网络直播知识产权风险多元化治理研究

余立立,胡神松

(武汉理工大学 法学与人文社会学院,湖北 武汉 430070)

0 引言

网络直播作为一种新型娱乐方式,2016年以来在我国呈井喷式发展。《中国网络表演(直播与短视频)行业发展报告(2022-2023)》显示,2022年我国网络表演行业市场规模达1 992.34亿元,具有直播经营资质的经营性互联网文化单位6 263家,主播账号累计开通超1.5亿个,同比增长7.1%[1]。随着网络直播从业者的大量增加,网络直播行业成为知识产权风险高发地区,对网络直播知识产权风险的多元化治理,有助于净化网络空间,维护权利人权益。通过中国知网数据库(CNKI)、Web of Science(WOS)核心数据库,对国内外关于网络直播知识产权风险问题研究进行文献检索,并运用CiteSpace对所得文献进行知识图谱分析,得出现有研究主要集中在以下几个方面:一是体育赛事直播画面是否构成单独作品类型及如何认定其独创性的问题;二是网络游戏直播行为是否构成侵权、侵犯何种权利以及网络游戏直播画面是否构成合理使用的问题;三是从行政监管及侵权赔偿等方面提出网络直播音乐著作权保护与救济的相关对策;四是从法律层面提出网络直播监管的相应路径,如提高立法层级、设置专门机构行使专属监管权以及完善惩戒制度等。但对于网络直播中出现的其他知识产权客体风险问题、网络直播知识产权风险治理困境以及从多元协同、齐抓共管、整体推进的角度实现综合治理等方面的研究尚不深入。新时代网络经济、数据经济、知识产权经济飞速发展,对网络直播知识产权风险治理提出更高要求,因此需要通过健全法律法规、细化行业规范、明确平台责任、强化技术辅助及提高主播法治素养等来完善网络直播知识产权风险多元化治理路径。

1 网络直播概念界定与分类

依据《互联网直播服务管理规定》,网络直播又称互联网直播,是指基于互联网,以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动[2]。按照网络直播的内容进行分类,可将网络直播划分为秀场类、游戏类、泛娱乐类、专业类和电商直播类[3]。秀场类直播是指主播通过视频录制工具,实时向直播间观众表演歌曲、舞蹈等节目以期获得一定金额打赏的表现形式[4],代表平台有YY直播、六间房等;网络游戏直播分为游戏主播录制的游戏节目与大型的电子竞技直播,游戏主播录制的游戏节目是主播通过加入对游戏的操作和解读,与观众进行互动的直播形式[5],代表平台有虎牙、斗鱼等;电子竞技直播是以游戏竞技比赛为基础,比赛现场主持人对游戏画面进行解说,并配以相关字幕、音乐与竞技数据信息的直播形式[6];泛娱乐类涉及内容较为丰富,常包含吃播、萌宠、影视等生活化内容,代表平台有抖音、快手等;专业类直播则涉及财经、法律、医疗等专业性较强的领域,在Bilibili较为常见;电商直播类常搭载于购物平台,如淘宝、京东等。

2 网络直播知识产权风险类型

2.1 著作权侵权

由于网络直播通常呈现为“画面+声音”的模式,因此著作权侵权风险高发于网络直播中。一是游戏直播著作权侵权。由于我国并未将网络游戏单独作为一种类型化作品予以规制,所以在司法实践中对于网络游戏画面的定性问题还存在不同观点[7],但总体上我国学者在理论上肯定了部分网络游戏画面只要符合独创性就可以构成作品,受到著作权保护,只是对于独创性的标准,目前还存在争议。因此,在游戏画面符合独创性而构成作品的情形下,游戏直播将游戏画面进行直播的行为,具有侵犯游戏开发商著作权的风险。二是音乐作品翻唱与背景音乐播放著作权侵权。网络主播表演独创性作品不多,往往系未经著作权人同意私自表演或者播放他人尚在著作权保护期内的作品牟利。根据《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)规定[8],使用这些处于著作权保护期内的作品,应当获得作品著作权人许可并支付使用费,否则就构成对著作权人的侵权。同时,这种利用他人作品谋取金钱打赏的牟利行为并不属于著作权法所规定的的合理使用范畴。例如,主播冯提莫在斗鱼直播平台直播时将歌曲《恋人心》作为背景音乐,词曲作者张超以斗鱼公司侵权为由提起诉讼,2018年年底,北京互联网法院一审判决斗鱼直播败诉[9],斗鱼公司不服提起上诉,二审法院维持原判。由于主播个人和直播机构直播时通常未对音乐曲目进行筛查,对于音乐的授权事宜也未做准备,因此网络直播成为著作权侵权的重灾区。

2.2 专利、商标侵权

我国专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利。由于一项产品可能同时存在商标权与专利权,因此商标权、专利权侵权风险也高发于电商直播中。在电商直播中存在大量假冒注册商标、专利产品,如上海警方侦破的廖某售卖假货案中,廖某及其团队于2020年3-8月在电商直播平台以直播方式为商家营销假冒DIOR、CHANEL、LOEWE等品牌服装、手表等商品,销售额近70万元[10]。此类行为侵犯了权利人的商标专用权和专利权人的合法权益。考虑到电商直播的特殊性、直播平台的审核能力和审核成本等,立法并未对网络直播平台采取严苛的事前审核标准,导致电商直播经营者准入门槛低、违法行为难以及时被监测等问题。即使侵权账号被封禁,侵权者仍能通过重新申请小号进行直播,致使网络直播专利权、商标权侵权现象屡禁不止。

2.3 其他知识产权侵权

网络直播知识产权侵权风险还表现在商业秘密、地理标志等方面。目前已有地区发布了规范直播电商知识产权保护工作的相关文件,如广东省印发《直播电商知识产权保护工作指引》[11],引导MCN机构保护商业秘密和地理标志,对于涉及到技术信息、经营信息的商业秘密,建议MCN机构采取必要的保密措施,比如设定访问权限、添加商业秘密水印标识、与商业秘密有接触的工作人员签订保密协议等;MCN机构方如需播出涉及地理标志的相关内容,须先行获得地理标志权利人关于所播出地理标志的权利证明及地理标志使用人依法使用地理标志的承诺。但由于网络直播行业仍处于新兴发展阶段,侵犯商业秘密、地理标志等行为仍时有发生,需进一步完善相应法律规范。

3 网络直播知识产权风险治理困境

3.1 法律法规不健全

我国先后出台了《网络交易监督管理办法》《关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知》和《网络表演经纪机构管理办法》[12]等文件,对网络直播行业进行了约束,但对网络直播中主体的法律地位、主体责任分配等还需进一步明确和细化;对网络直播知识产权侵权案件的赔偿规定,如补偿性赔偿、惩罚性赔偿或者法定赔偿金的适用规定还需进一步完善。在上述廖某知识产权侵权案中,廖某场均销售额突破7位数,年收入超过千万元,但其最终仅被判处有期徒刑3年4个月,处罚金人民币40万元。冯提莫未经许可在直播间演唱歌曲《恋人心》并将视频保存在斗鱼直播平台上,最终武汉斗鱼网络科技有限公司只被判处赔偿中国音乐著作权协会经济损失2 000元及许可使用费3 200元。在权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及许可使用费难以计算时,应当将侵权人的故意程度作为确定法定赔偿金数额的法定因素。现有法律法规对于侵权人的恶意并未作出具体规定,因此可以通过对侵权行为的性质、时间、后果等进行细化,判断侵权人的主观过错程度,从而为网络直播知识产权侵权案件的赔偿适用提供法律依据。

3.2 行业规范不够完善

国家已经通过发布《关于加强网络表演管理工作的通知》《关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》[13]等文件对直播行业进行规范,但行业规范中依然存在知识产权相关规定不完善、对直播平台的指引和监管不充分等问题。首先,网络直播行业中关于知识产权的相关管理与规定不够明晰。在斗鱼、虎牙等头部直播平台的直播协议中,虽然对主播方侵犯他人知识产权的行为作出了禁止性约定,但对何为侵犯他人知识产权并未作详细解释,主播方往往难以意识到侵权行为并知晓相应法律后果。其次,网络直播行业与传统行业相比,就业形态存在明显区别。网络直播行业用工较为灵活,工作时间、地点、方式等不固定,网络主播通常不需要去专门的地点工作,只需一台移动网络设备就可进行直播,同一MCN机构的签约主播可能来自全国不同地区,因此,直播公司对主播进行集中统一的知识产权培训与考核的难度较大,加大了网络主播侵犯知识产权的风险。最后,在电商直播领域中,由于电商机构间的竞争关系和电商平台经营范围的多样性,整个行业的资源与信息难以共享,也无法定期开展行业交流会或制定行业规范,加大了网络直播知识产权风险治理难度。

3.3 平台监管不到位

网络直播平台对知识产权侵权行为的监管主要体现在对侵权主播的处罚、主播及电商企业资质认证以及协助权利人维权3个方面。目前,在对侵权主播的处罚方面,网络直播平台主要采取封禁其账号的方式,然而封禁时间较短,且很少永久封禁,导致网络主播的试错成本较低。在主播及电商企业资质认证方面,网络直播平台对主播资质认证往往较为宽松,只需上传身份信息即可进行直播,因此存在借用他人身份信息进行直播的乱象,导致发生知识产权侵权行为时,难以对实际侵权人进行规制;且网络直播平台仅在前期注册时审核电商企业营业执照、ICP经营许可证及相关行业许可证,如食品流通许可证等,当网络主播进行带货直播时,并未要求企业上传商品质检报告,导致部分企业出现售卖他人知识产权商品的行为。在协助权利人维权方面,由于网络直播的随机性特点,网络主播对于权利人作品的使用或商品的销售可能仅限于某一场直播,权利人很难及时对网络主播侵权行为进行录音和录像,这就要求直播平台实现便捷、有效的举报及存证功能。以斗鱼和虎牙直播平台为例,这两个直播平台无论是网页端还是移动端,都已设置举报按钮,且对举报理由进行分类,如低俗色情、版权纠纷等,对于举报结果也能通过举报人留下的联系方式(如QQ、电话等)及时反馈。斗鱼直播平台能自动截取举报人点击举报按钮瞬间的直播截图,方便举报人存证。但由于网络直播知识产权侵权往往涉及声音、图像等多方面,一张截图很难充分证明侵权事实,因此需要加大平台监管力度,对于权利人点击举报按钮前后一整段时长的直播进行录像,协助权利人维权。

3.4 监管技术创新不够

根据《互联网直播服务管理规定》[14],互联网直播服务提供者应当落实主体责任,配备与服务规模相适应的专业人员,健全信息审核、信息安全管理、值班巡查、应急处置、技术保障等制度;应当建立直播内容审核平台,根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理,对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息,对互联网新闻信息直播及其互动内容采取先审后发的管理模式。由于直播流量较大,采取纯人工手段对网络直播侵权风险进行监管往往收效甚微,因此,直播平台一般采取以机器审核为主、人工审核为辅的监管手段,通过屏幕捕捉技术、人工智能、算法和OCR技术来识别侵权内容。然而,由于近几年网络直播平台的大量出现,平台间同质化竞争严重,部分直播平台为降低成本,并未配备专业的技术人员,不能及时更新技术手段对网络直播中知识产权侵权行为进行有效监管。另外,直播平台的算法推送也是网络直播侵权的一大潜在因素。算法推送是基于网络用户在一定时间内的历史选择记录、评论以及相关辅助信息来发现其关注的内容,如果网络用户的选择偏好正好涉及受著作权保护的作品时,直播平台所推荐的内容就可能是用户擅自上传的未经著作权人同意的侵权作品[15],因此,直播平台的算法推送技术亟待进一步优化。

3.5 主播法治意识不强

网络主播素质良莠不齐,部分网络主播并无良好的专业背景,是当下网络直播知识产权侵权案件频发的重要原因之一。根据2017年腾讯研究院联合龙珠直播平台对4 500名网络主播的调查结果显示,网络主播的学历主要集中在初、高中等中等学历水平。其中高中学历的网络主播最多,占比33%,其次为大专、初中学历,占比分别为24%和23%,本科学历占比15%,硕士和博士学历占比仅3%[16](图1)。网络主播较少接受过专业法律培训,对知识产权概念模糊,并且部分网络主播面对金钱打赏的诱惑或为了增加用户关注量,极易突破法律和道德底线,以违法犯罪的方式开展直播活动。

图1 网络主播学历构成情况

4 网络直播知识产权风险多元化治理对策

4.1 完善直播法律法规,提高惩罚赔偿力度

我国当前互联网立法仍处于探索阶段,司法实践中很多网络直播知识产权侵权案件判决标准不一,不能有效发挥法律的预测和强制作用。因此,立法部门可以考虑制定专门针对网络直播行业的法律法规,在专项立法中明确直播平台、网络主播的权利和义务,并确保相关条款的可操作性[17],为执法者和司法机关确立统一规范。首先,法律法规应将有关问题加以明确,如游戏画面的著作权归属和主播使用他人作品在何种程度属于合理使用范畴等问题。其次,由于网络直播知识产权侵权案件中,权利人的实际损失、侵权人的违法所得以及许可使用费往往难以计算,司法机关在办理网络直播知识产权侵权案件时,应当根据适用比例原则确定法定赔偿金,以及侵权人的恶意程度提高严重侵权行为人的违法成本,加强对网络直播知识产权侵权行为的处罚力度,以此激励权利人依法维护自身合法权益。

4.2 细化行业操作规范,建立行业协作机制

加强网络直播行业知识产权保护力度,直播平台、网络主播、MCN机构和电商商家都应充分自省自查。首先,应当加强直播行业知识产权保护,在平台协议、电商入驻协议中细化知识产权相关规定,依法建立知识产权保护规则,包括但不限于通知、移除等规则,同时在网络主播、电商商家签约协议中增加知识产权警示条款;其次,MCN机构与主播合同中也应加入知识产权条款,对知识产权赔偿及责任承担作相关说明;再次,直播公司应当通过定期组织线上会议、开发公众号推送网络直播产权知识及侵权案例等方式对签约主播进行知识产权培训与考核,从而提高网络主播知识产权保护意识;最后,在电商直播中,电商主播、MCN机构不仅要注意所销售商品本身是否涉及知识产权侵权,同时还应该关注直播内容是否涉及知识产权侵权,MCN机构应按要求落实主播实名制,拒绝非实名认证主播加入直播行业,商家自身也应当提前审查销售商品是否具有知识产权侵权风险。网络直播从业者以及MCN机构应当带头建立行业协作机制,通过组建行业协会、召开行业交流会等形式,整合行业资源与信息,细化行业操作规范,将主播、MCN机构对电商产品的审查程序,以及直播公司对主播的定期知识产权培训与考核作为行业标准加以确立,制定全行业信用体系与征信体系,营造良好的行业竞争秩序。

4.3 明确直播平台责任,协助权利主体取证

直播平台的盈利模式和运营模式决定了直播平台相较于传统网络服务提供者应当承担更高的责任义务。直播平台的内容来源于主播,在某些平台与主播的合同中甚至约定主播直播产生的一切作品著作权由平台享有。因此,根据权利义务相一致原则,网络直播平台不仅是网络服务的提供者,还是平台音、视频产品的所有者,其享有这些成果所带来的收益。网络直播平台并不能依据“避风港原则”免责,即使其及时删除了存在侵权内容的涉案视频,其仍应当承担相应的责任。平台应当建立直播带货准入机制,履行对直播间运营者资质、商品等的审核义务,并制定公开直播平台规范。同时,直播平台应当积极协助权利人维权,健全、完善直播内容监看、审查,侵权及及时阻断等制度,对涉及权利人投诉的网络直播视频强制保留直播回放,或将涉及投诉的电商直播产品强制留样,为权利人提供高效、便捷的维权通道和存证渠道。

4.4 加强监测技术创新,引入多元监测主体

针对网络直播知识产权侵权问题,我国网络直播行业可以借鉴国外先进经验。英国对网络直播违法行为的监督,由网络商和网络用户共同建立一个独立组织,由该组织负责对互联网服务提供商(ISP)进行职责分工;新加坡实行严格的互联网“审查制度”,由政府信息与艺术部下设的检察署依法负责对在互联网上传播的信息进行审查[18];韩国政府非常重视网民监督举报机制,将用户对直播平台侵权行为的监督力度发挥到最大。我国目前网络直播依然采取技术监测为主、人工审核为辅的监管模式,因此,完善我国网络直播监测机制,可以从技术和人工监测主体两方面加以完善。在技术方面,可以对数据交互进行监控,对于识别出的疑似侵权的直播源头进行截断,在减少算法推荐侵权作品推送的同时,加大算法对侵权直播举报的监测力度,并将多次被举报的直播间提交到人工审核组做进一步判定。在人工监测主体方面,一是可以将政府监管部门、社会组织和用户等多方监测主体引入网络直播侵权监督中,针对网络直播知识产权侵权问题,政府监管部门可以采取类似指导组进驻直播平台的方式进行指导与整改。二是落实人工监测内部责任制,明确各分类管理员职责,避免各分类管理员互相推诿,发挥人工监测的优质过滤器作用。

4.5 实施资格准入制度,提高主播法治素养

治理网络直播知识产权侵权风险,要从源头规治网络主播的侵权行为。网络直播行业应当提高网络主播入职门槛,对网络直播从业人员实行职业资格准入制度。2020年,中国人力资源社会保障部、国家市场监管总局和国家统计局等部门联合发布了互联网营销师等9个新职业信息[19],其中,在“互联网营销师”职业下增设“直播销售员”,意味着带货主播成为国家认证的新兴职业。网络直播行业应当实行职业资格准入制度,将直播销售员证书作为网络直播从业人员的硬性要求。在职业资格考试培训中,应当融入知识产权法律知识,以提高网络主播法治素养。同时,要落实网络直播跨平台警示名单制度,对于某一网络直播平台内有多次不良记录的主播要及时进行管理和整治,并对违规主播作出跨平台禁止直播的严格限制,以增强网络主播的法律责任意识。

5 结语

针对网络直播知识产权风险问题,在法律层面,制定专门针对网络直播的法律法规,提高侵权人侵权成本;在行业层面,细化网络直播行业规范,完善合同条款及加强主播知识产权培训,加强主播行为规范;在技术层面,创新平台监测技术,提高网络直播平台对直播知识产权侵权行为的审查和监管水平;在主播层面,提高网络直播从业者的法治素养和法律意识,从源头上减少网络直播知识产权侵权案件的发生。通过网络直播知识产权风险多元化治理,为网络直播行业健康、有序发展提供坚实保障。