企业合规的国家和社会治理向度

刘用军,张文静

(1.河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州 450046;2.广西师范大学 法学院,广西 桂林 541004)

我国的企业合规是舶来品,目前而言,我国开展的企业合规主要是企业行政合规和企业刑事合规,前者早于后者,从规范制定上可以反映这一点。2006年10月20日原银监会就颁布了《商业银行合规风险管理指引》,2007年9月7日原保监会颁布了《保险公司合规管理指引》,2006年6与6日国务院国有资产监督管理委员会颁发了《中央企业全面风险管理指引》,可见国家早在2006年就开始为银行、保险和国有企业设定合规的行政义务。此后,2016年12月30日原保监会发布了《保险公司合规管理办法》,2017年6月6日中国证券监督管理委员会制定并经2020年3月20日修改了《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》,2018年11月2日国务院国有资产监督管理委员会颁发了《中央企业合规管理指引(试行)》,2018年12月26日国家发展改革委会同外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联联合颁布了《企业境外经营合规管理指引》,2021年4月28日商务部颁发了《商务部关于两用物项出口经营者建立出口管制内部合规机制的指导意见》,2022年8月23日,国务院国有资产监督管理委员会通过了《中央企业合规管理办法》。

而企业刑事合规的步伐明显晚于企业行政合规,但目前造成的社会影响又是大于企业行政合规的。自2020年3月开始,最高人民检察院部署在江苏张家港、深圳宝安等6个基层检察院开展涉案企业合规改革试点。2021年3月起,在总结第一批试点经验的基础上,最高人民检察院部署在北京、上海、江苏、浙江等10个省份开展第二期试点工作。2022年4月2日,涉案企业合规改革试点在全国检察机关全面推开。

那么,总结这两种合规,可以认为,前者是为了避免银行、保险及国有企业的经营风险,特别是防范法律风险,后者主要改善营商环境、落实少捕慎诉慎押司法政策,保就业,促进企业良性发展,维护社会稳定与和谐。这两种出发点都对企业提出了要求,即企业要合规经营,但从一个更广大的层面出发,这两种要求其实都属于国家和社会治理的要求,是社会治理在企业经营层面的反映。前者可以叫做行政促进企业治理,后者则属司法促进企业治理,而企业治理的现代化是国家和社会治理现代化体系的重要部分,没有企业治理的现代化就不可能完整实现国家和社会治理现代化。因此,我们不应当仅仅停留在行政促进或司法促进对策局部意义上,还应当在宏观治理意义上看待企业合规制度的引进和发展,而这是现有企业合规研究文献所忽略的,本文基于此予以探讨。

一、从治理自然人犯罪到治理单位犯罪需要企业合规

改革开放后,自然人犯罪猛增,因为企业数量少,犯罪量比较低,一直没有纳入犯罪治理范畴,甚至直到1997年才产生了单位犯罪概念,因此,治理自然人犯罪一直是改革开放以来的主体。对自然人犯罪的治理从粗放到精细,从法之外手段到法治手段,逐渐形成了目前较为严密的犯罪惩治和预防机制。总体而言,改革开放以来的自然人犯罪治理经历了“严打”阶段、多元化治理阶段和认罪认罚从宽阶段。

三次“严打”运动发生在1983年、1996年和2001年,三次“严打”只是一个新起点,实质上“严打”一直是持续的,大概到2006年“打黑”才告结束。发动“严打”的背景是相同的,就是刑事案件逐年增加,社会治安形势严峻,人民的权益、社会和经济的秩序受到极大威胁。犯罪率一般用每十万人口的犯罪数量表示。我国自1978年以来经济社会飞速发展,犯罪率也急剧上升。1978年全国刑事犯罪总数为53万多起,犯罪率约每十万人56起,到1990年犯罪率突破每十万人200起,2001年犯罪率突破了300起,而到2005年,犯罪率约为1978年的6.4倍,达到每十万人358起。犯罪的绝对数额从1978年的50多万起到1990年突破了200万大关,而2001年更突破四百万起,2005年犯罪总数为468万多起,是1978年犯罪总数的8.7倍。犯罪总量在28年间年均增长约8.4%,而犯罪率在此间年均增长了约7.1%。表1是1978—2005年的犯罪率。[1]

表1 1978—2005年的犯罪率

从表1来看,“严打”期间,犯罪率并没有明显下降,而是逐年上升的,但在短期内产生了震慑犯罪的效果,总体上是对社会有利的,就当时的社会治理水平而言,“严打”是必要的,并不能被否定。

改革开放也是我国社会革命不断深化的过程,进入20世纪末期和21世纪初期以后,社会的开放程度,公民的权利意识,不断提升的社会文化水平,日益强化的社会公正理念,特别是持续增强的司法公正观念都对旧的管制式社会治理,譬如比较粗放的“严打”提出了挑战,经济社会整体进步的水平呼唤着国家治理水平的改革。就法治进步而言,这可以表现在实体法和程序法两个层面。实体法上就是1997年刑法典的制定,确立了罪刑法定原则、刑法适用平等原则和罪责刑相适应原则。在程序法上的体现是:1996年刑事诉讼法的修订,确立了控辩对抗式诉讼结构和疑罪从无原则,以及《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》被废止。1997年,党的十五大报告提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的治国总目标等。实体法和程序法的双重调整意味着国家治理更加保障人权,更加注重多元化手段。“以社会重建与成长为核心的社会变革推动了国家治理的革新,国家之外的社会力量开始以新的方式塑造犯罪治理模式。”[2]其表现之一就是2008年12月,《中共中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》提出“对刑事自诉案件和其他轻微刑事犯罪案件,探索建立刑事和解制度”。2009年3月,最高人民法院印发《人民法院第三个五年改革纲要(2009—2013)》,将建立刑事自诉案件和轻微刑事犯罪案件的刑事和解制度作为一项改革任务。2012年3月,立法机关在全面总结司法机关开展刑事和解尝试经验、充分听取各方意见的基础上,在刑事诉讼法修正案中专章规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”,使刑事和解制度在立法上得以初步确立。

刑事和解制度的确立意味着民间力量也被允许进入司法处置的程序之中并发挥相当的作用,这对于恢复受损的法益,促进社会和谐,减少矛盾发生具有重大价值,是我国适应社会新形势而作出的犯罪治理模式调整。这种多元化化解纠纷的方式还延伸至民事领域,司法调解和民间调解、行政调解被赋予新的使命。

在多元化社会治理模式背景下,2006年10月中共十六届六中全会通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》将宽严相济作为基本刑事政策提出。宽严相济显然更有利于从根源上防止犯罪,增强罪犯的改造主动性,促进社会和谐。为进一步落实宽严相济司法政策,增强司法参与社会治理的作用,2014年经全国人大常委会授权,我国开始了速裁程序的试点,凡符合规定的案件量刑在1年以下有期徒刑、拘役、管制的积极认罪认罚的可以从宽处理。这一试点到2016年升级为认罪认罚从宽制度的试点,几乎全部犯罪均可适用,到2018年刑事诉讼法修订,认罪认罚从宽制度则被确立为适用于全部犯罪。认罪认罚从宽制度大规模推行的另一个因素则是各种犯罪中,判处有期徒刑三年以下的轻罪案件已占85.5%。轻罪占比的大幅度上升也适合进行认罪认罚从宽。

由上犯罪治理的三个阶段可以看出,改革开放以来的四十余年主要是对自然人犯罪的治理,根据社会发展程度,不断完善治理自然人犯罪的方式,最终形成了今天在宽严相济刑事政策指引下比较成熟的认罪认罚从宽治理模式。显然,认罪认罚从宽的治理机制,既有利于改造罪犯,也有利于在根源上减少犯罪,同时,也是对被追诉人积极承担刑事责任、主动悔改、减少再犯的极大鼓励。

但我们发现一点,就是在1997年刑法典确立单位犯罪后,数十年来,虽然刑法修正案也在单位犯罪上不断增加罪名,司法解释也在完善单位犯罪的认定,但这只是实体法上的一种治理犯罪跟进。如1999年,最高人民法院发布了《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》,划定了单位犯罪和以单位为工具的犯罪之界限。2000年最高人民法院发布了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,提出了单位犯罪的归责原则。但在程序法上,治理单位犯罪的步伐并不明显,是落后于自然人犯罪的治理机制的。显然,在市场经济日益成熟的经济环境和经济全球化背景下,单位犯罪,主要是企业犯罪的量也在逐渐增多,单位犯罪对社会的破坏性越来越大,如何治理单位犯罪特别是企业犯罪成了社会治理不得不面对的一个领域。

自1997刑法颁行之后,我国对于单位犯罪的立法并没有停止,而是在继续不断地扩大范围。截至目前,我国单位犯罪罪名总数已达164个,占422个罪名总数的38.86%,单位犯罪在我国刑法中已然形成了一个较为庞大的体系。鉴于单位犯罪的主体是企业,而经济越发达企业数量愈多,相应的企业犯罪的绝对量也就得以呈现。以上海地区为例,2010—2012年单位犯罪在数量上呈增长趋势,涉案财产数额较高,对社会经济秩序的危害也较大。

2010—2012年,上海市共受理63800件,其中单位犯罪案件1750件,占总数的2.7%,但三年之间呈增长趋势。2010年度为212件,2011年度为222件,到了2023年则增加为1626件。各级人民检察院受理单位犯罪案件的罪名分布主要集中于虚开增值税专用发票罪这类涉税类犯罪案件上,总的犯罪数额达到39亿余元,平均每件案件的犯罪数额为228万余元。[3]

2016—2020年,民营企业犯罪数量总体上也呈上升趋势。而且就民营企业犯罪涉及的罪名来看,在1687份判决中共涉及50个罪名,其中民营企业触犯最多的五大罪名分别是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪、污染环境罪、拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪以及骗取贷款、票据承兑、金融票证罪。[4]也有学者认为涉及的五大罪名是:非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪、合同诈骗罪、单位行贿罪。[5]不管是主要罪名还是犯罪趋势上都能反映出企业犯罪对市场经济秩序构成了严重破坏,是犯罪总体范畴的组成,在强化犯罪惩治和预防结合的时代,企业犯罪的治理也迫在眉睫,因而企业刑事合规是实现企业犯罪治理的重要步骤。

二、国家治理现代化背景下现代企业治理需要企业合规

国家治理现代化是一个系统工程,是一个精细工程,在经济社会,必然涵盖企业主体,必然要实现企业治理。企业合规是实现企业治理的重要保障,因而企业治理也属于国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。

企业作为商业主体,也从计划经济中的被管制、被支配走向了市场经济中的自治和自我发展。在这种背景下,企业作为经济和社会双重主体,其内部治理也需要现代化,也需要纳入国家治理体系之中,而企业合规建设正是企业治理现代化的要求。

企业承担的商业和社会责任需要企业合规。企业治理进而在国家治理理念下,企业合规是企业的商业责任和社会责任。企业的商业责任一般指商业伦理,但商业责任必然包含企业成长,一个企业自诞生之日就具有成长性,发展壮大,追求更大规模和利润率必然是企业的使命之一。那么,企业如何成长壮大,其中就包含企业的合规经营。古典经济学派代表人物马歇尔对企业成长概括出了四个源泉:内部经济与外部经济的共同作用;企业的销售能力;企业家的角色;市场竞争能力。有当代经济学者认为,企业是由资源层、制度层和文化层构成的有机生命系统。[6]资源层是基础,制度层是保障,文化层是核心。三个层面相互关联、相互影响,在企业成长过程的不同阶段起不同的作用。[7]无论是马歇尔概括的四个源泉,还是企业的三个层面,都离不开企业内部的管理制度和科学合理的结构安排,只有规范化的管理才能发展壮大企业,而只有依规经营才能实现规范化管理。

从类型上分,企业大致可以分为社会企业和商业企业。后者是主要以盈利为目的的企业,不同于一般意义上的和生产企业区分的商业企业。所谓社会企业,美国学术界普遍认为,社会企业是一种处于纯慈善与纯盈利之间,即处于非营利组织与私人部门之间的多元混合连续体,其最终以促进社会事业或对公共财政有所贡献为目标。数据显示,我国社会企业数量已超 175 万家,上海交通大学一项调研显示,社会企业具有多元法人性质,65.5%的社会企业是企业法人,32.2%是非营利组织,2.3%为合作社。[8]鉴于社会企业的公益性质,其内部合规经营本身就可以塑造社会价值,是社会治理的一部分,这自不当说,需要强调的是普通商业企业也是具有社会治理责任的,这种社会治理体现在高度的商业伦理上,而企业的合规经营就是商业伦理的体现之一。

商业伦理,是指任何商业组织从事经营管理活动时除了必须遵守法律外, 还应该遵守的伦理准则。它对内要求遵守管理和控制的伦理准则,对外要遵守经营决策的伦理准则。具体而言,商业伦理体现在三个层面。微观层面:例如企业中雇主和雇员、管理者和被管理者、同事与同事之间,企业与投资者、供应商、消费者之间在关系处理和行为中的伦理准则。中观层面:企业和企业之间、企业和社会其他组织之间关系处理和行为中的伦理准则。宏观层面:企业对社会、对人类文明所应该承担的相应责任,例如保护社会环境、资源再生利用、支持社会可持续发展等。[9]上述三个层面的内容也是企业合规的范畴。譬如企业合规涉及下列内容:在公司治理合规管理中,要建构股东会、董事会、监事会的基本结构,要理顺公司党组织与股东会、董事会、监事会以及高级管理层的关系,要完善公司的印章、证照的管理;在企业合同合规管理中,要规范合同的订立、履行、变更与终止;在企业市场交易合规管理中,要构建反商业贿赂、反腐败、反垄断、反不正当竞争制度体系,要规范关联交易。在企业劳动用工合规管理中,要完善人事管理、薪酬管理、福利管理、教育培训、奖惩、劳动纪律、安全生产制度体系;在企业财务税收合规管理中,要建构企业财务和税务合规制度;在企业知识产权合规管理中,要建立商标权、著作权和专利权的合规制度;在企业信息安全合规管理中,要加强网络安全审查,实现《数据安全法》下的数据合规管理;在企业社会责任和突发事件处理合规管理中,要树立企业的社会责任意识,加强环境保护,保障安全生产,强化产品质量,妥善处置突发事件;在企业海外经营投资合规管理中,要设立相应的风险管理组织,加强各种危机管理。由此看出,企业的商业伦理包含了大量的企业合规制度,积极承担商业责任和社会责任,天然包含着对企业合规的要求。“从历史发展角度看,只专注于提高运营效率的经济优势只会是短暂的,企业社会责任的长期优势确保了可持续的经济优势,应该是任何企业的长期目标。”[10]这也正是合规经营提升核心竞争力的基本逻辑所在。

三、社会治理视野下的企业合规未来

(一)加强企业合规建设,国企民企一视同仁

当前来看,我们的企业合规建设基本遵循了综合多元化路径,既有涉案企业合规,即检察机关事后倒逼型合规,也有行政机关主导下的国有企业合规,但总体上存在国企和民企地位不平等、政策执行力度不同的现象,从全面推进国家和社会治理现代化视角出发,应该尽快调整这种不平衡的推进策略,实现国企和民企在企业合规建设上的一视同仁。

从时间上看,我们最先推进的是金融、保险等国企的企业合规,进而推广到央企和省属企业的合规。这些早期的企业合规制度规范均是针对国企的,没有涉及民企。

从内容上看,我们所制定的企业合规制度规范都针对国企,缺乏对民企或者涵盖所有市场主体的企业合规制度规范。2018年被称为我国企业合规元年,是因为这时候颁布了众多企业合规制度规范,且在十余年发展后,这些制度规范相对成熟了。2016年4月18日,为直接将此前的法治建设转化到合规建设上来,国资委发布了《关于在部分中央企业开展合规管理体系建设试点工作的通知》,确定在中国石油、中国移动、东方电气集团、招商局集团、中国中铁五家央企开展合规管理体系建设试点。此外,2017年5月,习近平总书记主持中央深改组会议,审议通过了《关于规范企业海外经营行为的若干意见》,提出了规范企业海外经营行为,加强企业海外经营行为合规制度建设的目标。这一阶段出台的法律文件主要有:原国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会推出的《合规管理体系指南》、国资委颁布的《中央企业合规管理指引(试行)》、国家发改委联合外交部、商务部、人民银行、国资委、外汇局、全国工商联等七个部门联合制定发布的《企业境外经营合规管理指引》、国资委发布的《关于进一步深化法治央企建设的意见》。以上文件除《合规管理体系指南》具有通用性外,其他文件也只指向了国企。《合规管理体系指南》是参考国际性非政府组织国际标准化组织(ISO)发布的ISO 37301:2021《合规管理体系要求及使用指南》制定的,它只具有指引价值,并不具有强制性,因而在广大民企中落实的动力和效果不能期望过高。而《中央企业合规管理指引(试行)》《企业境外经营合规管理指引》《关于全面推进法治央企建设的意见》《关于进一步深化法治央企建设的意见》这些文件都具有强制力,是国企内部管理必须遵循的。

(二)企业合规从倒逼式治理转向自觉式治理

虽然从2006年至今的企业合规制度建设过程中,也反映出国家对央企、国有企业合规建设的未雨绸缪,积极借鉴国外制度经验,加强风险防范,促进企业实现治理结构完善,但是,由于国企在数量上的限制,这种企业合规建设并没有在广大社会层面引起关注,尤其是占企业数量主体的民企几乎“毫不知情”,当然除了中兴、华为等个别规模较大的民营企业除外。事实上,企业合规如今在整个社会层面家喻户晓,尤其被法学界、司法界所关注,是因为检察机关自2020年开始推行的涉案企业合规改革,而涉案企业合规改革显然是事后推动型的,是企业基于涉刑事犯罪被追究的压力而采取的补救措施,而不是企业基于自身结构完善的主动之举。

从当下推进企业合规制度建设的社会效果出发,涉案企业合规改革具有巨大意义,既可以在司法目标上产生预防犯罪、弥补法益损害,保障社会秩序的效果,又可以在保障企业经营秩序、改善营商环境,维护民生权益上实现效益,尤其是在广大民营企业缺乏主动合规的动力背景下,发现一起案件,尽量合规一家企业,可以通过“范例”的示范促进全体的合规。但是,我们也要看到,一旦到了司法环节,通过司法程序来促进企业合规,就产生了巨大的司法成本,且并非所有涉案企业在合规后都能够全身而退,很可能还是要承担相应的刑事责任,只是相对于未经合规整改较轻而已。国家治理现代化目标下的现代企业,作为成熟的市场经济之主体,作为法治社会建设的主体,是应当依靠主动的、自觉的企业合规建设来矗立于社会之中的,是以积极作为的形式完成自身的企业和法治双重使命的。因此,我们只能认为当前这种倒逼式的被动因应型合规改革只是权宜之计,绝不是治理体系现代化的应有之态。治理体系现代化视野下的企业特别是民营企业之主动合规治理既是我们的目标,也是当下检察机关推动的企业合规之必然改革措施。我们看到检察机关的倒逼实施三年来已经从试点走向全国,全面推开,如此之际,就应当同时启动现代企业的主动合规制度建设。正如司法机关通过司法程序惩罚罪犯来警戒社会,引导社会而促进法治社会建设之外,也还存在主动的有计划的全面普法计划,我们的企业合规建设也应当有一个非司法主导的有计划的合规建设步骤,这才是实现国家治理体系现代化的必然要求。

(三)企业合规建设以司法机关推动为主转向以行政机关推动为主

如前所述,企业合规作为社会层面的“知名事物”,得益于检察机关的推动,但检察机关的主业毕竟是司法活动,在司法之外责成和监督企业完成合规,虽然也有第三方监督评估机制的配合,但这毕竟超出了检察机关作为法治主体的长处,也令检察机关在监督和评价能力上面临困惑,显然,这并非长久之计,也并非万全之策,更为合理的制度设计是由企业的主管部门来推行这场企业合规改革。因为企业的主管部门对企业这种行业性知识具有驾驭能力,能够指导,也能够驾驭和评判企业的合规建设水平,这显然是国家治理体系现代化目标对现代的行政部门的基本要求。事实上,最近国务院出台的《关于促进民营经济发展壮大的意见》就意识到了这一点。该意见第十一条指出,要“构建民营企业源头防范和治理腐败的体制机制”。深化涉案企业合规改革,推动民营企业合规守法经营。强化民营企业腐败源头治理,引导民营企业建立严格的审计监督体系和财会制度。充分发挥民营企业党组织作用,推动企业加强法治教育,营造诚信廉洁的企业文化氛围。建立多元主体参与的民营企业腐败治理机制。推动建设法治民营企业、清廉民营企业。

从当前国有企业合规制度建设的历程来看,是行政主管机构在主导,并且也同时进行监督,可见,国家早已认识到政府主导进行国企合规建设的必要性,这种建设路径可以将成本降至最低,可以产生最大化的预防效果,而在民营企业的建设中我们并没有采取这种路径,迄今为止,除前述出台的《合规管理体系指南》作为倡议性的指引外,并无具有约束力的制度,这种行政机关的缺位是不符合政府作为现代市场体系的服务者之角色定位的。尽管民营企业千差万别、涉及领域众多,主管行政机关可能存在资源不足,难以监督的问题,但问题存在并不意味着职能的缺位。行政机关在指导民营企业合规建设中并非是要包办,替代实施,而主要靠企业设立、经营阶段的规范性要求,从而在制度落实上进行提前谋划和监督。也只有如此,才能实现从主管行政机关出发的营商环境改善,才能实现现代行政机关为现代企业服务的目标,也才能在更大意义上帮助企业,从而预防违法犯罪的发生。

事实上,政府已经出台的文件和政策中多次强调了这一点。2005年国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》第二十六条规定,要规范企业经营管理行为。“企业要强化生产、营销、质量等管理,完善各项规章制度。建立安全、环保、卫生、劳动保护等责任制度,并保证必要的投入。建立健全会计核算制度,如实编制财务报表。企业必须依法报送统计信息。加快研究改进和完善个体工商户、小企业的会计、税收、统计等管理制度。”2010年国务院出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》第十二条就指出,“要建立完善企业信用体系,指导民营企业建立规范的产权、财务、用工等制度,依法经营。”2023年国务院《关于促进民营经济发展壮大的意见》再次明确指出,要“引导民营企业通过自身改革发展、合规经营、转型升级不断提升发展质量,促进民营经济做大做优做强”。该意见第十五条指出,要“引导完善治理结构和管理制度”,“支持引导民营企业完善法人治理结构、规范股东行为、强化内部监督,实现治理规范、有效制衡、合规经营,鼓励有条件的民营企业建立完善中国特色现代企业制度”。