论网络服务提供者的注意义务

郑闽 朱紫轩

（1.青岛大学 山东青岛 266000；2.燕山大学 河北秦皇岛 066004）

一、问题的提出

近年来，我国互联网产业不断快速发展，成为日常生活中获取信息的主要途径。通过互联网传播各种作品、表演也随之而来，并且越来越普遍。权利人与网络服务提供者以及作品使用者之间的关系，已成为发展互联网必须认真解决的问题。因此，我国出台了《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）来进一步规制信息网络传播权。

但是，《规定》第11 条仅提到“负有较高的注意义务”，并没有进一步解释“较高”的注意义务到底有多高，怎么样才算尽到了注意义务。对注意义务的认定，界定其是否直接获得经济利益以及其范围，明确对重复侵权行为的注意义务，判断网络服务提供者是否具备控制侵权行为的能力，以及采取何种有效措施才能认定为尽到了“合理的注意义务”或“较高的注意义务”，在司法实践中也存在着标准不统一的情况。在2020 年度北京法院知识产权司法保护十大案例中，公布了优酷网络技术北京有限公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案件（以下简称“三生三世十里桃花”案件）。以“三生三世十里桃花”信息网络传播权纠纷案件为切入点，探寻网络服务提供者的注意义务及其相关规则。

有学者总结出本案中存在三个争议较大的问题，即如何界定网络服务提供者的注意义务、事前是否应当采取必要的技术措施以及赔偿数额如何确定。[1]可以看出，尽管案件中法官没有明确适用注意义务进行说理解释，仍是通过“避风港原则”、侵权责任认定等原则、规则进行了最终的判决。但是优酷公司和百度公司围绕注意义务进行了举证质证，为法官最终准确认定百度公司责任提供了证据。《规定》第11 条已经明确了网络服务提供者的注意义务，不存在无法可依的障碍。因此，继续探讨本案中注意义务的适用情况，并结合《规定》中其他有关注意义务的条款，探讨其适用的程度、适用标准及法律效果。

二、网络服务提供者的注意义务

根据《规定》第九条规定，网络服务提供者的注意义务，可以用来判断网络服务提供者在侵害信息网络传播权时是否构成应知。包括管理信息的能力、采取预防侵权的合理措施、接受侵权通知并及时作出合理反映以及重复侵权行为。对以上以为的注意义务的认定，对认定网络服务提供者的侵权责任有重要的作用。

（一）注意义务与审查义务

我国法律没有明确规定网络服务提供者负有注意义务，而对“较高的注意义务”的负担程度普遍偏高。综合法院的判决说理，对“较高注意义务”的内涵认定标准均存在一定的差异。可见，在司法审判中，“较高注意义务”无限靠近审查义务，导致只要用户存在直接侵权行为，就会使得网络服务提供者构成间接侵权。[2]包括在“三生三世十里桃花”案件中，百度公司最终也承担了间接侵权的民事责任。

确定注意义务对于百度网盘等主要提供网络存储空间的网络服务商来说非常重要。此类主体应当承担注意义务，但注意义务的程度直接影响侵权行为。实践中，网络存储服务商的违规案例与日俱增，“红旗原则”的应用并没有解决实际问题。法官在作出判断和推理时，往往会根据网络服务提供者是否满足注意义务“与信息管理能力相称”或“更高注意义务”等要求来确定这些主体的责任。因此应采取合理措施，防止非法传播流行内容和屡次侵权的内容。

由于网络著作权侵权事件频发，使得注意义务和审查义务逐渐分离，无论是学界还是实践中，都普遍相互对立。审查义务原本属于注意义务层面，我们认为控制义务应该回归注意义务范畴。对网络服务提供者等主体的注意义务，不仅包括该主体的经营能力、行业地位等主要要素，还包括侵权内容的热度、是否侵权等多种因素、直接盈利，是否是重复违规等。

（二）特殊审查义务

1.直接获得经济利益的注意义务

《规定》第11 条规定了直接获得经济利益认定的情形，要求直接获得经济利益需要和侵权行为之间有特定的联系。但是在司法实践中仍然存在将认定标准扩大的现象，变相加重了网络服务提供者的注意义务。[3]

如何理解网络服务提供者直接获得经济利益，以百度网盘为例。百度网盘是百度公司的业务，但是主要目的不是获得利益，而是为了百度公司其他的服务提供支持。百度网盘平台并不是通过分享链接的方式直接盈利，而是通过用户开通会员支付的会员费、商家支付给百度网盘的广告费以及合作费直接获得经济利益。但是百度公司最终通过百度网盘的服务支持来获得利益。

直接获得经济利益可以当作判断网络服务提供者应知的因素，以此来判断网络服务提供者在提供服务的过程中存在过失。在英美法系中，首先要做的就是判断注意义务，再进一步判断其是否有过失。我国将注意义务引入到我国法律体系当中，如果行为人尽到了相应的注意义务，并且达到了相应的标准，就可以判断行为人不存在过错。第11 条规定“直接获利”引发“较高注意义务”，具备一定的理论基础，但仍需通过司法解释才能使其得到正确的适用。

2.对重复侵权的注意义务

由于互联网具有隐蔽性，侵权成本过低，网盘用户传播链接变得轻而易举，重复侵权现象频发。[4]针对重复侵权行为，相比于其他的侵权行为，网络服务提供者已经具备“应知”的较大可能了，应当承担更高的注意义务。[5]通过国外的相关立法，《美国版权法》要求网络服务商承担防止侵权用户再次侵权的义务。在欧盟的立法中，对网络服务提供者的终止和预防重复侵权行为有着明确的要求。[6]由美国和欧盟的立法可以知道，这两个国家和地区都认可提高网络服务提供者对重复侵权行为的注意义务。

对于侵权人而言，当其链接被断开时，很容易就再用网盘中的文件建立新的链接继续对外传播。也就是说，仅仅是断开链接，采取断开连接的措施很难达到制止侵权行为的目的。而对于网络服务提供者来说，虽然有一直采取断开链接的措施，但是很难认定这个措施是有效的措施，因为这个措施无法制止侵权行为。同时对恶意侵权和重复侵权行为进行更为严格的处理，比如限制用户分享、封禁等措施，以此来防止重复侵权进一步发生。限制用户分享、封禁等措施网盘公司是有能力做到的，但是如何适用这些措施，相关的规制却不足，没有明确的标准和规定。一旦网络服务提供者有能力并且也有条件，能够采取有效的措施制止重复侵权的行为却没有采取的，就能够认定为没有尽到相应的注意义务，需要网络服务提供者承担相应的民事责任。[7]不仅网盘公司内部规制不足，我国对于重复侵权行为的法律规范也不足。重复侵权行为的注意义务如何认定，也是需要解决的难题。

（三）信息管理能力

信息管理能力也是决定注意义务的标准之一。这种义务来源于一般理性人开展特定业务时理应负有的注意义务，它附随于在先行为，受商业经营模式和技术服务特点的影响。[8]所以，我们在认定网络服务提供者的注意义务时，有控制侵权行为的能力，并且也足够控制侵权行为的发生，此时的注意义务就应当是比一般的注意义务要高的。反之，如果没有控制侵权行为的能力，网络服务提供者的注意义务就需要适当减轻。在认定网络服务提供者是否具有控制侵权行为的能力时，以同行业者是否具备能力来判断网络服务提供者的注意义务，主要分为以下几种情况：

1.网络服务提供者作为行业领军人物

百度网盘是云盘行业的领军人物，各项技术都是领先的，比如MD5 值技术、视频指纹技术等，均是百度公司已经掌握并能够运用的，如果这些领军企业能够熟练运用这些技术，就说明领军企业是具备控制侵权行为的能力，此时领军企业的注意义务就是“较高的注意义务”。

法院通常认为管理信息能力较强的网络服务提供者具有采取审查措施的能力，其应该采取相应审查措施防止侵权，没有采取有效措施进行审查的将被认为没有尽到注意义务。但是，与管理信息能力相符的注意义务是否等于或包含审查义务，仍有待商榷。

2.其他网络服务提供者

对于其他的规模相对较小、新发展的网盘公司，他们还没有具备相应的科学技术，无法制止侵权行为的发生，也没有控制侵权行为的能力，此时他们的注意义务需要如何认定？这些网盘公司，可能现有的最先进的技术仍达不到领军企业的技术水平，此时要求他们的注意义务与领军企业的注意义务一致，未免会对新兴公司要求过于苛刻，不利于网盘公司的发展。

但是同行业的科学技术水平高，并且有些技术是不对外公开的，因此其他网盘公司根本掌握不到最先进的技术来控制侵权行为。所以针对其他网盘公司，如果先进技术进行了公开，网盘公司有机会掌握最先进的技术，那么此时认定其注意义务的高低，可以和领军企业等同；如果技术并没有公开，或者虽然技术进行过公开，但是其他网盘公司没有相应的硬件设备支持该先进技术，此时认定其注意义务就应当适当地降低。

二、采取有效的措施制止侵权行为

目前判决书中出现的措施，主要是删除、断开连接这些在法条中明确规定的措施，而下架、封禁账号、永久屏蔽等措施则较少被采用。对于一般的侵权行为而言，删除、断开连接的措施就已经足够；而对于重复侵权、恶意侵权的行为，删除、断开连接的措施明显程度不够，就需要对用户采取封号、限制分享的措施，或将涉案文件下架。

通过“三生三世十里桃花”案件，最重要的就是总结出如何判断网络服务提供者的注意义务。通过网络服务提供者采取制止分享侵权链接的措施，采取措施是否具有充分性和及时性来判断其是否尽到了注意义务。可以分为事前措施、事中措施和事后措施。

（一）事前措施

事前措施，并不包括网络服务提供者收到权利通知书后的通知、转通知的措施，仅仅指的是在侵权行为发生之前，网络服务提供者能够采取何种措施防止侵权行为的发生。目前我国的法律规定并没有要求网络服务提供者承担事前审查义务，因此在用户分享链接的时候，网络服务提供者并不需要对链接进行事前审查。

目前在国外出现了版权过滤技术，这是一种识别技术，包含视频识别和音频识别。通过对链接中视频、音频的识别，就可以清楚得知该链接中包含的文件是否属于侵权文件。如果是侵权文件，那么网络服务提供者就会提供各种方式来应对侵权行为。对于屡禁不止的侵权用户，账号可能面临被终止的风险。

我国目前出现的技术中，有百度公司能够运用的MD5 值技术、视频指纹技术和屏蔽关键词技术，但是仍然不能精准识别和筛选。MD5 值技术可以用来校验文件是否一致，视频指纹技术则是视频的“身份证”。这两个技术都是有着明确统一的标准的，不可以随意更改。而用户在存储视频时，随着视频增加或者减少字母、清晰度不同或者视频长短不同，都可能导致MD5 值不同，就会使得文件被识别为不同的文件，这样很难达到制止侵权的目的，适用的范围也十分有限。视频指纹技术可以从文字、语音、图像等多个维度对文件进行检测，根据前后图像等内容的相关性实现视频对比，识别准确率就会提高，同时减少人工审核漏审的风险，提高审核的效率。屏蔽关键词技术则是通过检测链接标题或内容介绍中所带的词语是否有关键词，如果带有关键词就会进行屏蔽。但是这种屏蔽关键词也存在一定的漏洞，关键词的变体多种多样，很难保证计算机能够全部将其识别出来并及时断开链接。

在采取事前措施防止侵权行为发生时，因为侵权行为还没有发生，虽然MD5 值技术仅仅是对文件的MD5值进行识别，并不会对文件的具体内容进行审核和查看，但网络服务提供者是否有权利对用户私密的存储空间进行扫描是一个难以解决的问题。如果不能妥善解决就可能会侵犯用户个人隐私，出现权利冲突问题。如果确定了用户存储空间中有相关视频文件，但是用户合法授权或学习、研究而使用，在这种情形下，要求网络服务提供者删除相关的视频文件就会损害相关公众的权益。此时也会产生权利冲突问题。判断事前比对视频的措施是否侵犯个人隐私、判断用户为合理使用时采用什么样的标准，是网络服务提供者采取事前措施要解决的难题，也是我国法律法规需要解决的难题。

（二）事中措施

事中措施，就是在侵权行为发生之后网络服务提供者采取的相关措施制止侵权行为继续发生和扩大，防止给被侵权人造成更大的损失。在采取合理、必要的措施制止侵权行为时，因为技术水平的限制，有些网络服务提供者能够采取先进技术措施，控制侵权行为进一步扩大；而有些刚发展的网络服务提供者可能无法掌握最先进的科学技术，无法控制侵权行为的发生。

网络服务提供者在技术上能够准确定位到侵权文件，并且也能够删除涉嫌侵权的文件，在合理期限内采取删除或者断开连接的措施就不需要承担法律责任，对用户的直接侵权行为就不存在过错。在网络服务提供者受到了技术限制，设置通知——受理——转通知——转转通知的通知受理机制。如果网盘公司不受到技术限制，就采取相应的必要措施即可。

（三）事后措施

禁止事后重复侵权就是事后措施最重要的部分。在规制重复侵权行为时，网络服务提供者可以从三个步骤入手，制定相关的侵权解决规则。首先在网络服务提供者收到第一次删除通知或者投诉后，将该通知或投诉转达给侵权用户，并且要求用户主动删除侵权产品，否则就会中断服务。如果用户仍然没有删除相关的侵权产品，那么在网络服务提供者在收到第二次投诉或者删除通知后，就要警告侵权用户并要求在指定时间内下架或删除，如果还没有删除，立刻中断为其服务。在收到第三次投诉后，如果侵权用户仍然没有删除或下架相关产品，就立即终止对该用户提供服务。有能力对重复侵权行为采取防范措施，却没有采取，不履行作为义务，就是没有尽到注意义务，构成了帮助侵权，承担相应责任。

但是对于终止服务也应当存在相应的救济机制。随着科学技术的发展和个人信息保护力度增加，很多网络平台采取的都是“前台匿名，后台实名”的机制，因此平台很容易确定该用户的实名制信息。在该用户在侵权用户收到第一次和第二次警告时，及时将链接删除或者删除相应的侵权文件，就可以向网络服务提供者申诉，申请恢复账号使用。在此期间，网络服务提供者不能随意查看侵权用户的实名制信息。但是在第三次甚至更多次的警告下，侵权用户仍然没有采取补救措施，该项救济机制就不应当对其适用，并且不允许该用户继续使用实名信息在网络平台注册新的账号，以此达到震慑目的，防止重复侵权行为发生。

四、案件评析

百度公司提供的是在线服务，即信息存储、数据分享等，而这些服务并没有对相关数据进行修改，也没有推荐涉案链接、分享涉案链接，也没有从涉案视频中直接获得经济利益。因此在直接获得经济利益的范围内，百度网盘公司并不存在过错，不应承担侵权责任。

根据法院查明的事实，百度公司并没有对重复侵权行为的侵权人采取相应的措施，即使是采取了断开涉案链接的措施也仍旧有未断开的链接在网络上传播。百度公司缺乏相应的对重复侵权用户采取限制分享或封禁措施，没有明确的标准和机制，导致这些用户的侵权行为持续发展，造成了优酷公司损失扩大。对于限制用户分享、封禁等措施，虽然缺乏相应的标准和机制，但是百度公司是有能力做到的，因此百度公司应当对重复侵权行为造成的损害承担相应的民事责任。

同时，百度网盘作为云盘行业的领军人物，各项技术都是领先的，比如在判决中写到的MD5 值技术、视频指纹技术等，均是百度公司已经掌握并能够运用的，并且在《芈月传》中也具体应用了。说明百度公司是具备控制侵权行为的能力，此时百度公司的注意义务是“较高的注意义务”。

MD5 值就如同文件的身份证，一旦改变，就说明视频发生了变化；同样的，各网盘中的视频、文件的MD5值相同，则说明他们是同一个文件、视频。视频指纹技术也是同样的道理。百度公司有明确的MD5 值标准，却并没有对MD5 值相匹配的视频采取相应的措施。法院也是认定了百度公司没有采取合理、有效的技术措施，致使优酷公司的损失扩大，应当承担侵权责任。