算法时代“通知-删除”规则的适用与重构

［作者简介］杨爱芹（1998—），女，山东烟台人，山东科技大学文法学院硕士研究生。

［摘要］当前，基于传统避风港体系所形成的平台版权责任认定体系难以适应算法技术不断发展变化的新态势。网络平台在利用算法技术提高自身信息管理能力的同时，也为“通知-删除”规则的适用带来了新的难题。在算法时代，网络平台应当结合技术发展，重新认定与审查自身的版权责任；建立算法事前过滤机制，结合算法运用领域的特殊性合理界定平台审查义务；完善事后纠错的必要措施体系，从而推动算法技术透明化，促进平台版权算法的良性运行。

［关键词］ “通知-删除”规则；算法技术；版权保护；算法平台

一、问题的提出

（一）“通知-删除”规则与算法技术

当今时代，信息网络迅猛发展，智能算法在信息网络空间中发挥重要作用。算法推荐系统是根据用户的历史偏好数据、个人兴趣、网络社交信息、所在环境等信息去判断用户目前最需要或者最感兴趣的内容（物品或服务）的一种应用［1］。目前，网络平台主要通过算法技术预测用户的兴趣，再从海量的互联网信息中找到用户的所需内容。在此过程中，大量受著作权保护的作品未经许可被广泛传播，侵害了版权人相应的合法权益，此时网络服务提供者的责任认定至关重要。在司法实践中，针对用户利用网络平台造成的信息网络传播侵权行为，网络平台大多引用“通知-删除”规则来予以规避。

“通知-删除”规则，最早见于美国的《千禧年数字版权法》。美国国会通过设定“通知-删除”规则为网络服务提供者提供一个免于承担侵权责任的“避风港”，意图在遏制网络版权侵权现象的同时促进网络行业的蓬勃发展。21世纪初，我国为了应对版权领域的侵权问题引入该规则，首次规定于2006年发布的《信息网络传播权保护条例》，随后不断发展完善，现规定于我国民法典第1194至1197条。实际上，该规则是传统著作权保护模式努力适应数字網络环境的表现。著作权人发现侵权内容后依法向网络平台发出删除通知，网络平台收到通知后应及时采取必要措施以防止侵权行为的扩大。在特定的时代背景与产业发展的过程中，该规则在网络平台、权利人与第三人之间寻求利益平衡。然而，算法技术的不断发展，使得这一规则面临新的挑战。

（二）算法技术对“通知-删除”规则的冲击

算法技术发展日新月异，引领版权保护新时代。基于算法技术，网络平台将网络内容与用户标签相结合，在最短的时间内投放用户感兴趣的内容，由此抢占广阔的网络市场。在此种情况下，数字作品的公共属性进一步增强，网络平台采取“通知-删除”规则来进行自我权利救济具有明显的滞后性。网络平台根据著作权人的通知采取相关措施，这一过程耗时过长，且无法挽回算法技术带来的不利影响，并引发网络平台归责困难的问题，这样看来技术中立原则似乎成为平台规避责任的“避风港”。《互联网信息服务算法推荐管理规定》（以下简称《规定》）明确了规范网络平台义务对网络综合治理的重要作用，网络平台不得利用算法技术来侵害他人合法权益。那么当网络平台推荐的内容涉嫌侵权时，“技术中立”能否成为平台免责事由，还是应当在算法技术给平台带来巨大收益的同时，赋予其更多的权利与义务？

当前，“通知-删除”规则中的必要措施无法跟上技术发展的脚步。在司法实践中，法官的解释方法和具体解释各有不同，使得“通知-删除”规则中必要措施的适用范围存在模糊地带，很容易导致著作权法产生“寒蝉效应”，这在阻碍新兴技术发展的同时，也不利于社会经济和互联网产业的发展。因此，相关部门需要对“通知-删除”规则进行恰当的评价与定位，了解权利保护路径的局限性，促使“通知-删除”规则在算法时代发挥更重要的作用。

二、算法时代“通知-删除”规则的适用困境

版权价值是现代网络作品的核心体现。网络产业的发展，为网络作品的版权保护带来了很多新政策与技术难题。在我国，网络平台的侵权责任认定重点是判定平台是否存在过错。侵权行为的过错一般分为两种：一是网络平台明知或应知而无视，依据红旗规则，对侵权内容知情却视若无睹；二是在已知侵权的情况下网络平台未采取必要措施，而算法技术使过错认定的情况更加模糊。网络侵权行为规制的重点在于网络平台的审查义务、过滤义务以及事后应当采取的必要措施。

（一）审查义务标准模糊

数字作品具有易传播、易复制和盗版追踪困难的特点。在算法时代，网络平台服务的主动性随着技术的不断发展而显著增加，基于大数据技术的个性化算法推荐体现在平台对服务技术的干预。网络平台在算法技术的推动下成为网络服务的引导者、推动者。由此可见，当前网络服务的发展早已模糊了网络平台的审查义务标准，避风港规则正待重塑。

网络平台利用算法技术为用户提供个性化推送、检索过滤以及排序推荐等互联网信息服务。《规定》第2条明确了算法推荐技术指利用生成合成类、个性化推送类、排序精选类、检索过滤类、调度决策类等算法技术向用户提供信息［2］。算法技术并非完全体现价值中立，其设计和应用都蕴含其架构的目标或价值取向［3］。

网络平台在实际运用算法技术的过程中主动对作品进行编辑、加工，实际上控制和支配内容的呈现与传播。这显然体现平台对内容的控制力以及其蕴含的主观态度。当然，“法律不强人所难”。“通知-删除”规则对网络服务提供者提供免于侵权责任的基础，很大程度在于“技术中立”与“技术不能”，网络平台无须承担超出控制范围的注意义务。然而，当前不论是在立法层面，还是在具体的司法实践中，网络平台的审查义务和审查标准都模糊不清，不同类型的网络平台承担的审查义务仍是未知。

（二）过滤义务内容不清

受到生活环境、知识结构、人生目标等因素影响，个人兴趣通常具有持久、不易改变等特征［4］，基于用户标签或是相似算法推荐，侵权内容通过网络平台一经发布即可迅速覆盖网络用户。网络平台应用算法技术在精准针对感兴趣用户投放侵权内容的同时，将关联的侵权作品覆盖性地传播给更多用户，形成侵权作品传播链条，这对版权人造成了更为严重的版权侵害，此时网络平台再经过“通知-必要措施”阻碍侵权行为早已覆水难收。

随着算法技术不断发展，网络平台通过采集用户依照个体行为与偏好所产生的大量数据，经建模分析、效果评估、反馈修正的“数据闭环”实现经营管理决策自下而上的数据驱动［5］。由此可见，网络平台对数据内容具备一定的操控能力，能够利用相关技术对平台内容进行过滤、监测。以“今日头条”为例，并不是所有上传至平台的内容都能够得到展示，平台还需对涉黄、低俗等内容进行筛选、过滤，且识别准确率较高［6］。如此，在网络平台能力范围内要求其采取一定的事先预防措施具有合理性。但是，当前网络平台并未针对性预防知识产权的侵权风险。网络平台应考虑是否在平台能力限度内扩大平台的责任范围，对明显侵权的内容在上传初期予以过滤，进一步保障平台内容的合法传播。

（三）必要措施认定困难

“通知-删除”规则建立的初衷是建立一个版权方与网络平台相互配合、维护权益的解决机制，即版权人发现侵权行为后通知网络平台；网络平台则根据通知内容定位信息配合采取措施。立法初期，我国相关法律将必要措施限定于“删除、断开链接”等定位清除措施。但随着知识产权侵权类型不断增加，必要措施的适用需要一定的弹性空间，由此赋予法官自由裁量权进行解释适用。网络平台在知道平台内存在侵权内容时，应当及时采取必要措施，包括但不限定于定位清除措施，同时遵循合理审慎的原则［7］。可见“必要措施”是网络平台收到权利人通知的情况下所采取的技术措施，并不仅仅局限于定位清除。

然而，随着互联网技术的不断发展，算法模式下网络平台所采取的“必要措施”更加具有技术性及专门性，不同于传统互联网服务提供者所采取的措施。同时，算法推荐技术极易产生“信息茧房”效应，使得关注侵权内容的用户不断接收相似推荐内容。在此基础上，如果相关部门将网络平台的义务限定在定位清除上，很容易造成网络平台对侵权内容视而不见，任由侵权现象的发生。根据红旗规则，网络平台客观上明知或者应知存在侵权行为而不采取必要措施制止，就无法规避间接侵权风险。由此，在网络平台无法控制用户上传内容时，采取何种措施减少侵权损害是相关部门应当考虑的问题。

三、算法时代“通知-删除”规制路径分析

法律制度作为上层建筑，与其所调控的社会背景与规制对象密不可分。《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》强调要推进知识产权强国建设，全面提升知识产权创造、运用、保护、管理和服务水平，充分发挥知识产权制度在社会主义现代化建设中的重要作用［8］。

在网商经济蓬勃发展的今天，相关部门要合理界定网络平台的注意义务，防止第三方动辄得咎，以激励作品的传播与创新。

（一）建立算法事前过滤机制

为预防算法推荐技术侵犯著作权，相关部门可以赋予网络平台版权过滤义务。互联网自身性质决定了网络侵权门槛低、范围广、速度快的特征。我国“通知-删除”规则对互联网侵权仅设定在事后救济，缺乏对网络侵权内容的前期审查过滤。《规定》第9条强调网络平台应当建立建全识别非法和有害信息的特征库，并完善入库标准、规则和程序。可见，单纯依靠“通知-删除”规则来保护著作权已不能满足现实需要，而更为有效的方式应当是事前预防［9］。

算法事前过滤机制就是在用户将内容上传至平台时，网络平台基于算法技术建设的版权过滤系统，初步审查内容是否侵权，并做出显著标识。网络平台通过对用户新上传作品进行内容扫描，与先前建立的正版数据库作品进行对比，及时过滤侵权作品阻断其传播，从而避免侵权行为发生［10］。在发现违法信息后，网络平台应当立即停止传播，采取必要措施防止信息扩散。有观点提出，算法推荐与算法过滤技术在本质上是相同的，都是由算法来完成对内容的过滤［11］。国家版权局发布的《关于规范网盘服务版权秩序的通知》和《关于加强网络文学作品版权管理的通知》，均明确规定网盘服务商要主动屏蔽或删除侵权的文学作品。结合前文提及的司法实践情况，可见网络平台实行版权过滤措施以及对关联侵权内容采取必要措施是当前网络著作权保护的必然趋势。

相关部门应建立数字版权登记管理数据系统，对数字化资源进行版权登记与管理，通过对数字内容进行登记，生成版权登记的唯一标识，并且实现标识在数字内容载体的有效嵌入与解析。相关部门应通过实现不同粒度的数字资源内容的版权登记与标识，实现数字版权内容的版权登记、区分，从而达到数字版权内容的认证监管目的。数字版权登记管理数据系统应当包含注册登记功能，为版权人以及其他权利人提供数字内容权利的登记以及变更状态追踪服务；包括认证监管服务功能，为数字版权内容提供唯一有效标识；包括登记信息查询功能，为相关用户提供相关信息的查询服务。相关部门应通过网络向行业用户提供安全可靠的数字资源认证与监管服务，以保证版权交易安全高效进行。

（二）合理界定审查义务

算法推荐的实质是算法通过对用户浏览历史进行数据与个性化分析，推送用户喜爱的内容。相关部门设立“避风港”规则的关键原因在于技术具有中立性。但相关部门在赋予网络平台责任豁免的同时，容易形成一个误区：只要网络平台履行了“通知-删除”规则，就可以豁免责任。相关部门对网络平台的“应知标准”未进行系统化建构，因此，文章从三个方面提出界定网络平台的审查义务。

1.基于网络服务属性

从网络服务属性的角度来看，相关部门可将网络平台的“用户协议”和采用的信息技术传播特性作为依据，来判定网络平台是否可以直接接触到侵权信息［12］。

网络平台就用户上传的内容进行选择、编辑、推荐，即构成“知道或者是应当知道”的客观事实，具备主观过错的条件。如果出现了版权侵权行为，网络平台未采取有效的必要措施进行制止，就应当为侵权行为承擔相应责任。在司法实践中，若网络平台应用关键字屏蔽技术或人工审核机制而仍然存在侵权内容，法院也倾向于认定网络平台未尽到合理的注意义务，具备主观过错，构成帮助侵权。

2.基于侵权信息属性

从侵权的信息属性来看，如果侵权内容是时下社会关注度较高的大热作品，网络平台应当承担更高的法定注意义务。同时，当侵权内容出现在网络平台的中心位置或者推荐位置，则网络平台应当承担较高的注意义务［13］。如果用户上传此类无版权的侵权作品，网络平台未履行更高的注意义务，构成“知道或者应当知道”的主观要件，应当承担相应的侵权责任。

3.基于算法技术属性

当网络平台在最初的算法设计中融入版权保护模式，在算法技术运用的每一阶段应用版权保护体系用于筛选侵权作品，即便不能完全隔绝侵权作品，平台也应当被认作尽到了审慎义务，法律应对网络平台予以保护。再者，鑒于网络平台对商业秘密的保护需求和举证难度，相关部门应当设定举证责任倒置机制，在权利人初步证明平台内存在侵权内容后，由平台自证其算法设计的合理性，从而使尽到了合理注意义务的平台无须承担赔偿责任。

（三）完善纠错的必要措施

在实务界中，“必要措施”的实施更加趋向于多元化，网络平台无论采取何种“必要措施”都对被投诉人起到一定警示作用，能防止损害后果的扩大，达成一般“必要措施”的效果。“通知-删除”规则已然在技术发展的进程中转变成“通知+采取必要措施”规则，不再仅仅只是“断开链接、删除屏蔽”措施［14］。“完全或主要的法律规制，包含形式和实质的成分，程序和实体需要有机结合才组成法律制度”［15］。网络平台在履行“必要措施”后的一系列举措也当然受具体法律规定的约束。囿于技术的局限性，网络平台可从自身成本收益角度出发，当无法进行“断开链接、删除屏蔽”时，其可以通过采取查封账号、限制侵权账号的使用权限等措施来对侵权用户予以警告，使其更正违法行为。

网络平台应当建立事后纠错机制。在“通知-删除”规则适用的每一环节都很有可能存在过滤错误的隐患，如何救济是相关部门在版权保护中所应当重视的问题。“过滤错误的纠错机制，包含用户提出异议与申诉程序、网络平台的及时受理程序，以恢复网络传播程序”［16］。网络平台可在平台用户须知中详细规定用户提出异议和申诉的途径；同时，平台应当及时受理用户申诉，于合理期限内给予答复。经过审核，网络平台认定内容不存在侵权现象，应当解除必要措施；如若认定内容不合法，网络平台亦可通知用户进一步申诉或是采取法律手段维护自身合法权益。随着网络技术的不断发展，构建事后纠错机制是平衡网络平台所面临风险与所获利益、明确网络平台与网络用户之间的责任分担的必备机制。

四、结语

算法技术的不断发展对“通知-删除”规则的适用造成冲击，相关部门在肯定算法技术对网络发展具有正面影响的同时，也应当正视网络平台认定审查标准不同，注意内容无法确定，必要措施认定困难的问题。算法技术提高了网络平台的信息管理能力，相关部门理应提高网络平台的注意义务，引入事前过滤机制，合理界定网络平台的审查义务，采取权责一致的合理措施，这也是相关部门为顺应新时代算法技术的不断发展，实现网络空间版权保护所必须解决的问题。

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