风险社会语境下的生态环境治理——以企业合规为视角

李泽华

(北京师范大学 法学院,北京100091)

人类社会的发展与生态环境的保护似乎自古以来就是一对矛盾的问题,纵观人类文明的发展史,既是人类不断解放和发展生产力的过程,也是生态环境不断恶化的过程。只是在过去的很长时间,人类沉迷于对前者短期利益的追求,而忽视了后者长久以来的恶果累积。直到物种灭绝、植被破坏、土地退化等情况开始威胁到人类生存本身,人类才意识到环境保护的重要性。将目光放回国内,自新中国成立到1972年,我国没有专门的环保机构,没有环保目标,人们的环保意识处于真空阶段;在1972年之后,人们的环保意识也逐渐觉醒,环境保护相关的机构和法律法规开始陆续设立,环境保护成为我国的基本国策;近年来,在习近平总书记提出的新发展理念的指引下,绿色发展成了国民经济和社会发展的方向,环境保护相关的立法与政策趋于严格,民间环保团体也不断涌现,无论是顶层制度设计还是基层人民的自发性行为,都朝着进一步推动环境保护的方向发展。但是相关数据表明,我国在环境保护领域仍然面临较大的挑战,《中国企业公民报告(2009)》指出,企业是环境污染的主要源头,占污染比重的70%以上。特别是在企业生产经营活动中突发的环境事故,每年都给自然环境造成很大破坏,给国家造成巨额损失。因此在目前治理体系不力的情况下,有必要通过引入生态环境合规建设,构建新型的多元治理体系,以切实减少企业污染环境事故的发生,落实绿色发展的理念。

一、我国目前环境保护的治理困境

(一)环境保护的制度设计

从我国环境保护相关的刑事立法沿革来看,我国环境刑法存在从无到有,从小到大的过程,既反映出国家对于环境保护问题的逐渐重视,也反映出国家立法理念的变化。1997年《刑法》增加了“破坏环境资源保护罪”一节,重大环境污染事故罪作为其中的核心罪名,被设定了较高的入罪门槛,法条不但要求污染环境的行为必须造成重大财产损失或者人员伤亡,还将排污的行为类型以及污染物作出了较为严格的规定。这说明在当时,环境刑法的终极目的并不是纯粹的保护环境本身,而是与环境相关联的人类本身。以现在的眼光来看,这种思想无疑是落后的,从短时间来看,这种立法方式缩小了环境刑法的规制范围,因为有相当一部分污染环境的行为并不会在短时间内造成重大的财产损失和人员伤亡,这无疑降低了刑法的威慑力;从长远来看,生态环境是人类赖以生存的基础,天然具有特殊的价值属性,对于生态环境的破坏,就必然隐含着对人类利益的损害,即便在当时没有立刻造成财产损失或者人员伤亡,也会在潜移默化中损害人类的整体利益。随着经济的发展和工业水平的提高,环境污染事故造成的损失越来越成了社会不能承受之重,再加上新闻传媒业的发展和人们环保意识的增强,呼吁修改环境刑法的呼声日渐高涨,因此2011年《刑法修正案(八)》对第三百三十八条进行了修改,修改后的污染环境罪一方面取消了原法条“向土地、水体、大……”的描述,并将“危险物质”修改为“有害物质”,扩大了本罪的客观方面;另一方面取消了结果中要求公私财产重大损失和人员伤亡的规定,扩大了本罪的客体。可以看出在本次刑法修正中,立法者将环境法益本身置于核心地位,污染环境罪的威慑性得到提高。随后在2021年,《刑法修正案(十一)》对于污染环境罪进行了进一步的修正,增加了四种可能被判处7年以上有期徒刑的罪状。通过解读这次修正可以发现,这四种行为原本就被包含于法条的文义射程之内,因此立法者只是想单纯地增加刑罚的严厉程度,而增加刑罚的原因一般是因为原法条的威慑力不足或者罪责刑不够均衡,由此可见在当下,环境保护刑事立法趋宽趋紧仍是主要方向。在刑法不断修正的过程中,最高人民法院和最高人民检察院在2016年发布了《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部在2019年发布了《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》,为司法实践中污染环境行为的定性、定量、主观罪过认定、单位犯罪认定等具体问题给出了判断标准和原则,并且明确要求各部门要加大对环境污染犯罪的惩治力度。

在刑事立法之外,国家在很多方面也都对环境保护工作持续发力。我国环境法经历了从1.0到3.0的发展,1.0时代以保健康、促发展为目标,采取末端治理与分散治理的手段;2.0 时代以可持续发展为指引,以保护优先、预防为主的基本原则;3.0时代则以生态文明观为指引,以生态优先、系统治理为原则[1]。从环境法的立法沿革可以发现,强调预防、系统化治理等是我国环境保护工作的趋势。在机构设立上,1974年10月,我国成立了国务院环境保护领导小组,其后陆续更改为国家环境保护局、国家环境保护总局、环境保护部,最后在2018年,国家为了整合分散的生态环境保护职责,成立了生态环境部,集中统一领导环境保护工作。从环境保护的管理机关迭代上看,经历了由局级到部级的跨度,反映出国家对于环境保护工作的重视。生态环境部在成立当年,就展开了第一轮中央环境保护监督工作,实现31个省区市全覆盖,目前第二轮中央环境保护监督仍在进行中,展现了国家坚决贯彻环境保护工作的决心。此外,检察机关在2015年开始试行公益诉讼制度,通过在各级检察机关内部设立专门的公益诉讼部门,主管环境公益诉讼案件。2021年颁布的《民法典》也将“绿色原则”设为了民事活动的基本原则,响应了新发展理念下的环境保护精神。

通过上文的总结可以发现,无论是立法还是机构设置,国家在环境保护制度设计上,都在不断趋于完善,在制度的执行上趋于严格。

(二)污染环境事故的治理现状

总体来看,根据生态环境部每年发布的《中国生态环境状况公报》(以下简称《公报》)可以发现,在顶层制度设计之下,我国的环境保护工作取得了积极成效。据统计,2002年,全国共发生环境污染与破坏事故1921起,全国环境污染与破坏事故造成的直接经济损失共计4640.9万元。2006年,全国共发生环境污染与破坏事故 842 起,全国环境污染与破坏事故造成的直接经济损失共计13471.1万元。2011年全国发生突发环境事件471次。2015年全国发生突发环境事件330 次。2021年,《公报》显示全年共妥善处置突发环境事件199起。

通过整理上述官方数据可以发现我国当下的生态环境保护工作存在以下两个特点:首先是污染环境的事故数量明显降低,从2002年的1921起到2021年的199起,在数量上下降了90%,可以说国家的环境保护工作取得了丰硕成果。其次是污染环境事故造成的经济损失出现爆发式增长。虽然自2006年之后,《公报》没有再公布环境污染事故造成的经济损失,但是从2002年的4640.9万到2006年的13471.1万,几年间环境污染事故造成的损失已经翻了两番,再参考近年来重大的污染事故造成的损失动辄都是以亿计算,可以认为,随着社会的发展,环境污染造成的损失正在快速增加。从上面两个特点可以总结出,虽然我国污染环境事故的数量出现了比较明显的下降,但是环境污染造成的损失仍然呈现扩大的态势,生态环境保护工作仍然任重而道远。

具体来看,污染环境治理工作中行政手段仍然是主要治理手段。根据2010年生态环境部发布的《中国生态环境状况公报》的数据显示,全国办理环境行政处罚案件 11.7 万起,但是环境犯罪案件只有11起,比例为10000:1(1)自2010年以后,生态环境部每年发布的《中国生态环境状况公报》不再提供行政处罚、环境犯罪数量的具体数值。。表现了行政手段在环境保护工作中的绝对主导地位。此外有学者通过收集分析2012年—2020年全国各地区一审判处污染环境罪的案例,发现由于各个地区环境治理政策的差异,案例的数量差距非常大,各个地区内部各省市之间也有比较明显的差别[2]。此外还有学者通过实证研究发现,2013年浙江省的污染环境罪仅有21起,但是随着浙江省2013年开展的“五水共治”政策,从2014年起,浙江省的污染环境罪的数量开始激增[3]。但是以行政手段为主的治理措施效果并不佳,通过生态环境部的公告可以发现,在第二轮中央环境保护督察工作中,发现了大量第一轮督察工作中已经被要求整改的问题仍然存在甚至扩大。相关涉案企业对于中央层面的环保督察都没有认真整改,各地方的环保工作的配合状况更是可想而知。

在刑事治理方面,污染环境犯罪在司法实践中存在两个现象:一是刑罚畸轻。对于被判处污染环境罪的首要犯罪分子,刑罚一般在3年—5年间,对于次要犯罪分子,刑罚一般为1年—2年,对于一般参与人则往往判处缓刑[4]161。特别是对于单位责任人的刑罚相比自然人犯罪的情况更是普遍偏轻,并且适用缓刑的条件更加宽泛[5]。而对于《刑法修正案(十一)》新增的7年以上有期徒刑,目前似乎还没有适用的案例。二是单位犯罪与自然人犯罪比例失调。污染环境罪所规定的放射性废物、传染病病原体废物、有毒有害等废物是自然人在生活中很难接触到的物质,一般都出现在企业的生产经营活动中,因此本罪理应以单位犯罪居多,但是实证数据却表明,2014年—2019年污染环境犯罪一审判决中,有91.49%的比例为自然人犯罪[6]。这两个现象一方面不符合从严从重处理环境污染犯罪的刑事政策的要求,另一方面也导致刑法对于环境污染企业的威慑力不足,进而导致生态环境治理中刑事治理手段的进一步缺位。

二、环境保护治理困境的原因分析

通过上文的分析,我国环境保护治理工作虽然取得了积极进展,但仍然面临很多挑战,这与我国的环境保护治理体系、环境犯罪自身的特点都有着密不可分的关系,需要展开具体分析。

(一)二元处罚机制的弊病

在行政罚、刑罚二元处罚机制下的中国,对于环境污染事故的处理,首先是由环境保护相关的行政机关介入,只有在行政机关调查之后,认为损失较大的情况下,才会引入司法机关介入,动用刑事制裁,否则案件就止步于行政处罚。二元处罚机制可以分化案件类型,提高工作效率,节约司法资源,具有优势的一面,但是由于我国环保机关采用的是条块管辖的模式,环保机关不但受到上级环保机关的管辖,还要受到同级政府的管辖,这也导致其在办案过程中并不具有独立地位,很容易受到其他因素的干扰。正如上文所言,污染环境犯罪普遍发生在企业的生产经营中,而从犯罪原理出发,企业利润与环境保护具有天然的矛盾关系,为了保护环境,企业不得不增加相关的废物处理或者储存装置并招聘相关技术人员,这无疑增加了企业的生产成本,因此企业为了追求最大利润,往往铤而走险,置环境保护规范于不顾,进而面临构成污染环境犯罪的风险。而企业利润与政府之间却具有很强的正相关关系,某些地方政府和企业很容易一起走到环境保护的对立面,甚至滋生腐败,这并不是危言耸听,中央环境保护的两轮督察工作已经证明了某些地方政府对于相关企业的保护是现实存在的。这也就导致了某些企业在日常的生产经营中,往往会忽视相关的环保措施,而某些地方环保机构也对此视若不见,一旦相关企业发生环境污染事故,这些地方政府也乐意采用行政处罚的方式解决,大事化小,最大限度地减少环境污染事故对企业正常运营的影响,而企业也往往愿意“破财消灾”,特别是对于某些民营企业而言,一旦进入刑事程序,就意味着必须有人为此承担刑事责任,而一些民营企业中一般存在着家族式、亲友式的组织关系,一旦有人被刑罚剥夺自由,对于整个企业的运营以及人员之间的社会关系都会造成巨大影响,威胁企业的生存发展,而且在当前行政罚金不高的情况下,甚至达到一种某些地方政府与相关污染企业“双赢”的情况。

(二)公权力对污染环境犯罪监管能力有限

在如今这个信息化时代,为了攫取更多利益,企业都无比珍惜自己的商业声誉,因此早已自发性地构建出了一套对抗公权力检查监督和危机公关的方法。所以相比于调查自然人的违法犯罪活动,调查企业内部的违法犯罪活动长久以来都是公权力机关的难题。一是在物理层面,企业的生产经营场所与社会是相对隔绝的,企业外部的人员没有许可,是无法进入企业内部的,也无法洞察企业内部实际的生产经营活动,因此企业的生产经营活动本身就具有一种秘密状态,即便是企业内部不同部门的工作人员,也很难完全了解其他部门的详细情况,可以说厂房的围墙,已经在物理上隔绝了环保机构一部分的监管。除此之外在污染环境的企业中,存在设置废物处理装置,但为了节省成本并不启用,只在行政机关检查时临时开启,以及偷偷埋设排污管道等现状,致使行政机关的环保监管更加困难。二是企业结构复杂,且具有一定的经济实力,在企业决策机关决定采取污染环境的行为时,大多就已经制定好了一套可以金蝉脱壳的方式。例如通过企业内部的层级结构,采用利诱甚至强迫的方式,将责任抛给底层的工作人员,而且对于进行污染环境操作的决议,企业往往不会保留书面的证据,给监督机关的调查造成了很多的困难,再加上某些地方政府的保护甚至权力寻租等情况,在很大程度上将某些企业从环境污染犯罪中剥离出去,导致司法实践中91.49%的污染环境罪是自然人犯罪。而这种怪象也被学者批评为:单位环境资源犯罪之刑事责任的自然人化[7]。使得企业的违法与犯罪成本大幅降低,进而降低了法律的威慑力。

(三)风险社会语境下环境修复成本提高

通过数据统计可以发现,虽然我国环境污染事故的总数下降了,但是环境污染事故造成的损失却在不断上升,实证研究也证明,按照时间发展的趋势,特大型污染事故的均次直接经济损失呈增大趋势,而其他级别的污染事故的均次经济损失也有提高[8]。这就导致以事后处罚为核心的处理手段虽然可以凭借惩罚的威慑力减少一部分污染环境的行为,但仍然不能阻止社会环保总成本上升的趋势。

这是因为在风险社会语境下,随着科技的发展以及城市化进程的推进等原因,环境污染呈现出了新的特点。一方面环境污染事故的破坏力提高,影响范围扩大,造成的损失不断扩大,在这一点上学界已有诸多论证,因此不再赘述;另一方面,人们对于环境污染造成的损失的认识能力越来越强,损害评估不再局限于肉眼可见的损害,还包括了污染对于环境深层次和长期化的损害,与其说两者共同拉高了环境的修复成本,不如说科学技术的发展让人们真正认清了环境污染的危害。因此就出现了虽然事故量降低了,但社会的环保总成本却增加的现象。松花江水污染事故是风险社会语境下的一个典型案例,2005年11月,因为中国石化吉林分公司双苯厂的精馏塔发生爆炸,导致约100吨苯类污染物流入松花江,对松花江水体造成了严重污染,随着水体流动,不但对我国吉林省、黑龙江省沿途的十几个城市造成了污染,随着污染团进入黑龙江,还引起了俄罗斯的关注,上升为国际问题。最后经国务院事故及事件调查组认定,事故造成的直接经济损失为6908万元。但是由于当时我国还缺少科学统一的损害评估制度,因此对于此次污染事故造成的实际经济损失一直缺少定论,虽然环境学科的专家纷纷通过引用国外同行的损害评估模型进行了计算,但是由于标准不一,得到的结论也差距很大。有的学者从现有的法律框架出发,认为松花江水污染事故的经济损失保守估计为16亿元以上,而有的学者则认为仅仅是对农副产品的质量影响就约为26.97亿元[9]。可见环境损害评估能力会在很大程度上影响政府对经济损失的认定,为了切实推进环境污染评估工作的展开,2011年原环境保护部发布了《关于开展环境污染损害鉴定评估工作的若干意见》,并在2014年印发了《环境损害鉴定评估推荐方法(第II版)》,同时构建了《生态环境损害鉴定评估推荐机构名录》,为环境损害鉴定评估工作提供了操作标准。2015年12月中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》,明确将清除污染的费用、生态环境修复费用、生态环境修复期间服务功能的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失、生态环境损害赔偿调查以及鉴定评估等合理费用纳入生态环境损害赔偿范围内。可见我国已经形成了一套较为完善的生态环境损害评估机制。

三、企业合规破解环境治理困境

如果要破除当下生态环境保护的困境,就必须针对上述三个问题展开对策研究。即在我国刑罚、行政罚二元处罚机制不可能变更的情况下,如何使刑事治理手段穿透行政治理手段,发挥重要治理作用;如何在公权力外部监管效果有限的情况下,构建一套企业内部的监管体系;如何在案均环境保护成本上升的情况下,构建一套以事前预防为导向的治理体系;如何厘清污染环境犯罪中刑事责任的承担主体。从目前已有的研究成果来看,引入企业合规制度是一条破局之道。

(一)企业合规的概念

企业合规的概念来自美国,字面上看,“合规”字面上就是合乎规定的意思,企业合规就是指企业为了有效防范、识别和应对可能的合规风险而建立的一整套公司治理体系[10]178。在国外,企业合规已经是公司治理的必备部分,国内的企业合规研究虽然起步较晚,但随着企业监管的强化,特别是雀巢公司、中兴公司的案例,以及最高人民检察院的积极推动,也取得了较为丰硕的研究成果。现在学界普遍认为,合规所要遵守的规则包括法律法规、商业惯例与伦理、企业内部的规章制度[11]。也有学者认为让企业去追求的至真至善是没有意义的,企业合规的核心是刑事合规[12]。这两种说法都不是十分的确切,从实用主义出发,合规的规应该特指国家制定的各种法律法规,因此合规所有规避的风险既包括刑事风险,也包括行政风险。

(二)企业合规可以穿透二元处罚的壁垒

1.企业合规提供了制度载体

在欧美法系,对于犯罪没有量的要求,因此大部分案件都会直接进入司法程序,避免了行政权的干扰,但是由于我国是二元的处罚机制,只有危害行为达到法定的量,才能进入司法程序。因此在我国的法律体系中,刑法只能发挥保障法的作用,只有在其他行政法律不足以保护法益的情况下才能够被适用。而这也导致如果行政机关不作为,或者行、刑转化通道不顺畅,那么刑法也难以发挥其作用的局面。而企业合规作为企业内部的治理体系,是企业自治的体现,其构建既不受宪法关于国家机关的规定,也不受法律体系内的位阶关系的约束,因此在制定与实施企业合规计划时,可以将刑事治理手段与行政治理手段相融合。

2.合规激励提供了穿透可能

如果单从规避行政治理手段的角度出发,企业的合规意愿往往是不强的,因为虽然《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》增加了生态环境损害赔偿的金额,但在整体上,某些企业对于行政处罚的理解仍停留在可以花钱赎罪的状态。而且从行政法与刑法的转化通道来看,随着中央对生态环境保护工作的持续发力,某些地方保护主义的势头下降,这个通道也开始逐渐畅通,污染环境行为被提起刑事诉讼的数量有了较为明显的上升。同时从国家近期对于生态环境保护的刑事治理手段来看,严密法网是必然趋势,在上述两方面因素的影响下,最高人民检察院在《关于开展企业合规改革试点工作方案》中提出的合规不批捕、不起诉等制度的激励效果对于企业来说将会越来越有吸引力。不过如果想要在刑事诉讼阶段得到不批捕、不起诉等措施,那么在实施企业合规计划时,就必须满足司法机关的相关标准。而这样就使得司法机关在企业的治理体系中,可以被提前到与行政机关相同的位置,达到在不违反宪法情况下穿透二元处罚机制的效果。

3.合规构造提供了融合机会

从宏观上讨论,如果想要使刑事治理手段穿透行政治理手段,就必须做到以下两点:一是提高企业对于刑事治理手段的认识,将刑法与行政法同样作为工作的行为指引。二是将司法机关也纳入企业日常生产经营的监管主体中,避免由于监管职能由行政机关垄断而导致的地方保护主义。具体措施可以从有效的企业合规的基本构成展开分析,按照《联邦组织量刑指南》,一个有效的合规应当包括明确的合规标准和程序; 高级管理层对合规的知识、承诺、监督和支持; 在招聘和晋升中筛选不道德的员工; 持续的培训和教育; 监视、审核和报告要求以及对计划有效性的定期自我评估; 遵守合规的纪律处分和激励措施; 发现犯罪行为后采取纠正措施[13]120。一是在企业合规的标准和程序制定中,就应该将规避刑事风险作为标准的一部分,强化刑法对于企业合规文本的指引作用;二是在对企业管理层以及员工的合规培训和教育中,通过引入司法机关作为培训主体的方式,持续向企业管理人员和员工传达从严治理环境污染的刑事政策与刑法规定,强化企业上下对于刑事治理手段的认识程度,形成心理强制,切实提高刑法对于企业员工的行为指引作用;三是在对合规有效性的审核中,必须将司法机关作为审核主体的一部分,强化司法机关对于企业合规制度执行效果的监督。通过将刑事治理手段融入企业合规这三个部分,就可以有效穿透二元处罚体系。

(三)企业合规促进企业二元治理体系的构建

在公权力监管不力的情况下,如何提高监管能力是国家治理能力现代化的重要考题,当下比较有说服力的是通过引入企业自身监管模式,构成国家与企业二元的治理体系。

1.企业合规有利于提高监管效率

企业由于自身的组织结构的复杂性和相对独立性,使得国家监管的效果并不理想,此外有学者指出,一方面,过度的国家监管会导致企业否认和掩盖违法行为,疏远监管机构,监管机构的工作效率降低;另一方面,监管机构充分履行监管职责的花费也是国家难以负担的[14]88。而且从我国社会发展效率的角度来说,我国的公务员规模偏小[15],也难以实现全面、充分、及时地监督工作。这会导致仅靠公权力的外部监督是难以达到预防犯罪的目的的。而与外部监督相比,企业的内部监督具有很多先天优势,一是企业内部监督人员对于企业的运营规律与盈利方式有着更清楚的认知,能做到有的放矢;二是企业内部监督可以实现更高频次、更及时的监督,及时发现违法风险;三是企业内部监督主要通过招募企业员工以及第三方机构人员组成监督机关,且工作地点也位于企业内部,因此可以减少国家机关的监督成本。因此引入企业内部的监督,就成了解决企业监管难问题的一个有效的解决途径。但是由于企业天生的逐利性,因此对于内部监管的积极性不高,这就要求国家必须采取一定的强制性手段促使企业进行内部监管。而这一点也正与企业合规所追求的效果相一致。企业合规通过强化企业内部的自我监管,实现了将监管责任由国家向私人的转变[16]。

强化企业内部监管是企业合规发展的重要一环,例如美国《反海外腐败法》,不但规定了要对违规人员处以严苛的刑罚,还强制要求上市公司设计一套记录员工处置企业资产的系统,以实现内部控制的目的。此外美国还将《反海外腐败法》的管辖范围扩展到了域外地区[17]。由此可见,通过推进企业合规建设,可以强制企业构建一套内部监管机制,将一元的国家监管模式转化为二元的国家—企业监管模式,分摊监管压力。一方面使得监管方案可以更加符合企业自身的运营特点;另一方面国家通过监控企业内部监管系统的运作状态,保证内部监管的效果,进而提升对企业的监管效率。

2.企业合规有助于实现积极的一般预防效果

在风险社会语境下,企业环境污染犯罪的危害性不断提高,实害结果一旦发生,不仅会导致巨大的直接经济损失,还会产生巨额的环境修复成本,与此同时,随着企业结构的复杂化带来的责任的分散化,使得刑罚的威慑能力下降,所以以事后惩戒模式为代表的消极的一般预防理论已经不能有效实现法益保护的目的。故很多学者开始主张积极的一般预防理论,积极的一般预防理论认为,刑罚并不是目的,而是通过刑罚使人们学习养成遵守规范的意识,其目的是促进人们养成一种对法律忠诚的行为和生活方式[18]。积极的一般预防理论通过强化刑法的教育作用,既可以实现预防效果,也削弱了刑罚威慑力下降所带来的负面影响,符合生态环境保护治理体系的要求。而培养企业员工的守法意识也是企业合规制度中的基本组成部分[10]182,一方面,通过将合规意识规定到企业的章程、文化中,实现对企业内部人员长期的、潜移默化的引导;另一方面,通过每年固定的合规培训,定期强化合规知识,最终实现企业上下对法秩序的忠诚。这在企业的犯罪预防中发挥的作用是巨大的,使企业内部人员在经营活动中,能一直秉持对法律的信赖,并愿意自发地维护法秩序,将企业运营中可能发生的违反行为消灭在萌芽阶段,在最大限度上避免实害结果的发生,进而达到积极的一般预防的效果。

3.企业合规有助于厘清责任主体

对于我国“单位犯罪自然人化”的现象,有学者认为是因为我国刑法规定,只有不法行为体现了单位的意志,才能追究单位的责任,但是司法机关在证明存在这种联系时出现了很大的困难[19]。司法实践也证明了这一点。但是从企业治理的角度出发,是否一定要追究企业的责任呢?答案是肯定的,有实证研究表明,股东损失的威胁,能够激励高层管理人员积极地预防犯罪[20]。对于大型企业而言,为股东赚取利益是核心目标,采取违法行为也是为了攫取更多利益,如果企业因此承担刑事责任反而造成了股东的损失,那么管理层就会面临股东的不信任,危及自身的职业发展。而对于中小企业而言,高层管理人员往往也是企业最大的股东,在预期收益降低的情况下,也会降低违法动机。更何况司法实践中存在更多的是企业寻找替罪羊,恶意推卸责任的情况。因此有必要阻断“单位犯罪自然人化”的趋势,正确划分污染环境犯罪的责任主体。

长期以来,学者研究的重点都集中于如何利用企业合规,阻却企业的刑事责任,但是不正确地履行合规职责,也会引发企业被刑事归责的风险[21]。例如英国2010年颁布的《反贿赂罪法》,规定了商业组织预防贿赂失职罪,如果商业组织没有制定或实施阻止与其相关的人员实施贿赂行为的程序,那么如果相关人员有对国外公职人员实施了贿赂行为,商业组织就要承担罚金刑。无独有偶,2019年“两高三部”发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第一条规定,使用单位营业执照、合同书、公章、印鉴等对外开展活动,并调用单位车辆、船舶、生产设备、原辅材料等实施环境污染犯罪行为的,应当认定为单位犯罪,该规定也可以理解为赋予了企业妥善管理相关财物的职责。其内在依据在于,在企业刑事责任二元论逐渐成为主流观点的当下,企业在法律上被视为一个可以独立承担责任的主体,企业员工的行为很大程度上受到企业意志的制约,因此企业有责任通过制定有效的合规制度预防员工的违法犯罪行为,如果企业疏于对员工的管理或培训,进而引发员工的违法犯罪行为,那么企业就应该承担监督管理过失的责任。同时在社会生活中,由于企业聚集了更多的社会资源和影响力,那么在坚持股东至上主义之外,也理应更多地考虑利益相关人的利益,承担更多的社会责任[22]。因此在刑事合规视野中,企业的责任应该以企业制定和实施刑事合规的情况而定[23]。在污染环境犯罪中,如果涉案企业没有制定或者实施有效的合规计划,那么司法机关就可以追究涉案企业的刑事责任,通过这种客观化的判断方式,可以跳出传统单位犯罪认定中关于主观意志的判断难题,科学地厘清责任分配问题。

四、生态环境合规的制度特点

总结国内外关于企业合规的研究,以美国《组织量刑指南》的规定为模板,对于刑事合规的整体架构已经达成了初步的一致,一个有效的合规计划主要包括预防机制、识别机制和应对机制三个部分,预防机制包括合规制度、合规管理机构、合规培训、合规文化;识别机制包括合规风险识别、风险评估、风险处置、合规审计、合规举报;应对机制包括内部调查、合规问责与惩戒和持续改进[13]123。从整体的制度设计来说,已经较为完善。但是从生态环境保护的角度出发,由于环境保护工作以及污染环境行为和主体的特殊性,生态环境合规的制度设计存在一定的特殊性,应当综合刑法、行政法以及金融手段等多种社会治理手段进行生态环境合规建设。

(一)生态环境合规应该是一种专项合规

企业合规根据涉及的范围分为全面合规、诚信合规与专项合规。全面合规是指覆盖企业各业务、各子企业以及全部员工,并且贯穿全部决策流程的合规[24]。例如2022年10月1日施行的《中央企业合规管理办法》第四条规定:“坚持将合规要求覆盖各业务领域、各部门、各级子企业和分支机构、全体员工,贯穿决策、执行、监督全流程。”而专项合规一般指,企业针对特定领域的合规风险,而专门进行的合规[25]。从实证数据来看,我国目前的环境污染犯罪主体主要集中于中小型企业内,这些涉案企业由于规模有限,所以业务范围一般较为狭窄,只涉及几种相关产品的生产经营活动;而且由于业务量不大,通常也不涉及商业贿赂、洗钱、垄断等方面的问题,如果统一要求涉案企业建立全面合规计划,就存在浪费资源的问题。因此本着企业合规的终极目的是促进企业发展这一点来说,在生态环境合规建设中,应该采取以生态环境专项合规为主的建设模式,减少相关企业的运营成本,保证企业的健康发展。此外,生态环境合规相比于一般的合规计划,具有更强的专业性,这就要求在合规制度设计上,除了要聘请了解相关法律的人员以外,还要聘请生态环境方面的专家,将法律法规中的污染行为,结合该企业的具体生产经营方式,进行细化,将法律法规中的抽象规定,转化为企业运营中的具体操作流程,例如2020年10月三峡集团正式发布《生态环保业务合规指引》《生态环保业务政策要点》,全面梳理剖析各业务核心环节的生态合规风险,针对95项生态合规核心问题制定了应对措施[26]。因此生态合规应该是一种小而精的专项合规。不过麻雀虽小,五脏俱全,专项合规虽然是一种“小合规”,但是也仍然具有全面合规的基础框架,只不过是重点将企业面临的主要风险加入合规计划中[27]。因此在相关企业设立企业合规制度中,仍然需要具备预防机制、识别机制和应对机制三个部分。保证合规计划的作用能够得到完整地发挥,而不仅仅是沦为一种纠错性机制,确保上文中积极的一般预防、厘清责任等效果可以实现。

(二)生态环境合规的成本分摊

企业合规作为一种内控机制,在其设立和运行的过程中都需要财力支持,对于国企央企以及其他大型民营企业来说,由于经济实力雄厚,因此一般都可以顺利展开,而对于中小型民营企业来说,能在日趋激烈的市场竞争中存活下来已属不易,往往没有足够的实力进行有效的企业合规建设,这一点在早已推行企业合规的国家中也得到了证实,例如美国的数据显示,大部分大型公司都因为具备企业合规通过刑事和解而没有被定罪。我国也有学者主张,在我国的企业合规建设中,中小微企业更应该成为合规不起诉的主要激励对象[14]97。因此在生态环境合规中,如何解决企业合规对中小微企业成本过高的问题,应该被特别关注。

从目前来看,以分摊企业合规成本促进中小微企业合规似乎是唯一出路,首先是充分发挥绿色金融的作用,将企业生态环境合规作为绿色金融的一部分,通过金融手段分摊企业合规的成本。2021 年 2 月 22 日,国务院印发《关于加快建立健全绿色低碳循环发展经济体系的指导意见》,指出要“大力发展绿色金融,发展绿色信贷和绿色直接融资,促进经济社会发展全面绿色转型”,绿色信贷是指通过降低贷款利率,提高贷款金额支持绿色节能产业的发展,促进高污染企业的绿色升级,实现经济发展与环境保护的统一[28]。但是实践中,绿色信贷在整体信贷中所占比例仍然低于预期水平[29]。有学者总结原因时指出有些地方政府向银行提供的环境披露信息不足,银行获得的环境信息不足,因此导致绿色金融政策难以实施[30]。企业的生态环境合规建设,在本质上也为了实现经济发展与环境保护的统一,因此并不违背绿色金融的原则,通过引入金融手段,利用绿色信贷,以极低的贷款利率为中小微污染企业提供生态环境合规的资金,可以分摊企业合规的成本,最大限度地促进合规的发展;而且我国目前的企业合规一般是由检察机关主导,同时也有行政机关的参与,所以中小微企业也就具备了国家公权力的信用背书,如果将企业合规作为绿色金融的一部分,这些材料就可以成为证明材料,也降低了银行的放贷难度。有些基层检察官同时指出,企业在实施合规制度之后,其经营状态好转,盈利能力增加,因此银行也不必过于担心坏账情况的发生。

除了金融手段分摊以外,国家也应该分摊部分生态合规的成本。按照生态补偿二元理论的观点,生态补偿涉及两种义务,一种是普遍环境保护义务,即以环境法律法规对所有环境行为主体所规定的一般性的环境保护义务,环境法中“谁污染谁治理”的理念就是以此为基础;另一种是特殊环境保护义务,这种保护义务不是以普遍的环境法律法规所强制规定的,而是由政策、法律或者合同所规定的特殊义务,这是一种更高级的义务,所以履行这种环境保护义务的主体通常会受到受益主体支付的物质上的补偿。比较典型的代表就是“退耕还林工程”,农民为了响应国家的环境保护号召而放弃耕种粮食作物,转为植树造林,国家给这些农民提供经济补偿,因为退耕还林并非是环境法规规定的普遍义务,而是基于国家政策的特殊义务[31]。而生态环境合规对于企业而言,更偏向于后者。因为实施企业合规并不是目前立法所规定的普遍义务,而是企业为了响应国家政策而承担的特殊义务。从某种意义上说,即便企业不实施合规计划,也未必就会违法犯罪。而企业选择响应国家的政策进行合规建设,虽然长远看也有利于企业自身的发展,但也是为了支持国家的生态文明建设,承担了一定的社会责任,因此也应该属于一种更高级的特殊义务,那么按照生态环境二元补偿理论的观点,国家也应当对生态环境合规企业进行一定的物质补偿,分摊部分合规成本。

(三)生态环境合规的特殊激励措施

如果只依靠单方面地增加企业的合规义务和相应责任,采用严刑峻法式的治理手段,那么无疑又重新落入传统法律治理手段的困境之中,没有真正激发企业自身的合规意识,也自然很难真正提高企业的自身监管的积极性,培养对法律的忠诚。因此必须灵活运用激励措施,采用“胡萝卜加大棒”的方式,推进企业合规展开。这一点也得到了域外经验的肯定,美国1987年发布的《联邦检察官手册》第一次提出了刑事激励,这一措施极大地提高了企业合规的普及与实现[32]。纵览美国的企业合规历史,依靠国家监管、强制性自我监管与刑事激励是美国推进企业合规的三个重要方面[14]95。

因此在生态环境合规中,也要重视合规激励措施的设置。第一,生态环境合规作为企业合规的一种,与其他一般合规具有共性,都是为了预防相关犯罪的产生,并且减少犯罪行为对于企业整体运营的影响,保护企业的发展。因此,附条件不起诉、减轻刑罚等传统激励措施也都是生态环境合规的必要组成部分。第二,生态环境合规也具有特殊性,相较于贿赂、洗钱等犯罪行为,其损害的客体主要集中于经济或者管理方面,所以随着相关责任主体被追究责任,案件就随之终结。但污染环境犯罪在损害结果发生之后,还伴随着一个长期的环境补偿机制。而这个环境补偿成本将会逐渐成为污染行为对企业今后运营的最大负担,例如在康菲溢油事故之后,康菲集团和中海油总共向国家海洋局支付了16.38亿元生态损害赔偿金,以用来履行生态损害减轻责任,可以说随着《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的颁布,环境补偿制度将越来越普遍,因此相较于以往行政法、刑法中金额十分有限的罚款罚金,今后相关涉案企业或将面临巨大的生态补偿责任。所以生态环境合规在传统激励措施之外,还应该着眼于事后的环境补偿过程,以此构建更加有效的激励措施,进一步提高企业的合规积极性。因此国家可以通过立法等方式,一方面增加没有设立有效生态环境合规的企业的环境补偿责任,以提高环境监管的威慑力;另一方面降低实施了生态环境合规企业的环境补偿责任,来进一步提高企业合规的激励效果。对于不足的部分,则可以由加重处罚所得的多余部分弥补,以达财政平衡。而且通过将污染企业进行生态环境合规纳入绿色金融的范畴内,也可以将金融手段作为企业合规的激励措施。如果企业按照检察机关以及行政机关的要求建立了企业合规制度,并且通过了有效性验收,那么除了合规成本分摊外,企业后续还可以通过绿色金融的渠道,获得银行的大额低息贷款,降低融资难度,这无疑更能促使很多污染企业在事前主动建立生态环境合规,实现高效预防。因此在国家绿色发展的指引下,绿色产业结构转型是不可抵挡的趋势,商业银行对高污染企业的融资将会增加银行的转型风险,由此可见商业银行在未来降低高污染企业的融资额度也是大势所趋,而融资问题是企业特别是中小微民营企业的生命线,因此通过将绿色金融纳入企业合规的激励措施中,必然能激发中小微民营企业的合规积极性,补上我国企业合规的最大短板,推动我国企业合规的整体发展。

五、结语

近年来,在风险社会语境下,生态环境治理已然成了当下的一个重点议题。但是生态环境治理问题涵盖的内容很多,涉及国家、地方、企业、个人的利益以及各国家机关、各部门法之间的关系,是一个系统性问题,因此在讨论这个议题时,应该进行系统性的思考,综合考量各方面因素。通过引入企业合规制度,可以打通行政法规与刑法之间的阻塞,协调社会、企业与个人之间的利益诉求,实现整个系统的统一,企业合规为生态环境治理提供了一个新的研究范式,但当前对生态环境合规的专项研究仍然不够深入,具体的制度设计还需要进一步细化,例如如何统一调动不同部门的合作,如何进一步激发企业合规积极性等问题仍需展开研究。