论董事义务规则与董事责任保险的责任范围界定

刘轶 董敏

收稿日期：2023-09-04

基金项目：河北省社会科学基金项目“京津冀绿色金融协同发展的经济效应和实现路径研究”（HB21YJ016）

作者简介：刘轶，男，河北保定人，博士，副教授，研究方向为保险法、公司法；董敏，女，河北保定人，博士研究生，研究方向为保险法、公司法。

摘   要：董事义务规则与董事责任保险制度紧密关联，完整的董事义务规则体系是董事责任保险有效运行的基础，高效的董事责任保险机制能强化董事义务的功能。虽然董事义务已经成为调整公司内部利益冲突的核心规范，但我国董事义务规则的移植和继受尚未完成，忠实义务的边界、勤勉义务的标准和董事责任的限制免除制度依然模糊。在我国司法实务中，董事忠实义务的扩张限缩了董事责任保险的责任范围， 董事勤勉义务标准的不确定性导致董事责任保险更易诱发管理层的机会主义行为，董事责任保险的作用并不明显。本文在《公司法》修订的背景下，提出限制董事忠实义务扩张，进一步明确董事勤勉义务标准等对策建议，以固化董事责任保险的责任范围，探索董事义务规则和董事责任保险制度的协同互促路径。

关  键  词：董事义务规则；董事责任保险；责任范围

中图分类号：F842.6；F271      文献标识码：Ａ       文章编号：2096-2517（２０23）０6－0０69－10

DOI：10.16620/j.cnki.jrjy.2023.06.008

一、引言

伴随着注册制全面推行和证券集体诉讼制度的正式启动，相关法律法规在引导市场发挥资本要素配置基础性作用的同时，对公司治理提出了更高要求。2020年瑞幸咖啡财务造假事件，2021年广州市中级人民法院判决康美药业董事承担巨额连带责任案件等引起学界对董事责任风险问题的深度思考。董事高管责任保险（以下简称董责险）可以将董事履职风险转移至外部保险人，引入第三方专业机构参与公司治理以规范管理层行为[1]。董责险吸引与管理层相对独立的外部董事加盟，激励董事适当承担风险并争取长期收益[2]，抑制企业可能引发的市场风险。已有研究显示，董责险对并购决策、融资行为、投资效率以及研发创新等都可能产生积极作用[3]。但基于法律制度体系差别等因素，国内外董责险投保率差异显著。2021年董责险全球保费出现两位数增长，欧洲市场、加拿大和新加坡的董责险投保率接近90%，美国董责险投保率超过95%。但董责险自2002年被引入我国后一直未引起资本市场的广泛关注，上市公司董责险投保率长期不足10%。这一状况正在发生变化，在新《证券法》（2020）施行后的3年间，披露购买董责险计划的上市公司数量由最初的119家增加到337家。 截至2023年6月18日，年内已有逾150家上市公司发布购买董责险的相关公告，董责险迎来重要发展机遇。

二、 董事义务规则与董责险保险责任的基础法理分析

董责险是董事、 监事及高管在履行职责过程中，因工作疏忽、行为不当被追究责任时，由保险公司赔付诉讼费等相关费用的责任保险合同[4]。不当行为一般指被保险人执行职务期间实际实施或被指控实施的错误、遗漏、虚假陈述、误导性陈述以及其他违反董事注意义务的行为[5]。学界对董责险的保险责任范围有不同理解，狭义董责险承保董事高管不当行为给股东和第三人造成的损害赔偿责任，而广义董责险的保险责任除此之外还包含公司根据章程或合同由董事高管承担的补偿责任。

（一）董事义务规则的理论内涵分析

第一，董事义务规则深受公司理论影响。一方面，所有权与经营权分离的公司治理结构，在促使股东专注于投资和宏观经营策略，鼓励董事运用专业知识掌管公司的同时，也产生代理成本问题[6]。法学借用经济学的代理成本理论，拓宽公司法的研究视野，深化对公司内部治理的研究，把提高决策效率和最大限度降低代理成本作为公司法的重要功能。代理理论以受托人的“同质化”为前提[7]，使得传统公司法理论未考虑董事的“异质性”问题，对董事义务规则进行了统一规定[8]。尽管各国立法中董事义务内涵存有差异，但无一例外地规定董事对公司承担“信义义务”。另一方面，受公司社会责任理论影响，各国公司法都持续强化管理人员对利益相关者所负的法定义务来实现公司社会责任。利益相关者理论指出，企业不能忽视员工、债权人、供应商、客户以及经理人的合法权益，这对“企业所有人是股东”这一传统理论提出了挑战。公司社会责任理论和利益相关者理论之所以把职工、债权人、供应商、客户和股东同等对待，是因为他们都对企业进行了专用性资产投资，都承担了企业经营失败的风险，只是他们投入的资本类型有所差别[9]。

第二，法律上的信义义务源于英国衡平法的信托理论。信义的标准是对当事人自我利益合同信赖的镜像假设，衡量受信人是否能像保护自身一样维护受益人的利益[10]。在股东中心主义的公司治理中，董事会对股东负有信义义务[11]。而公司法语境下信义义务成为典型的组织法概念，有别于行为法上简单的相对关系，涉及以公司为媒介的多数人对少数人的委托，董事对债权人的义务则是组织法层面信义义务对象范围的应然扩张[12]。基于股份的类别化和股东平等原则，董事不仅要勤勉、忠实，还应当平等对待所有类型的股东[13]，不能受控于其所提名或选举的股东[14]。建立在对投资者多样性和异质性认知基础之上，原本的董事义务规则有必要重构。

第三，董事義务标准模糊和董事义务类型复杂是董责险责任范围难以固化的重要因素。信义义务的主要内容是注意义务与忠实义务。注意义务衡量董事的专业能力， 强调个人的努力程度和注意水平，国内一般称为勤勉义务。注意义务要求董事达到一个理性人在同类场景下的注意标准，而具有特殊专业知识和经验的董事注意标准应当略高一筹。但究竟什么是理性人的注意标准，司法实务中较难判断。忠实义务指董事履职行为不得与公司利益发生冲突的不作为义务，强调尽忠尽职的品德[15]，涵盖为公司谋利的积极义务和为公司规避损失的消极义务。董事的哪些履职行为与公司利益冲突并不容易界定。 美国法上的董事义务融合了忠实义务、注意义务与诚信义务诸多要素，而一些英联邦国家的董事义务除了忠实义务和注意义务，还有诸如防止破产交易义务和善意行使权力义务等要素[16]。对于独立董事，由于其参与管理和决策的机制与一般董事差异较大， 其义务体系和责任标准更为复杂，除忠实义务和注意义务外，一般还承担信息披露义务和反收购审查中的特别注意义务[17]。

（二）董事义务与董责险的互动分析

违反董事义务是产生董事责任的前提，没有义务责任无从谈起。 如果董事能够遵循法律法规、公司章程和劳动合同，忠实、勤勉地履行义务，分散董事责任风险的董责险就没有存在的空间。董事义务和责任是董责险存续的前提，董责险在一定程度上也会反馈董事义务规则。比如，由于美国公司普遍投保董责险，董事义务就曾表现出日益扩张的适用范围和日渐提升的适用标准，公司法上独董的注意义务标准本来是一般过失，但通过商业判断准则提高为重大过失[18]。尽管如此，董事义务依然占据主导地位。在Smith v. Van Gorkom一案中，独董被判定怠于履行注意义务，由于赔偿数额远超董责险的保险金额，独董最终支付2000万美元费用，这促使特拉华州只能紧急修改公司法，允许公司章程免除董事违反注意义务的责任，除非该行为明显缺乏“善意”。

现实中的公司经营充满风险， 董事因市场变化、法律调整或政治经济不确定等因素判断失误违反董事义务，导致公司蒙受损失在所难免，但不能明显违背董责险的宗旨。首先，董责险旨在保障董事在履行职责过程中行为不当所招致的法律责任和个人财产损失， 目的是避免职位固守或管理防御[19]。其次，董责险鼓励董事发挥企业家精神，勇于承担创新风险。 董事随时可能因决策过失面临索赔，在股东代表诉讼中也不能保证胜诉，从而在经营中变得谨小慎微，难免坐失商机。通过董责险转移经营决策风险，目标是促使董事更充分发挥管理才能。再次，董责险保护多方利益。在安联董责险的三类保单中，Side A保单保护董事个人财产利益，而Side B和Side C保单都旨在保护公司财产利益。虽然董责险表面上保障被保险人利益，但由于董事个人财产有限， 当董事需要支付高昂赔款时，董责险可以更好地填补公司、 债权人或消费者损失。最后，董责险发挥公司治理功能。保险公司不同于银行、基金等传统机构，并不利用持有股票或债券的权利施加激励和治理影响，而是直接承保公司治理缺陷导致的经济损失[20]。董责险保险人评估被保险人的股息政策、收购计划和股权结构等制定风险保费，再利用合同的约束力强化公司法的义务规则，促使管理者相互监督[21]。因此，当违反董事义务的行为与董责险的保障功能、激励功能或治理功能相悖时，该行为后果不应获得董责险的补偿。诸如董事的故意违法行为，必须要通过严格的民事责任加以约束，保险人补偿此种行为和董责险功能背道而驰；而对于一般过失产生的董事责任，往往都是经营风险引发， 由保险补偿符合董责险的功能定位；基于重大过失的违法从行为性质上与故意违法接近，保险人补偿此类行为无异于免于追究董事责任。但在美国司法实践中，由于保险业更加发达，保险法律制度更加健全，法院经常将被保险人一般过失和重大过失应承担的赔偿责任都纳入董责险赔付范围，并且倾向于认定违反董事勤勉义务要达到重大过失标准。正如有学者指出，董事的经营决断应该受到制度保护， 除非这些决策带有欺诈性、非法性，与公司利益明显冲突或以疏忽大意的方式作出[22]。可见，董责险制度并不是完全依附于董事义务规则。

（三）董事义务与董责险的除外责任

董事违反义务实施不当行为，其主观心理状态可能是故意或过失，而被董责险覆盖的不当行为一般只包括过失，因为故意行为一般更容易违反董事对公司最基本的忠实义务。首先，保险机制不能补偿与其功能相违背的活动。保险的宗旨在于汇集个人力量，形成风险共同体，在成员发生事故需要补偿时提供经济资助，以消解其危险，免除个人经济生活之忧虑，扩展人生目标追求之多元化，以达社会之安定、和谐与进步[23]。故意违法一般更具社会危害性，背离保险的功能。特别指出的是，被保险人实施的犯罪也存在故意和过失之分，除非保险合同明确排除，董责险可以赔付过失犯罪引发的民事责任。其次，董责险分散经营行为的法律风险，鼓励董事锐意进取和大胆创新， 董事因经营过失被索赔，保险人应当就其损失承担补偿责任。但保险补偿董事故意违法、恶意欺诈、利用职务牟取私利的行为不仅违反保险法基本原则，而且会鼓励被保险人将保险作为逃避责任的工具，消解侵权责任的违法阻却功能[24]。再次，在公司法实务中，不仅违反忠实义务的行为责任不能被董责险限制或免除，有些国家还明确规定董责险不承保缺少“善意”的有意识违法、违法分红、违法取得自我股份以及不当获利等不涉及忠实义务的行为①。最后，各国学者对董事义务规则与董责险除外责任的观点差异明显。第一类观点认为信义义务由忠实义务和注意义务构成，董责险不可限免违反忠实义务的行为责任，但违反注意义务的行为责任均可限免；第二类观点也同意信义义务仅由忠实义务和注意义务构成，但指出所谓“善意”属于注意义务范畴，违反忠实义务和那些违反注意义务且不具有“善意”的行为责任不可以被董责险限免；第三类观点提出所谓“善意”既不是忠实义务也不是注意义务， 而是独立于信义义务的“诚信义务”[25]。

随着社会责任理论在公司治理中占据主导地位， 保护利益相关者得到了各国公司法的特别推崇。在英美法系保险实务中，被保险人故意行为引发的责任是否属于保险除外责任，适用从严解释原则。属于保险除外责任的，仅以被保险人具有“特定致害目的”侵害第三人权益而应当承担的赔偿责任为限[26]。具体到董责险，董事可能因为故意实施不当行为给公司或第三人造成损害，但是如果董事并没有导致公司和第三人损害的意图，则保險人是否有权主张免责， 应当遵循董责险合同的具体约定。董责险不局限于分散经营风险，还扩张成为保护利益相关者的必要措施。

三、 董事义务规则适用与董责险责任判断的现实困境

从国外公司治理改革的路径来看，董事义务改革均指向公司利益[27]，其规则设计以有利于公司利益的实现为基准，如此更有助于平衡利益相关者的选择。同时，现代公司治理已脱离“管制”模式，在运用“义务和责任”规范董事行为时，采取“利益平衡”模式符合公司追求利益的本质。在“利益平衡”治理模式下，以公司利益最优为判断基准，对董事行为的规范不再强求“越界即无效”，而更多是基于利益判断的“弹性规则”，为公司治理提供多元化、自主化制度选择[28]。董责险鼓励董事在经营中大胆进取、勇于冒险，同时能兼顾利益相关者，是利益平衡模式下较为适当的制度选择。但我国董责险合同条款多是直译国外产品，表述模糊生涩，保险责任边界不明，被保险人获赔困难，投保积极性较低[29]。

（一）违反董事义务与董责险的责任触发问题

第一，董事义务规则并未对董责险的保险责任触发形成明确指引。首先，学界对董事义务与董责险关系的研究相对缺乏。理论界一般认为违反信义义务会触发保险责任，而忠实义务和勤勉义务是信义义务的下位概念[30]。同时有学者指出，董事在履行勤勉义务但决策失误损害投资者利益时，由董责险赔付[31]，也有观点认为董责险的保险责任完全覆盖勤勉义务及其赔偿责任[32]。其次，从董事义务规则在公司法中的演进来看，董责险在引入我国之初就面临着保险责任触发标准不清的问题。1993年颁布《公司法》时并未体现勤勉义务的内容，仅规定董事应当“忠实履行职务”。2005年《公司法》修订增加了勤勉义务，但受到“管制模式”治理思路的影响， 将董事不得从事的行为一并纳入忠实义务，挤占了勤勉义务的适用空间，将一些原本属于勤勉义务的内容归入忠实义务，将符合董责险承保条件的行为排除在外。最后，现行《公司法》（2018年修订）第147条明确规定董事对公司负有忠实义务和勤勉义务，第148条在此基础上规定了董事不得实施的具体行为，第149条明确规定董事违反法律和公司章程中的义务规则对公司承担的赔偿责任。此三条虽然搭建了董事义务规则的基本框架，但并未厘清忠实义务与勤勉义务的边界，在固定董责险触发条件上发挥的作用有限。

第二，《公司法》第148条未阐明忠实义务的本质，缺少“维护公司利益目的”的指向，使得忠实义务仍面临扩张解释，一些有利于公司的经营决策触发董责险存在较多限制。总体来看，148条第1款1-7项列举了董事不得从事的几类行为，第8项又用“违反对公司忠实义务的其他行为”作为总括性规定，从逻辑上指出该款第1-7项的行为均违反忠实义务。而从之前的法理分析来看，董责险如果补偿违反忠实义务的行为，显然与公司利益冲突，但对148条第1款逐项分析后会产生不同结论。首先，第1项“挪用公司资金”仅为一个行为描述，未阐明资金的用途或流向。如果限缩解释为董事将公司资金挪为己用则违反忠实义务，但若董事将资金在公司内部挪用，或将资金挪给公司外部人员使用又不以牟利为目的，有可能仅违反勤勉义务，董责险并不排斥违反勤勉义务的行为。其次，对于第2项“不得将公司资金以个人名义开立账户存储”的表述模糊。 在未经股东会或董事会批准的情况下，董事出于自身利益考量利用个人账户存储公司资金，确属违反忠实义务；但如果董事经授权或批准，为公司利益以个人账户存储公司资金，或者虽未经批准或授权，以个人账户存储公司资金用于公司业务，未必会让公司利益受损，也并不违反忠实义务。 董事基于此两类行为产生损害赔偿责任，与董责险的功能和价值并不冲突。最后，对于第3项董事未经许可放贷或提供担保的行为，并未说明是谋取私利还是履职不当，不能区分是违反忠实义务或违反勤勉义务。《公司法》第16条允许公司对外提供借贷和担保， 董事违规对外提供借贷或担保的，属履职不当而具有可保性， 有理由获得董责险的赔付。另外，由于我国董事责任以职务行为的违法违章性为前提，监管者以此为立足点，在《上市公司治理准则》 第24条中直接将董事违法违章行为排除在董责险之外，未体现差别化对待忠实义务和勤勉义务的思路。

（二）违反董事义务与董责险的责任界限问题

董事在特定商业场景下的行为决策，以复杂的信息处理为前提，董事勤勉义务和董责险的制度安排，都是鼓励董事放开手脚，谋求公司利益最大化。董责险理论上承保董事不当行为引发的责任，准确界定不当行为是实务中认定保险人是否需要赔付的前提。董事不当行为一般和董事违反勤勉义务的履职行为相当，确定勤勉义务的判断标准，对于界定董责险的保险责任范围尤为重要。我国董事勤勉义务裁判标准的规定仍较为模糊和零散，现有判例大都采纳了“职责违反”的宽口径标准，衡平也只体现在责任承担上，对董责险的利用较不充分，对商业判断规则的态度较为谨慎[33]。

首先，2005年《公司法》修订虽提及董事勤勉义务，但未规定义务范围、构成要件、法律后果等要素，我国勤勉义务的解释和適用自始就存在“规则错位”和“规则疏漏”[34]，引发董责险责任范围的不确定性问题。其次，《公司法》第147条未能体现勤勉义务的实质内容，勤勉义务缺乏具体而差异化的理性人标准[35]，成为影响董责险责任范围划定的另一重要因素。再次，传统的勤勉义务已经演化为一个期望性的义务，董事在没有个人利益冲突的情况下做出商业决策，即使给公司带来损失最终也应当免责，除非决策明显偏离理性[36]。最后，法律上的注意义务与勤勉义务有所差别。注意义务通常指向具体的行为或事项， 是就董事履职中某次行为的实施、某个事项的意见、某个文件的签署是否尽到应尽义务的评价。个别行为的错误不能完全否定以公司生命周期为考察的勤勉义务[37]；反之，董事在公司生命周期总体上未能勤勉尽责也不表明其某个具体行为未能尽到应有的注意[38]。董责险考察不当行为的董事责任， 根据具体保险事件定价和理赔，主要是评价董事履行注意义务的情况。

公司的商业机会必须服务公司利益并由公司掌控，董事因职务便利获得的公司商业机会不得用于个人目的，这是董事忠实义务的核心要义[39]。董事违反忠实义务的赔偿责任不应被限制或免除，不应获得董责险的赔付。但根据现行《公司法》，司法实务中很多案件无法确定性得出违反忠实义务的结论，只是存在违反忠实义务的嫌疑，而勤勉义务的判断标准也可能受到影响。有学者认为，此时有些行为虽不能构成忠实义务之违反，但在违反义务的判断上应降低要求，行为违反忠实义务的可能程度越高、违反的可能性越大，对勤勉义务违反程度的裁判要求就越低，这可以表现为对过失程度要求的降低[40]。在董事行为存在违反忠实义务的较高可能，但难以准确认定违反忠实义务的情况下，违反勤勉义务的判断可降低标准，将一般过失取代重大过失作为违反勤勉义务的董事责任构成。但此类行为可否纳入董责险的责任范围，尚存争议。

（三）违反董事义务与董责险的除外责任问题

第一，董责险理论上不承保董事违反忠实义务的损害赔偿责任。 瑞幸咖啡案所引发的争论之一，就是其财务造假是否违反忠实义务，是否可由董责险赔付。首先，不同于勤勉义务立足于过程整体性和内容全面性评价董事履职，忠实义务的评价侧重于董事行为的个别化、场景化。董事违反忠实义务通常表现出利用职务之便造成个人利益与公司利益冲突，定性需要主观责任的客观化、具体化衡量。其次，国内保险公司对忠实义务的理解与表述并不统一。对于违反忠实义务的表述，华泰保险的规定突出行为的主观恶意，美亚保险强调事实上的不诚实或欺诈行为，而中国人寿定义为“故意行为”。最后，保险监管部门对董责险合同的除外责任条款未进行统一规定， 违反忠实义务最终需要法院裁定。违反忠实义务的举证、表达和定性困境，会影响保险人说明义务的履行，这都模糊了董责险的除外责任范围。

第二，董事义务规则与董责险制度可能存在价值冲突。一方面，董事义务源于民法、公司法、证券法等强制性规范，是惩戒、矫正和预防董事违法的规制依据。董事义务规则作为一种规制模式的表现形式， 其功能发挥依赖于司法和执法的有效性。董责险作为风险分散的契约机制，本质上是风险共同体成员之间形成的救济互助途径，作为一种限制董事责任的机制存在[41]。《公司法》对董事违反忠实义务的行为固守“侵权责任+损害赔偿”的规制模式，董责险在保护董事履职的同时，很可能妨碍法律法规或公司章程中相关民事赔偿责任的违法阻却功能[42]。另一方面，利用董责险补偿董事责任，是弥补董事能力不足以及履行勤勉义务的不充分，而违反法律法规或公司章程一般超出了个人能力和勤勉义务的判断范畴。我国《民法典》《公司法》《证券法》均将职务行为的违法违章性作为董事责任的前提，《上市公司治理准则》（2018）第24条也将董事违反法律法规和公司章程而承担的赔偿责任排除在董责险之外。这似乎说明，违法违章的董事行为虽然产生损害赔偿责任， 但被董责险列为保险除外责任， 但合法合章的董事行为并不引发损害赔偿责任，当然无需进行保险赔付。在此逻辑下，董责险实质上没有运行的制度空间。

第三，《公司法》对董事忠实义务与勤勉义务的规定原则性强、操作性弱，董事责任追究机制不健全，董事免责、费用补偿和责任保险的规定几乎空白。首先，虽然《公司法》第21条规定了董事违反忠实义务从事关联交易对公司的赔偿责任，第149条规定了董事违法违规对公司的赔偿责任，但这只是对违反忠实义务的一般性规定，未体现出给公司造成的损失是一般损失还是严重损失， 未规定免责事由。其次，《公司法》第112条只规定了股份公司董事违法违规对公司赔偿时造成损失的严重性和免责事由， 但缺少有限责任公司董事责任的规定。最后，就董事对公司承担赔偿责任的限制问题，《公司法》除了对严重损失担责还是一般损失担责规定不明外，还存在损失认定标准和认定主体不明，执行股东会决议可免责与否不明，承担赔偿责任的归责原则不明等问题。

四、 董事义务规则重构与董责险的责任范围界定

董责险制度在我国的创新与发展存在较多不确定因素。首先，董责险兼有团体保险和保障第三人的特性，其投保人与被保险人之间存在公司法上的组织关系，法律关系较一般责任保险更为复杂[43]。其次，大陆法系国家董责险一般承保董事和高级管理人员对投保公司的损害赔偿责任（内部责任），而英美法系国家普遍规定在公司破产、 无力偿债，或者为股东派生诉讼支付和解金时保险赔付才起作用[44]。各国董责险承保范围不一，导致我国在制度移植和借鉴过程中面临多重参考标准。最后，理论界对董责险的效果存在截然相反的观点，外部监督效应的支持者认为董责险引入保险公司作为独立、专业的风险管理机构， 有利于完善企业治理结构。机会主义效应支持者则提出董责险使保险公司扮演最后赔款人角色，诱发管理层的私有化收益动机[45]。面对复杂法律关系、差异化国际经验和双重效应，董责险实质上能够分散哪些责任风险对企业具有重要意义。如何在调整董事义务规则的基础上限定董事责任，并以此为支撑持续固化董责险的保险责任范围， 推动董责险在公司治理中发挥实效，是当前面临的迫切问题。

（一）划定董事义务边界以支撑董责险的责任范围界定

从《上市公司治理准则》（2002）等部門规章对董责险做出建议性规定，到《公司法（修订草案二次审议稿）》（2022） 规定公司可以为董事履职引发的赔偿责任投保，再到国务院办公厅印发的《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（2023）支持鼓励上市公司为独立董事购买董责险，在董事义务规则不断充实的背景下，从立法层面明确董责险保险责任的时机已经成熟。

首先，忠实义务本质上要求董事以公司利益为核心履行职务， 不得将私人利益置于公司利益之上。虽然“公司利益”并不是十分明确的概念，但仍可作为区分忠实义务和勤勉义务的基准，《公司法》第147条不应当排除“维护公司利益”的描述，以减少148条对忠实义务的扩张。在降低忠实义务模糊性的同时， 为董责险功能的有效实现提供制度支撑。其次，忠实义务是董事对公司承担的“底线义务”。董事违反《公司法》第148条第1款1-7项列举的行为规则可能不涉及忠实义务，而第8项虽然将“违反对公司忠实义务的其他行为”作为兜底条款，但因缺少与公司利益冲突的目的指向，不能得出排斥董责险的必然结论。最后，为了保证董事义务的有效运行，《公司法》第149条发挥违法阻却功能，防止董事从事损害公司利益的行为，在要求董事承担损害赔偿责任的同时，形成了“违法违章准则”， 确保董事不至因回避个人责任而放弃对公司更有利的风险经营行为， 为董责险预留了运行空间。董责险在其赔付范围内，虽然对董事产生责任免除效应， 一定程度上抑制董事义务的违法阻却功能，但如果优化董责险合约，利用共保条款或免赔规则确保董事在适当的范围内承担不利后果，同样可以调控董事的履职活动，配合董事义务发挥违法阻却功能。

另外，《公司法（修订草案二次审议稿）》增加了董事对第三人的责任规定，拓展了董事义务规则的适用范畴。有鉴于此，建议在董责险保险合约中纳入“董事对于公司业务违规未充分履行监督功能的，对由此造成的损害所应承担的赔偿责任”，以扩展董责险的保险责任范围，增强其适用性、专业性，以及对上市公司的吸引力[46]。

（二）固化董事勤勉义务标准以拓宽董责险的责任范围

虽然董事义务已经成为调整公司内部利益冲突的核心， 但董事义务规则的移植和继受尚未完成，董事勤勉义务的判断标准、董事责任的限制或者豁免機制依然缺位。董事勤勉义务的法律标准欠缺， 导致董责险更容易诱发管理层的机会主义行为，虽然公司治理质量提升和诉讼风险降低将会放松董责险的限制， 但保险人需要制定更多的共保条款以化解此类道德风险[2]。目前来看，董责险自2002年被引入我国后， 作为董事责任限免制度进入《公司法》的条件已经成熟[47]，但还需要勤勉义务的标准化作为有力支撑。

第一，商业判断规则可以作为勤勉义务的判断依据。董事在处理所有公司事务过程中均应谨慎行事，勤勉义务作为典型的“手段义务”，不同于“结果义务”，表现为未尽到合理之注意，均展现于履职过程之中。虽然可能因法律政策变化或市场风险等因素影响，公司某项商业决定的事后效果甚差，但只有对所有结果及其可能性详加分析，法院才能就该决定事前是否明智作出判断[48]。商业判断规则重在达成决策之过程的合理性，决策背景下的注意强调过程中应有的谨慎[49]，适合为勤勉义务的判断提供依据。

第二，董责险的责任范围应限定在违反注意义务的民事赔偿责任。国内法院的判决中，勤勉义务经常被解读为高管人员行使职权或作出决策时必须将公司利益置于核心位置，以适当的方式尽合理的谨慎和注意义务， 不得有疏忽大意或者重大过失。虽然司法实务中一般不区分勤勉义务和注意义务，但董责险承保违反注意义务的董事责任更为恰当。因为董责险要针对具体保险事件理赔，即使董责险保费计算参照勤勉义务规则，历史出险数据的收集也是以具体保险事故的发生为统计基础。

第三，不同于英美法系国家，我国不存在以董事为索赔核心的诉讼制度，似乎无需系统性限制董事责任。由于董事受到诉讼威胁相对较弱，人们普遍担心董责险可能虚化董事勤勉义务，降低董事职业道德标准。然而，近年来《公司法》《证券法》对董事责任的追究和诉讼机制趋向严格，对上市公司董事的处罚力度不断提升，完善董事责任限制机制势所必然。首先，建议《公司法》在修订中增加上市公司强制购买董责险的规定，同步规范董责险合同的核心要素，以明确保险责任范围，确保保险公司的可持续经营，推动董责险市场健康发展[50-51]。其次，《上市公司治理准则》第24条规定的董责险忽视了监事和高管的责任问题，《公司法》在修订中应予以适当考虑，但依然要明确保险责任仅覆盖违反勤勉义务的行为。最后，董责险虽然承保董监高疏忽懈怠行为，但此类行为可能因违反勤勉义务而具有可责难性，保险合同应当约定在支付保险金时先行扣除被保险董监高的自负赔偿额。

第四， 相比公司采用的其他内外部监督措施，保险人利用免责条款限制管理者道德风险更加精准有效[52]，但如果免责条款内容过于宽泛，保险责任触发概率过低会挤压董责险的空间，免责条款范围过于狭小，保险人过度吸收风险会激发被保险人道德风险甚至共谋骗保。因此，在进一步明确勤勉义务判断标准的同时应当有效限制忠实义务的扩张，拓宽董责险的责任范围，限缩董责险的除外责任，促使董责险功能的高效实现。同时，应当由监管部门统一规定董责险合同中的除外责任条款，由法院裁判确认违反忠实义务的行为，由保险人对除外责任条款明确说明并经被保险人认可。

（三）调整董责险责任范围实现与董事义务规则的协同

董责险可能弱化董事责任的损害填补功能与违法阻却功能，董责险的制度构建应当与董事义务规则保持协同。调和董责险与董事义务规则间的冲突，确保董事责任的损害填补和违法阻却功能有效实现， 可以将董责险风险保费认定为董事薪酬，对董事履职施加合理的激励和制约。一方面，董责险通常由公司作为投保人支付保费，但若公司作为董事违反义务规则的被侵权人承担保费就会产生责任免除的经济效果，导致在董责险的保险责任范围内，董事对公司承担责任的损害填补功能无法正常实现。因此，应当由违反勤勉义务的董事支付董责险保费，而当保费明显超过董事支付能力时，可将其作为董事报酬由公司直接划扣。另一方面，若因公司投保董责险而使董事无需对其职务侵权承担全部责任， 董事责任的违法阻却功能将被抑制。董责险在赔付范围内，损害了董事义务规则的违法阻却功能，产生了抑制“违法成本”的经济效果。因此，优化董责险合约，确保董事对其违反勤勉义务的行为承担相应的违法成本，符合董事义务规则的立法意旨。

董责险合约的优化可以通过董事自担责任的共保条款实现，存在固定责任限额和浮动责任限额两种思路。固定责任限额从董事个人资产状况或清偿能力出发，要求董事对于其违反勤勉义务所致之损害在董责险范围之外的固定额度内承担损害赔偿责任，上限为董事的全额年薪；而浮动责任限额根据损害的具体数额要求董事个人分担一定比例的责任。固定责任限额规则存在一些问题。就预防损害发生而言，董事自担责任在一定程度上实现了勤勉义务的功能，但如果董事仅需在固定额度内承担责任，一旦在具体赔偿中损害额度超过其自担部分，超出数额对于董事的履职行为将不具有经济意义，董事亦没有足够的获利防损动机。从预防损害的发生和扩大角度，浮动责任限额的效果均优于固定责任限额规则。但若董事自担部分过高，甚至超过董事个人的偿付能力，则会导致董责险无法发挥利益保障功能。在确定合理自担比例，促使董事因担心自身承担责任而规范履职行为的同时，应对自担额度设置最高限度，确保董责险对董事仍具有商业价值[53]。

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①美国《特拉华州普通公司法》第102条b。

A Trial Exploration of Directors’ Obligation Rule and Definition of Directors’ Liability Insurance’s Scope of Liability

Liu Yi1， Dong Min2

（1. College of Finance and Information， Ningbo University of Finance and Economics， Ningbo 315000， China; 2. School of Economics， Hebei University， Baoding 071000， China）

Abstract： Directors’ obligation rule is closely correlated with directors’ liability insurance mechanism and complete system of directors’ obligation rule is the basis of effective operation of directors’ liability insurance and effective directors’ liability insurance mechanism will strengthen the function of directors’ obligation. Although directors’ obligation has become a core specification in the reconciliation of corporate inner conflict of interests， introduction and acceptance of directors’ obligation in China have not fully completed. Scope of loyalty duty， standard of diligence duty and restriction exemption mechanism of directors’ obligation are still vague. In China’s judicial practices， the expansion of directors’ loyalty duty limits the directors’ liability insurance’s scope of liability， and the uncertainty in the standard of directors’ diligence duty tends to trigger opportunism behavior in directors’ liability insurance， resulting in inadequate effect of directors’ liability insurance. The paper， under the backdrop of Corporation Law amendment， raised proposals such as limiting the expansion directors’ loyalty duty， further clarifying the standard of directors’ diligence duty， so as to solidify the scope of liability of directors’ liability insurance and explore mutually promoting path between directors’ obligation rule and directors’ liability insurance mechanism.

Key words： directors’ obligation rule; directors’ liability insurance; scope of liability

（責任编辑：李丹；校对：龙会芳）