当数字藏品遇上著作权：“热”潮下的“冷”思考

洪诗涛

近年来，数字藏品与元宇宙掀起了一股热潮。不久前，业界所称的我国数字藏品第一案也入选了最高人民法院公布的2022年中国法院十大知识产权案件。我们知道，数字藏品，也就是非同质化权益凭证，它与特定的底层商品具有唯一的映射关系。那么，当数字藏品映射的底层商品构成著作权法上的作品，进而催化出数字藏品交易时，数字藏品就与著作权发生了相遇。数字藏品与著作权的相遇，无疑是一个新现象。这一新现象的背后，是否带来了新问题呢？热潮之下，需要进行冷静的思考。

一、倒去“新瓶”中的“旧酒”：什么是数字藏品交易带来的新问题

数字藏品交易通常具备铸造－售前预览－首次销售－转售的环节。茌著作权法视野下，铸造环节的作品上传构成复制，提供作品售前预览构成信息网络传播，这些作品利用行为在传统网绍环境下就已经出现，其著作权法定性也早已形成共识甚至成为常识。

可能存在疑问的是，出售数字藏品的行为，在著作权法上如何进行评价？根据传统观点，作品的网络销售似乎属于信息网络传播。但不少意见则认为，数字藏品的技术架构决定了出售数字藏品应构成发行，进而，基于发行权用尽原则，转售行为不受著作权控制。就此而言，当数字藏品与著作权相遇，可能催生出的新问题是：基于数字藏品的出现，我们有必要在解释论上甚至立法论上将发行权延及网络环境吗？

二、“得不偿失”：发行权解释路径之否弃

这个问题事关权利重塑和制度变革，必须认真考量相应的成本和效益。

（一）将发行权延及网络环境的“成本－效益”考量

从国际社会看，选择发行权与信息网络传播权二分模式的国家，都将发行权意义上的提供作品复制件限定为提供作品有形载体。这也是我国学界的传统通说和司法实践长期以来的做法。

在這样的背景下，我们需要意识到，对发行权作出背离传统的解释，必然要背负不可忽视的成本，包括混淆发行权与信息网络传播权界限的认识成本、重构发行权与信息网络传播权界限的制度成本、在实践中落实重新划定的权利范围与权利界限的执行成本。

不过，我们也需要注意到，发行权存在内在的利益平衡机制，即发行权用尽原则。因此，如果某一商品流通行为因为落入著作权的范围而遭到著作权人的不当控制，这一商品流通行为又与发行行为在法律要件上存在可类比性，在这样的情况下，发行权的适用及其权利用尽原则的运用可能的确能够发挥解套的功能，从而在功能主义的意义上带来效益。

所以，即便在个别的情况下，对于将发行权及其权利用尽原则适用于网络环境持开放态度，也需要确证，这么做能够带来的显著效益，从而使我们背负相伴而生的制度成本是值当的、台比例的。

（二）为什么说将出售数字藏品解释为发行“得不偿失”

然而，在出售数字藏品的场景下，比较成本与效益，我们会发现：适用发行权是得不偿失的。

首先，将出售数字藏品解释为“发行”需要背负什么成本呢？除了刚刚提到的这些制度成本外，还有一项容易被忽视但却不可小视的成本。一般认为，发行权用尽原则的适用基础在于著作权和所有权发生冲突。在这样的理论背景下，如果认定出售数字藏品构成发行，可能使外界误认为，法律承认买家对数字藏品享有所有权。而数字藏品的法律属性是需要由民法进行统率回应的问题，著作权法不宜僭越。

那么，发行权解释路径是否存在效益呢？支持者的观点，多数都是出于这样的逻辑：他们认为，如果不适用发行权，出售数字藏品将归于信息网络传播，转售就将受到著作权的控制，为此，有必要保障买家对该财产的处分权，排除著作权人的不当控制，适用发行权可以解决这一点。

然而，出售数字藏品事实上并不构成信息网络传播，本身就不受著作权控制，所以，将出售数字藏品解释成发行并不存在显著的效益，因而是得不偿失的。

三、为什么出售数字藏品不构成信息网络传播——信息网络传播权的误解澄清

那么，为什么出售数字藏品不构成信息网络传播？

（一）“使公众可以在个人选定的时间或地点获得作品”行为的规范评价属性

我国著作权法中的信息网络传播权直接来自《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条，这是有共识的。溯源循理，就应当明确，信息网络传播权控制的是“使公众可以在个人选定的时间或地点获得作品”的行为。但是，也不能认为：所有在事实层面对于公众交互式获得作品有促进作用的行为都构成信息网络传播。将其中哪些行为归为直接侵权，不能仅停留在事实认定的层面，而应上升到规范评价的范畴，这不仅需要立足侵权法原理，也可能涉及特定的政策考量。就侵权法原理而言，因果关系的强弱和行为意志有无是区分直接侵权与间接侵权的依据。具体到信息网络传播，行为对交互式传播作用力的显著与否、是否具有传播作品的行为意志，构成了对信息网络传播行为做出规范界定的实质标准。

（二）出售数字藏品构成信息网络传播之否证

回到出售数字藏品的定性上，我们不能认为，如果前手不出售，后手就无法获得作品，因而前手的出售构成信息网络传播。事实上，后手买家之所以能够获得作品，是因为铸造者发布的智能台约所设定的规则是：每一次交易完成后，买家都可以基于其权益所有者身份，通过链上跳转机制获得作品——这构筑了一项作品传播机制。而转售只是使得后手买家成为新的权益所有者，对于交互式传播的实现在作用力上居于辅助和次要地位。同时，转售行为主要是为了让渡权益凭证，很难说这一行为包含了传播作品的意志。所以，应当认为其不构成信息网络传播。

四、新时代版权青年应怀有更多“道路自信”和“制度自信”

面对新挑战，版权青年固然应当敢于批判，捕捉新生问题，但也有必要明辨是非。技术有变，法理有常。至少就目前而言，数字藏品带来的新问题是有限的，数字藏品也并未对版权制度的运行和版权法原理的运用带来颠覆性的挑战。所以对于当前的版权制度，新时代版权青年应当怀有更多的道路自信与制度自信，

（作者单位：中国人民大学）