股权赠与中股东优先购买权的证成和适用

蒋佳璇

(中南大学法学院,湖南 长沙 410083)

一、问题的切入

因我国证券市场发展,国民财富积累,有限责任公司中股权赠与现象频发。为了维系公司人合性,《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)设置优先购买权制度对股东向外转让股权进行限制。学界就股权赠与中是否适用优先购买权展开了广泛探讨,形成以刘俊海为代表的肯定说[1]和彭冰为代表的否定说[2]187,其中多数学者赞同肯定说。然而学者们忽略了对股权赠与范围的界定,比如有学者认为股权赠与包括隐藏利益交换的赠与,如股权激励[2]187;但另有学者将股权赠与和股权激励进行了明确区分[3]。若股权赠与范围并未统一,那么对股权赠与是否适用优先购买权的探讨只能是各说各话。

赠与的本质特征是无偿性,无偿性又衍生出目的上具有利他性意图[4]。由于股权激励中股东意图通过给予股权的方式将员工利益和公司利益绑定,以激励员工为公司创收,最终使得转让股东盈利,故不具备利他性意图,不属于股权赠与。基于此,股权赠与仅指股东基于其与外部第三人特殊身份关系,向外部第三人无偿转让股权的行为。因为,若非受赠人与赠与人有特殊身份关系,难以想象商人会无缘无故地“损己利人”。

若赠与对象限于具有特殊身份的外部第三人,多数学者并不赞成其余股东享有优先购买权。因为股权赠与往往存在于具有紧密家庭联系的亲属之间,故股权赠与可以类比股权继承,允许自由对外转让[5]。因而股权赠与中仍有维系有限责任公司人合性的必要,司法实践中不乏支持其余股东优先购买权的案件①。因此股权赠与中是否应赋予其余股东优先购买权仍存探讨空间。

在优先购买权的行使上,学界对于如何认定同等价格产生了不少研究成果。学界普遍反对以“零价”作为其余股东主张优先购买的价格,并提出了转让价格说[6]58、客观价值说[7]等观点。但是股权赠与中在同等支付期限及方式、行使期限的认定上均存在特殊之处,这些问题在实践中争议很大但学界尚未关注。所以,系统研究股权赠与中股东优先购买权问题具有学理研究和实践指导双重意义。

二、股权赠与中股东享有优先购买权的正当性

股权赠与和股权继承的共同点并不能作为股权赠与类推适用《公司法》第75条的依据,而《公司法》第71条中的“转让”一词没有排除无偿转让。那么通过对《公司法》第71条进行文义解释和体系解释,股权赠与应当适用《公司法》第71条。在文义解释的基础上,考虑到股权赠与中优先购买权仍是维护公司人合性不可或缺的手段,因此,采纳股权赠与中股东享有优先购买权具备正当性。

(一)股权赠与和股权继承缺乏类比基础

股权赠与和股权继承中转让对象均与股东具有特殊身份关系,然而不能基于此共同点将股权赠与类比适用股权继承的规则。

股权继承发生在近亲属之间,而股权赠与范围虽不囿于亲属,但现实中转让对象大部分也为近亲属。有学者认为之所以股权继承中允许自由转让,是因为近亲属之间具有紧密家庭联系,不会对人合性产生重大影响。同理,当赠与对象为近亲属时,应当允许自由赠与股权[8]。此观点借鉴了法国法的立法思路。法国法认为直系亲属之间具有紧密的家庭联系,股东在公司的表决行为本质上是家庭共同决定,直系亲属进入公司并不会对公司人合性产生重大影响[9]。所以,《法国商法典》第223-13条规定“有限责任公司中在继承或夫妻之间清算共同财产的情况下,股权可以在夫妻、尊卑直系亲属间自由转让,除非公司章程另有规定”[10],但此观点理据不足。股东比其近亲属具有更强的公司经营能力,因此在决策时可能会受近亲属影响,但并不是完全听从于近亲属。而此股东的经营能力正是其余股东对其产生信赖的基础,也是公司的发展优势,这是其近亲属无法替代的[11]177-178。

另有学者认为基于人文主义的考量,股权继承排除适用优先购买权是出于对亲属之间伦理价值的优先保护。同理,股权赠与也不适用优先购买权[12]。但是对伦理的优先保护是否为股权继承中允许股权自由转让的立法原因,令人怀疑。该观点将人文主义作为《公司法》的指导思想,然而人文主义是民法根基,与现代商事理念有不相适应之处。民法为了保持其本性可能会牺牲效益,而商法正需要坚持效益优先的独特价值取向,才能更好地促进市场经济发展[13]。因此,对亲情的尊重不宜作为股权继承中排除适用优先购买权的立法原因。

德国法也持股权继承不受限制的观点。然而其背后逻辑在于德国《有限责任公司法》无权更改继承法对继承顺序的规定[14]。换言之,继承人依据法定继承权继承股权而使得股东继替成为既定事实,无法由其余股东的意志所改变,其余股东没有购买的可能[15]。据此观点,由于受赠人受让股权是赠与股东与其合意的结果,并非像股权继承是基于法律规定而受让股权,所以股权赠与并不会导致其余股东丧失优先购买的可能。

此外,股权继承中不用遵循对外转让程序简化了继承程序,让继承人的合法权益得到特殊保护[16]。因为倘若继承人能直接根据《民法典》对继承的相关规定自被继承人死亡而直接获得股权中财产利益(但股东资格的获取却要以经过《公司法》股权转让限制规则为前提),其他股东容易利用转让限制程序使股权归属长期不定,以继承人没有股东资格为由拒绝分红,继承人对股权中财产利益的继承权也被剥夺。

综上可见,股权继承排除优先购买权的规定是基于法律秩序和程序效率的考量,与伦理无关,因而不能把近亲属关系的优先保护作为股权赠与中不适用优先购买权的原因。

(二)《公司法》第71条中“转让”包括股权赠与

《辞海》将“转让”一词解释为“当事人一方将自己的财物或权利移转给他方”[17]。该解释描述了转让的过程并明确可转让标的,但没有特别强调将转让限制在“有偿转让”的范围内。

“转让”一词在我国民商事法律中多有涉及,其或是作为民事权利或是作为民事法律行为使用。《公司法》第71条中的“股权转让”和《民法典》第862条的技术转让合同都是作为民事法律行为使用,所以不妨通过技术转让合同的定义加深对“转让”的理解。在定义中,“转让”等于“让与”,但并未在“让与”后加上“受让人支付价款”等体现有偿性特征的限制性语句,而且事实上我国也允许技术无偿转让。同时,在法条的表述中立法者会明确区分“无偿转让”和“转让”。比如《民法典》第538条明确使用了“无偿转让”一词,在“转让”之前加上限定语“无偿”。结合《民法典》第539条可以发现,立法者在这里使用“无偿转让”是为了区分第539条以不合理价格转让财产的有偿转让情形。可见,若立法中没有明确使用“无偿转让”一词,按照文义解释,“转让”既包括有偿转让也包括无偿转让。

因为股权赠与无法参照适用《公司法》第75条的特别规定,那么在没有特别规定时,应适用股权转让的一般规定。一方面,《公司法》第三章中没有明确使用“无偿转让”之处,为无偿转让提供了适用空间;另一方面,《公司法》第71条中的股权转让和股权赠与均属于基于约定原因发生的股权转让[18],区别于该章规定的其他3种基于法定原因而发生的股权转让。因此,基于文义解释和体系解释,股权赠与应受《公司法》第71条调整,在股东向非股东赠与股权时其余股东享有优先购买权。

(三)优先购买权是股权赠与中维护公司人合性的必要手段

是否应将《公司法》第71条中的“转让”做扩大解释,将股权赠与囊括在优先购买权的适用范围内,还应在文义解释的基础上,考量股东优先购买权的立法原意。

资合性是有限责任公司的根本属性,这一本质特征决定了股权的自由流转应得到充分尊重。然而,作为有限责任公司的重要特征的人合性也不能忽视。由于有限责任公司缺乏公开的股权交易市场,股东长期稳定,不同于股份有限公司股东变更频繁,这意味着股东之间更为看重各自具有的资金实力、经营能力和声誉。股权一旦转让,公司的信誉、经营战略很可能发生重大变化,对公司发展产生直接影响。可见维护公司人合性之重要。明确股权转让中转让股东利益和公司利益的利益位阶,才能更好地解决两者冲突[19]。《公司法》第一条规定立法目的,其中将“保护公司利益”放在“保护股东和债权人利益”之前。由此推知,公司人合性应为股权限制转让规则中优先保护的法益。

限制股权对外转让的手段并不只有优先购买权,但仅运用其他手段并不足以达到限制效果,优先购买权在股权赠与中仍是维护公司人合性的必要手段。

首先,《公司法》中设置同意权作为限制外部第三人随意进入的第一个壁垒。然而我国的同意权规则形同虚设。若过半数股东同意赠与,则其余股东可以行使优先购买权;若同意的股东未过半数,《公司法》规定“其余股东应当购买”。该规定从表述上似乎是义务性规范,其实是同意权中内嵌的优先购买权[11]182。立法者之所以规定其余股东应当购买股权,是为了维护转让股东的利益,意图通过其余股东购买股权的变通方式保证对公司前景失去信心的股东能够顺利退出公司[20]。但在股权赠与中,转让股东往往是看好公司前景才进行赠与。因此,面对其余股东过半数不同意的情形,若转让股东放弃赠与,破坏人合性的风险已然消除,要求其余股东“应当购买”反而干涉转让股东的转让自由。但有时转让股东执意赠与②,为了保证其余股东享有和外部第三人公平竞争的机会,此时才能支持其余股东的购买主张。可见,同意权规则对股权赠与的实现没有实质影响,关键在于其余股东是否购买股权。另外,可以通过公司章程规定股东向外赠与股权时其余股东有优先购买的权利。但我国的有限责任公司发展历史尚短,股权赠与尚属新兴现象,因此对股权赠与作出特殊规定的公司并不常见[21]。所以,为了避免股东通过股权赠与让外部第三人随意进入公司,将股权赠与中适用优先购买权作为一般性规定并允许章程另有规定更为适宜。

在民法领域亦能寻找到救济路径。现实中大量存在股东以赠与双方恶意串通,损害公司和股东们的合法权益为由主张赠与合同无效的案例。但是其余股东很难证明赠与股东和受赠人存在主观故意。因为虽然零价转让并不符合商人的行事逻辑,但为了情感上的满足而赠与股权符合人之常情。

综上所述,优先购买权适用于股权赠与领域具备必要性和正当性。但值得注意的是,对维护公司人合性的理解不宜绝对化。维护公司人合性并不是至高无上的立法目的,其不过是为公司更好发展的手段[22]。对于一人有限公司或者对于对人合性没有影响的股权财产权益进行赠与,不应对优先购买权进行股权转让限制[6]51。而在股东人数多的有限责任公司,小股东与其余股东之间往往联系并不密切,此时就需要对其余股东主张行使优先购买权以维护人合性的目的正当性进行实质审查。

三、股权赠与中优先购买权同等条件的认定

满足同等条件是探究股权赠与中行使优先购买权可行性的关键点。学理上就股东的购买条件和外部第三人提供的条件是否需要严格一致,对同等条件的认定标准有绝对同等说和相对同等说[23]。在市场经济发展的大背景下,相对同等说已然成为主流观点。《公司法司法解释四》第18条对同等条件采取“一般+概括”式的认定方法。在股权赠与的特殊情形中,赠与合同中除了股权数量之外,其他同等条件的因素一般未涉及。就同等价格的确定,同等性判断不宜僵化地按照赠与股东给外部第三人的让利价格作为标准,而是允许以评估机构对股权的估值作为参考并适当调整。就认定价格之外的其他因素,应在不实质影响转让股东利益的前提下,兼顾拟购买股东的合理要求。

(一)同等价格

基于意思自治原则,一般情形中同等价格是由股东相互协商确定。但在股权赠与中,由于赠与股东意图使得受赠人获得股权,因此常出现或是与其余股东消极协商,或是故意抬高价格迫使其余股东放弃优先购买权的情形,协商定价的方案在股权赠与中并不切实可行。目前法院对同等价格的认定持3种观点(表1):第一,与赠与合同中的约定价格相同[24];第二,以转让股东提出的价格作为同等价格;第三,以评估机构对股权的估值作为同等价格③。

表1 关于同等价格认定的代表性观点

第一种观点对于同等性的把握采取绝对同等说。第二、第三种观点采取的是相对同等说。第一种观点的弊端在于对同等性的把握过于僵化。这种支持其余股东以让利价格受让股权的裁判思路,对转让股东显失公平。外部第三人与转让股东之间的特殊身份关系作为一种先天优势,是其余股东不可能通过市场博弈而实现的[25],因此严格要求其余股东与赠与股东之间存在特殊身份关系不符合市场经济公平竞争的理念。再者,在赠与股东以零元价格转让股权的极端情况下,此观点的不合理性更加凸显。允许其余股东同样以零元优先购买股权与公众的朴素正义观相悖,使得法院裁判的公平公正性受到质疑。

第二种观点有合理性。转让股东作为要约方,理应由其提出交易价格。但第二种观点将同等性的决定权完全交给转让股东,这容易导致其余股东优先购买权被侵害。若转让股东意图使受赠人成为股东,很可能漫天要价,无论外部第三人最终是否进入公司,都会严重激化其余股东和赠与股东甚至是外部第三人之间的矛盾。而且这种做法也未必对转让股东有利。因为转让股东的报价可能低于其余股东的预估,使其不能获得更高的转让收益。

比起上述两种观点,观点三无疑兼顾了效率与公平。一方面,避免了赠与股东和其余股东对转让价格一直协商不下,股权的归属长期处于不确定状态,提升商事交易效率。同时,有助于法院通过一个较为明确的标准认定同等价格的合理性,符合司法效率需求。另一方面,由于有限责任公司的股权不存在市场价格,而股权的评估结果更接近于股权的客观价值,在最大限度保障转让股东利益的同时,也防止赠与股东和外部第三人恶意串通损害优先购买权人的利益,因此,采用评估定价的方式对赠与股东、其余股东和受赠人三方更为公平。此外,也避免双方在博弈中浪费不必要的财力和精力。买卖双方首次博弈时,背叛往往是最优选项[26]。若按照第二种观点,虽然价格决定权掌握在赠与股东手中,但其会害怕报价低于其余股东的预估。由于赠与股东和拟购买股东都担忧自己吃亏,因此会分别寻找股权评估机构进行评估。但若法院明确以股权估值作为衡量同等性的标准,就会引导转让股东和拟购买股东合作。无论是双方共同指定评估机构,还是一方指定另一方对评估结果进行审查确认,都只用寻找一家评估机构,节省了不少人力物力。

但法院并不能轻易将评估结果认定为同等价格。现今,公司资产除了有形财产还有无形财产,尤其是高新技术公司中无形资产价值更高[27],但是评估机构按照不同的评估方法得出的结果可能相差悬殊,所以法院应允许赠与股东参考评估结果适当上调价格作为同等价格。赠与股东获得价款后可以赠与非股东第三人以作为补偿。虽然第三人未获得股权而无法享受未来股权增值部分,但此做法至少使得赠与股东、其余股东和外部受赠方的利益基本保持平衡。

(二)价格因素之外的同等条件

司法解释列明的同等条件还包括转让股权的数量、支付方式和期限。学界和实务界普遍认为除非转让股东同意,否则其余股东主张购买的股权数量应与出让股权数量完全一致,在股权赠与中无特别之处,在此不赘述。支付方式及期限的认定却是值得思考的问题。和“同等价格”一样,赠与合同也无法给同等支付方式和支付期限作为参照。根据表2所示,目前司法实践对于支付方式及期限的认定采取3种不同的判断标准。第一种和第二种标准都只关注一方利益。而第三种标准虽然强调双方利益兼要考虑,但是若双方利益产生冲突时,应优先照顾哪一方利益?其无法回答。

表2 关于支付方式和支付期限同等性判断的代表性观点

所以不妨采取层次式认定思路,优先考虑转让股东利益,在不实质影响转让股东利益的前提下,允许其余股东对同等条件在合理限度内进行变更。这既符合法理,也方便实务操作。转让股东是股权所有者,股权转让直接影响其利益,故应优先考虑转让股东利益。站在合同法视角,提供同等条件的转让股东是要约方,理应由其决定支付方式和期限。但为了避免恶意抬高购买门槛,对于其余股东提出的不实质影响转让股东利益的合理请求,应予支持。在支付方式上,在股权买卖中转让股东提出一次性支付,其余股东无权要求分期支付。因为股东出卖股权往往是急于融资,分期支付无法满足转让股东救急需要。然而股权赠与中,赠与股东不急于融资,那么其余股东可否在赠与股东不同意的情况下主张分期支付?即便拟购买股东证明支付存在困难而主张分期支付,也不能认定具有同等性。因为优先购买权仅是顺位优先,除此以外不能强制转让股东给予任何优待。而一次性支付已成为商事交易习惯,除非买方信用极佳,否则卖方不会愿意分期支付。拟购买股东无力承担一次性支付而放弃与外部第三人竞争,仍符合市场经济公平竞争理念。同理,在支付期限上,以转让股东提出的支付期限为准,除非其余股东能证明该期限显著短于交易习惯。在一次性支付的前提下,无论是现金支付、转账支付还是其他方式,因为对转让股东利益没有实质影响,可以允许其余股东自由选择。

四、股权赠与中优先购买权行使期限的认定

行使优先购买权的期限涉及行使优先购买权的起算点和行使期间两个问题。《公司法》对行使期限未曾涉及,虽《公司法司法解释四》弥补了这个漏洞,但在股权赠与中,由于存在多次通知的情况,所以行使期限的适用仍存在问题。在行使期限的起算点上,不以收到书面通知为准,而是将其余股东得知拟赠与股权的评估结果作为起算点;在行使期间上,针对赠与股东误认为无同等条件而未告知其余股东的情形,虽然不存在主观过错,也可以类推适用《公司法司法解释四》第21条对行使期间的规定。

(一)行使期限起算点

根据《公司法司法解释四》第19条,其余股东应在收到通知后提出购买请求。但由于赠与的无偿性,赠与股东或是故意不告知,或是误以为不存在同等条件,在通知中往往只提及对外赠与意愿但未包含同等条件。由于股权赠与中常发生载明“对外赠与意向”和“同等条件”的通知分离的情况,导致起算点认定存在表3中的两种争议观点,观点一以自收到对外赠与意向的通知作为起算点,观点二以自知道同等条件作为起算点。

表3 关于行使期间起算点认定问题法院代表性的观点

相较于观点一,观点二既符合法理,也能满足实践需求。若赠与股东故意不告知同等条件,属于侵害优先购买权行为,应按照《公司法司法解释四》第21条第2款的规定,即以“自知道或应当知道同等条件”作为起算点。但股东误以为不存在同等条件而未告知同等条件④,难以被认定构成侵害优先购买权行为。因为立法尚未明确股权赠与中其余股东享有优先购买权且现实中争议不断,故此种情形下股东未告知同等条件未违反一般注意义务,不存在主观过错。

此时若以“自知道对外赠与意向”作为起算点会导致公司法司法解释与作为上位法的合同法相抵触。在合同法视角下,赠与股东所发通知未包含同等条件,不够明确具体。这表明赠与股东没有受其余股东提出的购买请求约束的意思。其余股东主张优先购买为要约,赠与股东若不承诺,合同并未成立。根据《民法典》合同编第500条的规定,当事人承担缔约过失责任的前提是主观上须有过错。其并不用承担缔约过失责任而赔偿损失。但是《公司法解释四》第20条规定只要转让股东在其余股东主张购买后又反悔,就需赔偿损失。这明显有悖于合同法原理。

在实践层面,一方面,若以“自收到对外赠与意向的通知之日”作为起算点,其余股东可能会误以为不存在同等条件而做出放弃竞争股权的错误判断。而在其余股东知道了同等条件后,特别是得知股权估值的同等价格后,更能准确判断是否具备行使优先购买权的实力;另一方面,其余股东得知同等条件,是其能主张购买的最早时间点,以此为起算点能促使愿意购买的股东及时主张行使优先购买权,符合商事活动对效率优先的要求[28]。

(二)行使期间

在明确行权起算点之后,期限长度的问题似乎已然解决。若赠与股东在通知中告知同等条件,或是故意不告知同等条件,则分别根据《公司法司法解释四》第19条和第21条确定行使期限,并以“自变更登记之日起一年”作为最长保护期。但股权赠与中常存在一种特殊情况:赠与股东误以为不存在同等条件,在没有通知其余股东的情况下,将股权赠与外部第三人并办理了股权变更登记⑤。那么优先购买权的行使期间如何确定?首先,如果变更登记未超过一年,其余股东仍可以在得知同等条件后按照公司章程规定或者法定的30日内行使优先购买权。《公司法司法解释四》第21条之所以允许其余股东在股权变更登记的情况下行使优先购买权,还是出于维护公司人合性的考虑。所以无论赠与股东主观是否有过错,此时其余股东仍有权主张购买。

其次,如果变更登记超过一年,类推适用《公司法司法解释四》第19条,其余股东不得行使优先购买权。根据“举重以明轻”的法技术推论,当赠与股东故意隐瞒同等条件时,法律尚且规定一年最长保护期限,以维持趋于稳定的新股东结构[29],那么在赠与股东主观无过错的情形中,更有设置最长保护期的理由。再者而言,股权变更登记超过一年其余股东尚未发现股东易人的情况,这说明股东之间长期未在公司共事,因此没有行使优先购买权维护公司人合性的必要。

五、结语

第十三届全国人大常委会第三十二次会议指出“优化营商环境”是《公司法》立法目标之一。我国有限责任公司发展时间较短,公司普遍自治能力不强,少有公司章程包含关于股权赠与的对外转让规则。为避免不谙公司事务的外部第三人随意进入公司破坏股东之间的信赖关系,允许股权赠与适用《公司法》第71条并支持其余股东优先购买权诉求方为正确的裁判思路。同时,行使优先购买权时遵循优先考虑赠与股东的转让利益、兼顾其余股东合法权益的原则,正确适用《公司法司法解释四》,清除在同等条件和行使期限上的行权障碍,找到合理行权路径。通过统一司法裁判思路,引导股东在股权赠与过程中增强风险意识和协商意识,为公司发展营造和谐稳定的氛围,从而打造更具市场活力的营商环境。

注释：

①广东省中山市中级人民法院(2020)粤20民终5847号民事判决书,江苏省南通市中级人民法院(2020)苏06民终2099号民事判决书,山东省日照市中级人民法院(2021)鲁11民终1445号民事判决书,河南省濮阳市中级人民法院(2011)濮中法民再终字第33号民事判决书等,在此不一一列举。

②时新萍、时新芝与沙湾县长兴旅客运输有限责任公司股东资格确认纠纷案,新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院(2015)沙民二初字第14号民事判决书。

③由于对同等条件认定的股权赠与案件数量较少,因此笔者将搜索范围扩大到“以不合理价格转让股权”的案件,并从中归纳出表1中3种观点。

④曾美玉与谢小玉、谢康章股权转让纠纷案,广东省肇庆市中级人民法院(2016)粤12民初58号民事判决书。

⑤桑晓梅、南通大地液氮充装有限公司等请求变更公司登记纠纷案,江苏省南通市中级人民法院(2020)苏06民终2099号民事判决书。江苏省高级人民法院(2020)苏民申8684号民事裁定书。