节严重的,平台与主播就应构成非法利用信息网络罪;网络直播平台或主播雇佣网络广告公司人员或“网络水军”进行色情直播信息的大量宣传和转发,情节严重的,平台、主播与受雇推广人员都可构成非法利用信息网络罪。这样看来,非法利用信息网络罪的兜底性质也显而易见,正如有学者提出本罪的立法“具有独立预备犯性质,并担负信息网络犯罪时代的‘兜底罪名’之角色”[26];并且本罪法条规定“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。不论网络淫秽表演直播开播后获利程度如何、传播程度如何,行为人为网络色情直播的开展搭建直播平台以及主播和平台为网络色情直播引流等前置性行为,只要满足情节要求就可构成非法利用信息网络罪。

(二)网络色情直播与帮助信息网络犯罪活动罪

合规网络直播平台,网络色情直播平台和网络直播相关联引流推广、技术服务人员都可能构成帮信罪。

第一,对于淫秽网络直播中平台方是否构成犯罪,通说认为平台经营者明知主播利用直播实施犯罪仍为其提供技术支持、资金结算等帮助的,可构成帮信罪[11]32。也有否定论者认为,将网络色情直播的行为定性为淫秽表演后,单纯进行淫秽表演的行为本身不构成犯罪,不符合帮信罪“他人利用信息网络实施犯罪”的基本构成要件,不能以该罪论处[27]。如果网络直播平台专为淫秽直播而架设,经营者明知主播进行淫秽网络直播仍提供技术支持等帮助的,应认定为相关犯罪的共犯,而不是帮信罪[28]。上述观点还有不足:一是在特定情况下,帮助行为能够单独定罪,即使认为网络主播的色情表演仅停留在身体的部分裸露、内衣热舞等违法而不构成犯罪的程度,直播平台方仍可能成立帮信罪。二是专为淫秽直播架设的直播平台为色情直播提供技术支持,能够认定为相关犯罪的共犯,但无法完全排除成立帮信罪之可能。网络犯罪中的帮助,往往借助网络空间的虚拟性和无边际性,突破物理空间中犯罪的“一对一”帮助模式,表现为“一对多”帮助模式。在“一对多”网络技术帮助模式下,可能出现多个被帮助者都实施了违法但不构成犯罪的行为,例如多个不特定的电信网络诈骗行为人借助张三的网络通信、虚拟IP接入等技术服务实施诈骗,都仅骗取多名受害人1000元—2000元不等,此时每个正犯行为的实施都依赖于张三的技术帮助,并且其诈骗数额、受害者人数总量的积累已造成严重的法益侵害,但同时,每个单独正犯的行为都未达到诈骗罪的数额要求。此时应当从法益侵害的实质角度为基点,以帮信罪对张三定罪量刑,其行为是每个单独正犯实施诈骗行为所不可或缺的,实质上已经具有比正犯行为更严重的危害性。司法解释也规定在被帮助者(正犯)可能不成立犯罪时,帮助者可以构成帮信罪(9)2019年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮信罪的认定”。,更加确定了这一点。因此对于合规直播平台而言,如果经营者明知平台内有主播进行淫秽表演直播,故意继续为该主播提供直播技术支持、直播收益结算的,引发危害结果就可能构成帮信罪。对于专门的网络色情直播平台而言,若其并非淫秽直播的组织者,而为直播性行为、观众数量庞大的情节严重的淫秽表演主播提供技术支持、支付结算等帮助的,可以按照主播犯罪行为的相关共犯定罪处罚;如果在众多主播都实施了非直接裸露性器官的内衣热舞加之言语挑逗观众的性欲望,并且观看人数较少或者打赏数额仅有千元以下时,应从法益保护的实质角度为基础,参考受平台技术帮助的多名主播色情表演观看总人数、平台抽成虚拟礼物打赏的总数额来考量平台方技术帮助行为的法益侵害程度,进而判断其是否构成帮信罪。如果少数未成年人或丧失行为能力的精神病人在网络色情直播平台内开展淫秽表演,平台因正犯不构成犯罪同样无法构成共犯,而应当按照司法解释的要求以帮信罪定罪处罚。

第二,对于网络广告公司、社交平台方等网络服务提供商明知他人使用网络信息推广工具是为网络色情直播引流、在社交平台发布网络色情直播的时间、直播间编号等行为的,继续为其提供转发链接支持、广告推广的,也可能成立帮信罪。需要注意的是,若直播平台、推广引流技术服务人员的技术帮助行为没有违背正当业务规范、未超出正常业务行为范畴,尽管其客观上可能对网络色情直播行为的实施产生推动力,也属于正当业务行为,具有中立性,不成立帮信罪。例如,冷某在网店出租固定电话号码,在明知有租用者从事诈骗等违法犯罪活动的情况下,仍提供呼叫转接等通信服务。诈骗团伙使用冷某出租的号码,诈骗楼某359万元。法院认定冷某构成帮信罪(10)浙江省绍兴市上虞区人民法院(2016)浙0604刑初1032号刑事判决书。。唐某明知身份不明的“黎经理”购买服务器用于诈骗,仍出租服务器并在其伪造的网站出现故障后受托维护。法院认定唐某构成帮信罪(11)辽宁省锦州市太和区人民法院(2019)辽0791刑初45号刑事判决书。。

笔者认为,唐某构成帮信罪没有疑问,在已知的前提下,以虚假信息注册租用服务器并转租给同样未实名的他人使用,违反了应实名认证的行业规范,其行为已失去业务行为的正当性;冷某则不应当构成帮信罪,在网店出租固话号码具有日常性,并符合网络电商运营行业规范,只因少部分人利用其出租的号码作为诈骗工具使用就被认定为帮信罪的作为犯是不合理的。冷某虽然主观上具有明知的故意,但未符合主客观统一的犯罪构成标准,其行为仍是单纯办理呼叫转移的通信服务的业务行为,而不是刑法意义上的危害行为。仅有少部分人利用网络服务提供者的技术服务实施犯罪时,刑法不能强加给网络服务方实质上的审查义务,否则正常网络业务将无法开展,若个别行为人利用中国移动号码或腾讯QQ号码进行网络谣言、诈骗等犯罪,这些公司也不可能对此承担刑事责任。同理,若网络色情直播平台只是租用他人服务器,服务器租赁方也对其进行了符合行业规范的身份认证并提供服务器网络支持的,服务器提供方就不能构成网络色情直播行为的帮信罪;若广告公司或直播信息推广人员在推广直播间、直播平台的过程中遵守业务规范,未采用谐音等手段表明直播间淫秽表演内容的、未通过架设和转发不符合网络安全协议的直播宣传链接的,也不应纳入帮信罪处罚。

六、结语

综上所述,对于网络色情直播行为的规制,应坚守罪刑法定原则,因网络直播淫秽表演内容本质上属于网络数据信息流,不应认定为传播淫秽物品牟利、组织播放淫秽音像制品犯罪。网络直播平台方、技术服务方、淫秽直播组织者和表演者则可能满足组织淫秽表演罪或帮信罪、非法利用信息网络罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪的构成要件。适用刑法规制网络色情直播行为,是为打击网络色情犯罪,保障公民权利,改良网络环境,因此刑法也应保持谦抑性,避免阻碍直播技术、直播经济的健康发展。