对数据抓取不正当竞争行为的认定与规制

王显娟

(新疆财经大学，新疆 乌鲁木齐 830012)

1 数据抓取行为引发的问题

在互联网经济时代，数据资源以其独有的优势成为市场主体占据有利市场地位的核心竞争力。 通常而言，经营者会在市场运行的过程中通过对数据的收集分析与整理，形成自己的竞争优势。 但在这个过程中也出现了很多不容忽视的问题，如一些经营者为了减少投入，最大限度扩大自身的竞争优势，无视市场秩序，开展违法的数据抓取行为。 这种违法的数据抓取行为通常指的是在没有获得数据控制者授权的情况下使用网络爬虫技术对数据控制者的数据进行抓取，具体可以分为两种:第一，企业双方有合作协议的前提突破协议限制，利用对方为履行协议而开放端口之便抓取不在双方合作协议范围内的数据[1]。 第二，使用破解手段非法侵入计算机系统获取数据。 在这些情形下的数据控制者耗费了大量的人力物力去收集整理用户数据，而竞争者却通过这种不正当的数据抓取行为，对数据控制者的数据进行违法抓取，二次收集分析与整理，把数据的价值提升到新高度，是一种恶意竞争行为。 一方面既是对数据控制者市场地位的威胁，另一方面也是对正常市场竞争秩序的破坏。

2021 年，最高人民法院公布了十起反垄断和反不正当竞争的典型案例，这些案例是人民法院的头号案件，“对社会上信息收集的违法性评估进行了深入思考”。 知名律师事务所君合律师事务所在2019 年中国网络安全合规年终总结中也强调，“针对互联网数据掠夺的不正当竞争诉讼频发”[2]。 针对这些案件，《反不正当竞争法》并没有明确具体的条款能对此进行有效的规制，数据的复杂性和可变性间接导致界定数据权属非常困难。 而数据权属不明，又为规制企业数据抓取行为带来了极大的挑战。

2 数据抓取构成不正当竞争行为法律适用的困境

2.1 法律条款的局限性

2.1.1 《反不正当竞争法》第十二条

《反不正当竞争法》第十二条又称为“互联网条款”，其中规定了利用互联网从事生产经营活动的禁止性条款。 从数据抓取的性质来看，数据抓取通常是企业在生产经营的过程中使用最频繁的一种技术手段，应当是可以适用《反不正当竞争法》中的互联网条款的。 但在实践中却少见适用这一条款的例子，原因主要是这一条款并不能将“数据抓取行为”囊括在内，也就是说数据抓取不属于其中规定的“妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务正常运行的行为”。

因此“互联网条款”内容有限，与数据抓取的判例相距甚远，难以对现实案件提供有效指导，在一定程度上沦为僵尸条款。 事实上，中国法院大多依据《反不正当竞争法》第二条来判断企业的信息隐瞒行为是否构成不正当竞争。 如果这一条款被滥用，这一规定很可能会破坏反不正当竞争法的权威性，影响其作为指导和预测市场组织的基本法的功能，甚至会阻碍在市场竞争领域寻求有效的监管[3]。

2.1.2 一般条款

在“海带配额”案中，最高人民法院界定了适用一般规定的“三要素”标准。 根据这一标准，诚实和商业道德是确定行为是否构成不公平竞争的关键因素[4]。 诚实和正直一般都是较好的评判标准，并经常与商业道德范畴联系在一起，而商业道德则更为丰富和抽象，需要更多的实质性支持和论证。 一些法院认为行业惯例是定义商业道德的重要参考。 例如，最高人民法院在对腾讯诉360 扣扣保镖案的再审判决中认为，行业规范性文件是相关组织根据行业特点和竞争需要，为规范市场竞争、维护竞争秩序而制定的，往往体现了行业公认的商业道德和行为标准。 据此，最高人民法院接受了一审法院依据《互联网终端软件服务行业自律公约》第18 条和第19 条的做法，以证明互联网业务的行为准则和公认的商业道德。 在百度诉360 不正当竞争案中，法院没有直接将行业惯例作为商业道德来适用，而是认为《搜索引擎行业自律协议》作为行业共识，在一定程度上反映了行业的道德行为，应予以充分考虑。

2.2 司法认定标准模糊

2.2.1 是否构成不正当竞争关系

竞争关系的定义必须从经营群体的角度来评估。 关于竞争的学说有很多种，主流学说是在新的不公平竞争案件中应适用间接竞争的定义。 网络平台运营商提供的服务相互交叉和重叠是正常的。 例如，携程网主要提供旅游服务，在消费者购买机票后，最后一页还显示了附近的景点、住宿和小吃的推荐，并且还向消费者提供导航服务。 事实上，这种便捷服务也体现了互联网发展的趋势，是基于消费者的便利，而不是所谓的不正当竞争，所以传统的竞争关系认定已经不能满足时代的要求，认定网络平台之间的竞争关系，应该着眼于不正当行为的本身。

综上所述，对互联网领域不正当竞争行为的认定，应重点考虑以下内容:对竞争关系的认定，必须考虑经营者是否因此而具有竞争关系、经营者是否获得了竞争能力或导致其他经营者丧失竞争优势，并考虑消费者的利益。 捕获本质上是对用户数据的捕获，因为它是对用户数据的全面了解，然后诱使用户在这些数据的基础上使用其提供的产品或服务。在这种情况下，考虑消费者的利益是很重要的。 因此，这类竞争案件应根据商业行为本身，即收集数据的用户流量来评估[5]。

2.2.2 损害认定

构成不正当竞争还需要考虑经营者是否受到损害，但实际上很难证明对经营者的损害，因为这涉及在经营过程中收集大量的信息，是一项非常复杂的工作，而且这项任务非常复杂，效率不高，从数据收集中确定损失的算法还不清楚。 在理论上和实践中，信息收集的好处是否被认为是一种竞争优势，这种优势是否具有保护价值，都是值得商榷的。 事实上，对信息收集带来的损害的界定，首先应考察该行为是否对竞争优势造成损害，然后根据对优势的损害来计算赔偿的形式和程度[5]。 例如微博对所有用户信息的获取都是经过用户同意的，在业务过程中收集用户的公开信息，这并不侵犯用户的隐私。 很明显，一个平台可以根据用户的同意，对其收集的用户数据进行商业使用或为自己的业务提供商业价值。 根据对上述案例的分析，可以认为数据是一种财产形式，是一种可以被保护的利益。 如果这种财产被其他行为人通过合法或不正当手段获得，将导致该隐形信息的财产受到侵犯，从而导致一定程度的损失。

3 完善数据抓取行为认定与法律规制的启示

3.1 把竞争关系作为法律适用的出发点

跨界竞争或不属于竞争的竞争并不影响法院认定存在竞争关系的逻辑起点。 法官们经常参考最高人民法院2004 年关于理解竞争关系的意见。 意见指出，竞争关系一般是指经营者从事同一类型的业务，或者经营者违反《反竞争法》的竞争原则所从事的业务也可能构成竞争关系，中华人民共和国最高人民法院也强调了竞争关系是构成不正当竞争的一部分，司法机关采取的观点是“不同类型的业务可能存在竞争关系”。 “最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释”，于2022 年3 月20 日生效，第2 条对判决书中所涉及的竞争关系做出了明确回答。 该解释是一个明确的答案《反竞争法》第2 条对“其他经营者”进行了解释，即那些争夺贸易机会和损害竞争优势的经营者。同时，该解释重申了竞争关系是适用该法的前提条件，并促进了结算规则的协调。 这应有助于裁决规则的协调。 在判例法中，原告和被告的业务性质和规模往往不尽相同，但双方实际上是以同样的方式进行竞争。 竞争关系的定义不应局限于活动的资格和相互联系的程度，而应侧重于市场的实质性影响，它可以形成利用贸易机会和损害特定或潜在竞争者的利益[6]。

3.2 纠正商业道德误区

商业道德与个人和公共道德不同。 商业道德要求，除了守住底线外，还必须考虑到市场交易的权衡。 在数据的流动中，信息不仅创造了巨大的经济机会，而且还转化为流量，使平台的声誉得到提高。在信息流中，信息不仅能释放巨大的经济红利，还能转化为流量，使平台获得声誉和竞争优势。 一个典型的例子是社会信息论坛，它所从事的在线业务与传统业务既重叠又不同。 目前，在这个领域还没有一套普遍认同的规则。 商业伦理是互联网中一个开放性和前瞻性的领域，是以特定商业领域普遍认可和接受的经济和人类道德标准为尺度，以自由竞争和维护权益为界限的商业伦理形式[7]。 被认可为商业道德的商业行为必须尊重合理的原则限制。

将商业惯例和行业规则作为界定商业道德的标准的做法，旨在弥补通过特定行业共识制定商业道德所带来的不确定性。 相反，争议双方的争论点如下:Robots 协议的法律效力是什么，这一协议是否可以用来确定什么是不公平竞争[6]? 商业惯例与商业道德不一样，在一定范围内，两者可以改变。 法院首先应严格审查行业惯例的适用条件，以及有关的抓取行为是否属于这种惯例的范围。 如果不是，如何执行? 其次，根据活动的性质，互联网商业行为可分为建议和禁止的规定。 禁令是行业的下限，法官可以依靠它们来决定数据挖掘者是否违反了商业道德。 如果违反行为仅仅是咨询性的，就不需要受到法律的惩罚。

3.3 明确认定数据抓取行为的标准

目前我国《反不正当竞争法》中涉及规制数据抓取行为的条款存在很大的局限性，对数据抓取行为的定性没有足够明确的认定标准，这就导致了数据抓取行为在法律适用上难以开展实施。 考虑到《反不正当竞争法》旨在保证市场经济发展活动的依法有序开展，故在判断某一行为正当与否时应优先遵循市场优先原则，即若没有足够根据认定某一行为违反法律，则只要该行为的进行不会对市场秩序的依法有序开展产生威胁，这一行为就可以被认定为具备基本的正当性[8]。 而数据抓取涉及参与主体较多，尤其是数据本身的权力属性问题也不够明确具体，在处理数据抓取的纠纷问题时则需要从多个方面分析。 互联网经济瞬息万变，数据作为其发展必不可缺的要素，也会随着互联网经济的发展变化而发展变化，那么企业进行数据抓取行为的定性也必然会因为数据的性质不同而不同。 因此在具体司法实践中，在认定数据抓取行为时应具体问题具体分析。

3.4 监管机构加强对数据抓取不正当竞争行为的监管

首先，对监管主体以及监管主体的监管范围问题必须明确。 目前的互联网经济存在一些监管职责不明确的问题，解决这些问题除了市场监管局的监管外，一些具有监督职能的部门也起着非常重要的作用，如信息化部门以及工信部。 规范互联网市场是一项需要多部门共同参与的工作，相关部门可以最大限度发挥自身的优势，合作提高管理能力以保证互联网市场经济的良好环境，更好地维护市场秩序。

其次，针对这些不良竞争行为，处罚必不可少，可以创新处罚方式。 一方面，处罚可以起到一定的警示作用，约束竞争者采取不合法的手段抓取数据，导致不公平竞争；另一方面，处罚也可以理解为一种事后救济手段。 处罚部门可以在原有的处罚方式基础上，创新处罚手段。 对企业而言企业的声誉非常重要，可以将进行不正当数据抓取行为的企业名单进行公示，对企业业务的开展会产生不利影响。

4 结语

数据在数字经济时代既是互联网企业争夺的重要资源，也是数字经济时代的关键生产要素[9]。 利用网络爬虫技术进行的数据抓取行为孕育而生，数据抓取行为凭借着自身技术优势成功提高了企业的竞争优势，同时这一种侵入性的行为也不可避免地产生了一系列问题，有破坏市场良性竞争秩序的风险。 面对种种问题，《反不正当竞争法》作为目前规制不正当竞争行为的主要法律也未能全面覆盖。 为了互联网市场秩序的良性循环发展，一一明确数据抓取在适用法律上的难题并解决，改变问题解决思路采取依法可行的规制措施，以规制数据抓取行为中的违法数据抓取行为。