传染病大流行下的整体人权观及其运用

陈云良

(广东外语外贸大学 法学院,广东广州 510006)

一、问题的提出

COVID-19引起的全球大流行夺去了无数人的生命,这是一场天灾,它源于未知病毒对人类的袭击,但同时也是一场人祸,因为人们早期没有因此团结起来一致应对,有的人抵制采取公共卫生防疫措施,一再导致病毒的扩散,以致于后期许多国家再难以控制,或无奈或主动选择了“躺平”。虽然阴霾逐渐散去,但是这绝不会是最后一次传染病的全球大流行,适时的反思与改正,才能为全球公共卫生治理汲取更多的经验,铸造更坚固的防线。回顾这段大流行,于初期,几乎所有国家、政府乃至国际组织为保障公共健康安全都制定公共卫生政策和法律,但与此同时,美国、英国、法国等国家不断爆发反对带口罩、核酸检测、隔离的行动,在后期疫苗等产品研发出来后,又不断有公民排斥接种疫苗。反对者总是以防控措施或要求侵犯个人自由、健康为由而抵制之,导致官方不能及时落实防控措施,影响了各国政府疫情防控的效果。不得不说,这是COVID-19迟迟得不到控制的原因之一。

在这样一种对峙下,我们不难发现,呼吁采取积极防控政策与抵制防控政策的双方都不可避免地诉诸自由、健康这些我们早已熟知的人权理念,不禁让人反思人权理念由来已久的困顿:二战之后,人权虽然登上世界舞台中心,一度成为一种跨越地区与国别的重要理念,并在公共话语中日益占据主导地位,但人权理念也开始被不断滥用并几乎成为一种似是而非的模糊用语,人权致力于追求一种什么样的价值目标,而这种目标对于政治、法律实践而言意味着什么,尤其在区域乃至全球治理中应当发挥何种作用,并没有随其地位的改善而获得更加明朗和清晰的认识。(1)参见[美]查尔斯·贝兹:《人权的理念》,高景柱译,江苏人民出版社2018年版,第1-8页。相反,人权的理念被碎片化地利用,尊严、自由、平等、安全这些价值被割碎并被论战的各方紧攥其一,在“捍卫人权”的口号掩盖下实施着不同乃至截然相反的政治目的,让人权一度陷入怀疑论的漩涡。虽然早于2006年联合国人权事务高级专员办事处便一再强调“人权没有位阶,每一种人权都同等重要”,(2)Frequently Asked Questions on a Human Rights-based Approach to Development Cooperation. Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. https://www.ohchr.org/en/publications/special-issue-publications/frequently-asked-questions-human-rights-based-approach,最后访问时间:2023年5月14日。但是不可忽视的问题是,在许多具体场域,不同人权之间乃至某一人权的不同位面发生的冲突必然需要一套原则乃至规则来平衡与协调。在COVID-19大流行背景下,个体健康自决、人身自由与公共健康安全的张力不断失衡,各地不断爆发的反抗疫运动使我们不得不重新思考在全球卫生治理中作为现代人权的健康权究竟应当扮演一种怎样的角色,又应当如何去指引具体的实践。因此,笔者立足于当下全球卫生治理中个体人权与整体人权之间的矛盾与冲突,试图厘清两者之间的关系并构想其平衡之道,为人权理念在全球卫生治理中的应用提供一种新的进路,并为世界卫生组织正在讨论制定的大流行公约提出相应的建议与主张。

二、大流行中反对公共卫生政策的主要主张

在新冠大流行中,反抗疫者缘何抵制公共卫生政策?概括而言,其主张可大致概括为如下三个方面:

其一,以个体绝对自由主义反对限制性公共卫生措施。个体自由的丧失是反抗疫者对于限制类公共卫生措施最常见的主张,并且这一主张多与限制性的公共卫生措施同步出现。在2020年初,由于新冠肺炎疫情的蔓延,许多国家实施了限制性的公共卫生措施,以控制病毒的传播,这些措施包括封锁地区、禁止聚集、关闭商场和学校等公共场所、限制人员流动等等,联合国教科文组织的一份报告称,超过100个国家采取了紧急措施并关闭了全国的全部或部分教育机构。(3)参见UNESCO:COVID-19 Educational Disruption and Response. https://www.unesco.org/en/articles/covid-19-educational-disruption-and-response,最后访问日期:2022年5月14日。但与我国疫情不同的是,这些措施从施行之初在欧美国家便遭受了极大的抵制。在美国,从各州开始宣布进入紧急状态开始,反抗疫者便相继组织了抗议活动,几乎超过一半的州发生了示威游行,他们的口号包括“给我自由或给我COVID-19(Give me liberty or give me COVID-19)”等。(4)BBC News:Coronavirus:Anti-Lockdown Protests Grow Across US. https://web.archive.org/web/200417172715/https:www.bbc.com/news/world-us-canada-52330531,最后访问时间:2022年5月14日。德国于2020年3月26日宣布进入封锁状态,但随后于3月28日便爆发了第一次公共卫生示威活动,数千人在柏林参加抗议活动,以示对封锁行为的不满。(5)参见Agence France-Presse:Thousands in Germany protest against coronavirus restrictions.https://www.scmp.com/news/world/europe/article/3095714/thousands-germany-protest-against-coronavirus-restrictions,最后访问日期:2022年5月14日。这些抗疫初期对公共卫生政策的抵制行为不胜枚举,抵制者多秉持个体自由的绝对主义,主张个体是否感染新冠亦是其自由的选择,而不愿受到来自公共卫生政策对自由的各种限制,也不考量个体罹患传染病对其他成员的影响。

其二,以个体预期的丧失抵制持续性的公共卫生措施。如果说个体自由主义者自始便以个体自由与权利之名反抗公共卫生措施,那么还有一部分反对者是在防疫过程中逐渐转变的,是随着个体预期机会的丧失在防疫过程中的逐渐累加而无法承受,最终加入了反对者的阵营。中后期一些主张“放开限制”的学者同样通过个体机会损失的计算来佐证他们的观点,他们主张在社交互动被迫减少的情况下,个体会因失业或工资少发、停发而导致直接经济损失。除此之外,许多预期也很重要:在亲人独自去世之前错过最后一次见面机会;隔离对身心健康影响;单身人士在合适的人生阶段与伴侣失去陪伴时间;错过旅行机会;获得需要离开家才能学习的新技能或才能的机会等等……(6)参见Cheek, N. N.,Reutskaja, E.,&Schwartz, B.. Balancing the Freedom-Security Trade-Off During Crises and Disasters,Perspectives on Psychological Science,2022,17(4):1024-1049.通过这种个人可得与不可得的比较,部分民众会基于个体功利主义而抵制持续的公共卫生限制措施。

其三,以个体可能存在的风险抵制疫苗等公共卫生产品。在疫情之下,几乎所有国家的科学家都马不停蹄地研发疫苗等公共卫生产品以保障各国公民健康,但在疫苗研发成功后,反疫苗接种运动也接踵而至。通过新冠肺炎疫情暴发后随着疫苗研发进展全球疫苗犹豫(Vaccine Hesitation)及反疫苗(Anti-vaccination)搜索热度的统计分析可以发现(见图一),全球反疫苗热度自新冠疫苗研发之初便居高不下,疫苗犹豫热点虽然在前期相对较低,但自2021年2月起强生、阿斯利康等疫苗相继纳入联合国紧急使用清单并开始投入使用以来,(7)参见Status of COVID-19 Vaccines within WHO EUL/PQ evaluation process,WHO,https://extranet.who.int/pqweb/sites/default/files/documents/Status_COVID_VAX_15July2021.pdf,最后访问日期:2022年5月9日。其便急速上升甚至超越反疫苗热度,这也反映出目前世界各国民众对于新冠疫苗普遍存在迟疑现象,在美国甚至为此引发若干司法诉讼,如美国的詹妮弗·布里奇斯等诉休斯顿卫理公会医院案,主张之一便是医院要求员工接种的新冠疫苗是实验性的、风险性的,因此拒绝予以接种。(8)参见Jennifer Bridges v. Houston Methodist Hospital,4:21-cv-01774(2021).即使自身在没有禁忌症的前提下,反疫苗接种者也不愿接受疫苗可能带来的小概率不良反应,甚至有的个体会主张在其他人都接种疫苗的情况下,本人即使不接种依旧能形成群体免疫,从而不断地影响着疫苗接种的开展。(9)参见陈云良:《论公民的疫苗接种义务——兼论〈基本医疗卫生与健康促进法〉第21条的理解与适用》,载《华东政法大学学报》2021年第4期。

图1 新冠大流行期间疫苗犹豫与反疫苗搜索谷歌趋势图

三、大流行中个体人权主张三重检视

不可否认的是,相较以往,新冠大流行下各国的公共卫生措施在一定程度上确实对公民的社会生活产生一定限制或不便,但问题的关键在于,这种限制到底是在保护人权还是侵犯人权?在限制与侵犯之间,反抗疫运动者总是有意地跳过正当性与合理性的论证,企图在限制传染病患者健康自决和公民部分人身自由与侵犯个体人权之间直接画上等号。但重点是,只有非正当的、超乎比例的限制,才可能构成侵犯。那么在大流行中要求佩戴口罩、医学检测以及对传染病患者进行隔离治疗和要求接种疫苗等公共卫生政策和法律是否具备正当性与合理性,笔者试图从历史、伦理与规范三个维度来予以检视。

(一)历史的维度——卫生防疫是人类社会存续和发展的客观必然

虽然公共卫生作为一个现代学科,是医学科学理论发展的产物,但是如果将其视为一种实践,却是伴随着人类社会的历史而不断生成的。几乎有文字记载的人类历史,就有关于疾病的记载,古病理学的研究结果更是向我们说明,病毒甚至先于人类文明而存在并几乎与地球的生命同时出现。而在形形色色的疾病中,传染病更是与人类整个发展进化史如影随形,它们不仅肆虐人群,甚至影响着国家与民族的更替,无论是公元前希腊伯罗奔尼撒战争时期的雅典城邦,还是查士丁尼时期的拜占庭帝国,都是在瘟疫的肆虐下人口锐减导致社会瘫痪,最终由盛转衰,没入历史的尘埃之中。

在这些鲜活的历史事件中,历史学家常常认为医学的束手无策和统治者未采取有效的防治措施是悲剧产生的两大因素。(10)参见高晞:《医学与历史》,复旦大学出版社2020年版,第208页。而如果进一步剖析这两大因素,医学的束手无策抑或说治疗技术的有限性无疑是客观的,难以苛责的,它反映了人类早期的医疗卫生水平的贫瘠。由于疾病认知的薄弱和治疗工具的匮乏,人类早期更多依靠经验直觉甚至借助于巫术、神明来预防和应对各类疾病,这也不难解释为何在医学史上会有“医巫同源”的时期,疾病在那个时候与“神明”一般都是“不可知”的,因而在束手无策的情况下人们更倾向于去信奉超自然的存在来达到自我慰藉。但是,统治者是否有意识地进行公共卫生治理却是主观的,这往往影响着一国公共卫生治理之成效。纵观中外历史,几乎在各个时期我们都可以看到许多统治者采取的公共卫生治理措施。先秦法家名著《韩非子·内储说上》便载道:“殷之法,刑弃灰于街者。”可见早在先秦时期我国对于城市环境卫生的重视便已跃然于当时律法之上。《睡虎地秦墓竹简·法律答问》更载有:“今甲疠,问甲可(何)以论?当(迁)疠所处之”,可见秦朝也早已建立起专门针对传染病患者的隔离治疗之所。西方早期的《摩奴法典》《汉谟拉比法典》也均散落着有关医疗卫生与城市公共卫生治理的条款,如作为古印度最早法律汇编之一的《摩奴法典》,便于第九卷中对破坏蓄水池、在大路上排泄粪便、以坏粮充好粮卖出等危害公共卫生行为设置了不同程度之戒罚。(11)参见[法]《摩奴法典》,迭朗善译,马香雪转译,商务印书馆2009年版,第237-238页。在存续长达两千多年的罗马时代,公共卫生在其国家治理中也一直未曾缺位,早于《十二铜表法》第十表中便有了禁止在城市中掩埋、火化尸体等规定。(12)参见世界著名法典汉译丛书编委会编:《十二铜表法》,法律出版社2000年版,第49-52页。在共和国晚期和帝政初期,由于外来人口激增,罗马人口密度不断上升并一度达到每平方公里6万人,而在这样一种公共卫生治理高压下,其更是通过对城市公共卫生设施的建设以及水道、浴场、工厂排污等方面的专门立法,维持了265年无瘟疫之记录。(13)参见徐国栋:《罗马公共卫生法初探》,载《清华法学》2014年第1期。可见,即使在并不发达的奴隶及封建时代,公共卫生也早已成为国家行政的重要内容之一,即使在那时其并未被系统地提出和学科化。

而随着中世纪黑死病(鼠疫)、天花(麻风病)、霍乱等传染病难以遏制地传播和肆虐,大量的教会人员染病死亡,进一步动摇了“瘟疫是上帝对罪人的惩罚”这种信念,人们开始逐步摆脱愚昧并试图用科学的知识来解释和应对各类传染病,越来越多具备科学性的应对措施也开始被研发并被统治者所实施:1374年,为应对肆虐的黑死病,威尼斯首先规定有感染或感染嫌疑的客商一律不准进城,随后其他意大利城市也相继照例而行;1377年,拉古萨共和国率先规定,所有疑似鼠疫感染者,必须在距离城市和海港一定距离之场所接受30天隔离观察,随后又延至40天,称为四旬斋(Quarantenaria),被视为当代检疫制度之发端;随后于1383年,法国马赛正式设立海港检疫站;(14)参见董强:《传染病的全球化与海关检疫:1894年东亚腺鼠疫的流行及海关应对》,载《海关与经贸研究》2019年第1期。为应对天花,欧洲各国开始对天花感染者进行隔离,单是法国便建立起2万多个隔离场所;1796年,英格兰医师琴纳证实了牛痘预防天花的效用,并将其命名为“疫苗”,随后各国开展了浩浩荡荡的疫苗接种运动……(15)参见高晞:《医学与历史》,复旦大学出版社2020年版,第217页。可以说,这些事件都揭示了同一个结论:科学知识与行政权力开始结合,并通过社会的共同行动来应对传染病。

由此,以国家行政力量来领导抗疫,是人类社会在无数大小疫情之中不断延续而来之经验与智慧结晶,本身具有浓厚的历史延续性与必然性。当然,这种行政力量的运用也必然有合理性与科学性之要求,在人类抗疫史中也确实存在过采取不合理的防治措施以致侵犯传染病患者人权,反而造成不利影响之事迹,比如中世纪早期的隔离政策采取了过长的隔离期限,(16)现代的专家认为一般隔离7天即可证明鼠疫疑似感染者是否被感染,而早期鼠疫的隔离期限往往在30-40日。也并未保障隔离患者的基本生活需求而任其“自生自灭”,一度导致许多故意违反隔离规定的事件发生。(17)参见[美]洛伊斯·N.玛格纳:《医学史》,刘学礼主译,上海人民出版社,第141-142页。20世纪80年代艾滋病爆发之初,许多国家更是对艾滋病患者采取了一系列过度的歧视性措施,反而导致许多艾滋病患者隐瞒上报,疾病的传播转入“地下”,甚至让部分传染病患者产生“共毁”情绪。(18)参见陈伟伟、唐义红、刘毅:《艾滋病患者隐私权保护的再探寻》,载《中国卫生法制》2019年第4期。可见,当今许多应对传染病的防治措施,包括隔离、检疫、疫苗接种、信息披露等等,既是先辈在一次次疫情防控中由科学检验为真并延续而来之方法,亦是在一次次的人权叩问中不断去除糟粕并不断完善的更好尊重和保障人权之举措。我们必须辩证地看待它们,既不能否认其于人类传染病防治中的正向作用,亦不可因实施这些措施过程中曾经出现的人权保障问题而因噎废食。当下,即使处于科技更为发达的21世纪,国家和社会在应对传染病的方式上依旧有限,传统的隔离、检疫、疫苗接种等防控措施依旧无法被舍弃,我们必须认识到实施这些措施在传染病应对上的有效性和必然性。当然也应当将曾经出现的人权阵痛作为警醒,在实施过程中不断优化人权保障问题。因此,当我们面对新冠肺炎中是否应当积极采取卫生防疫策略的质疑时,历史维度首先为我们提供了第一个理由:卫生防疫是人类历史延续而下的客观必然,也是人类社会存续和发展的必然选择。

(二)伦理的维度——共同抗疫是个人与社会协同发展之道德义务

如果说历史的维度阐释的是一种事实的必然,那么在伦理向度要回答的便是一种道德的应然。隔离、检疫、信息披露、疫苗接种等应对传染病的防治措施,其本质上都是共同体对个体行为的一种要求,当这种要求被质疑时,我们所要回答的,便不再是或不仅仅是这种要求是由政策或法律所规定具有强制力之事物,而是要进一步在道德上回答公民缘何需要服从这种要求,国家又缘何得以实施这种要求(而不仅仅因为其是法律与政策本身)。可以说,这些要求能否在道德合法性上被论证为“善”,是其得以向法律、政策转化从而上升为国家意志并被赋予强制力之前提与基础。现代规范伦理学常常以“义务论”和“目的论”作为两大道德合法性评价之基石。义务论强调义务和责任的神圣性,其以人的自然理性为出发点,主张理性是人的内在不可缺少的道德指导,在此指导下,人的行为或活动都会蕴含着“善”,因而判断行为的道德与否,要看行为本身是否出于理性。(19)参见[德]康德:《道德形而上学奠基》,杨云飞译,人民出版社2013年版,第15-16页。而目的论又可称为“结果论”,顾名思义,其以行为的价值和效用来作为“善”的衡量标准,主张在不同行为之间选择时,必须选择那些(可能)对尽可能多的团体带来最大效用的行为,或者尽可能少给更少的人带来最小伤害之行为。(20)参见[英]约翰·穆勒:《功利主义》,徐大建译,上海人民出版社2007年版,第5-7页。在国家公共卫生治理场域,此两大理论并非相互排斥,而是相辅相成,成为国家卫生防疫政策与法律道德合法性论证重要理论依据。

公民为何需要履行国家卫生防疫政策与法律之规定?从道义角度而言,个体理性要求我们出于对自身、他人乃至国家之责任而负有遵守义务。在社会契约视角下,国家诞生于个体对自身权利的让渡,其与社会成员形成社会契约,因而对共同体成员负有安全保障义务,这项义务并非固定不变,而是随着国家能力的增强和社会的进步而不断扩展。自近代以来,公民健康权内涵不断扩展,除了个体生命健康之外,保障公共健康安全更是成为国家职责列表中的主要内容之一,甚至于美国公共卫生法有“第一行政法”之称,足见其于国家治理中之地位。(21)参见[美]爱德华·P.理查兹:《作为行政法的公共卫生法》,李广德译,载《法治社会》2022年第3期。社会契约论对公民的公共义务进行了初步的论证,但是社会契约理论本身也具有一定缺陷,将国家与公民义务的生成归咎于“先天”的对于“生命、自由、安全”的“讨价还价”而形成的“自愿主义”,本身具有一定的模糊性,它难以去具体回应哪一项义务是在这种先天的对话中被确定的,这也迫使许多学者在此基础上寻求新的或者说更充分的证成路径。哈特尝试用“相互限制原则”来补正社会契约论对于公共义务的证成:“当一些人按照规则进行联合活动从而限制了自身自由时,那些接受了这种限制的人便产生了一种权利,其有权要求那些从他们的服从中获益的人接受同样的限制。官方有权执行此服从并依此制定进一步规则,创建一个合法的权利义务体系,但这些道德义务的遵守是基于社会成员的合作形成的”。(22)H.L.A.Hart,“Are There Any Natural Rights?”The Philosophical Review,1955,64(2):175-191.可以说,相互限制原则弥补或者说避开了社会契约论对公共义务历时性证成的模糊性,而从社会成员在具体合作的共时视角来证成其合理性。在这一角度,国家的公共卫生治理是一项需要每一个个体通力合作之事业,尤其在传染病爆发之时,每个人不仅对自身健康负责,也要对其他社会成员健康负责,于公共场所佩戴口罩、披露自身健康相关信息、选择是否就医以及如何就医这些在平时属于个体隐私与自由之行为,在此时因为与他人的健康密切相关而具备涉他性和公共性。因此共同体成员的道德认同要求我们基于对他人的责任而履行这一社会合作的义务。自觉服从并履行这项道德要求的个体也因此产生得以要求其他个体履行之权利,这种相互限制促使国家通过政策或法律之形式固化这种道德要求并将其上升为法律义务予以保障。

在道义论的基础上,目的论则是从结果导向进一步补强了这一论证,剖析现有的各类防疫措施,隔离治疗的本质是隔离传染源,佩戴口罩的本质是阻断传播途径,疫苗接种的本质则是使易感个体产生免疫力,使处于公共空间的人减少被传染的风险,这些措施无疑都是由预防原则衍生而来。预防风险原则作为当代公共卫生治理的重要原则之一,本身便立基于充分的效益考量——相比于传染病爆发后的治疗应对,预防传染病能更好调节医疗资源、保障劳动力人口以及全体公民生命健康,从而为社会大多数人带来“最大幸福”。国家拥有公共权力,但其可调配的社会资源依旧是有限的,一旦放任传染病肆虐,大量群众感染,社会医疗资源必然出现供不应求,极大可能会出现市场失灵乃至政府失灵,不仅传染病患者无法及时得到救治,其他疾病患者也会因为医院的资源转移而无法得到良好的常规医疗服务。因此,通过制定卫生防疫措施来阻断传染病传播,形成稳固的公共卫生防线,无疑对于全体公民健康乃至社会稳定与发展有着重要作用,每个人为了保障自身健康和维护社会公共卫生安全这一协同目的也因而具有遵守和服从卫生防疫政策与法律之义务。(23)参见陈云良:《论公民的疫苗接种义务——兼论〈基本医疗卫生与健康促进法〉第21条的理解与适用》,载《华东政法大学学报》2021年第4期。但是,随着这一理论的应用和延展,现实中许多公共事业会产生这样一种现象:当经由多人的合作达致某一临界点时,公共利益的享受即成为免费的,换句话说,即使有部分人怠于履行该义务,也并不会对该公共事业产生影响,这一理论即所谓的“搭便车”理论。这一理论揭示了结果论可能存在的弊端:有的情况下,个体的“最大幸福”与社会的“最大幸福”并不必然趋同。正如在疫苗接种中,个体最自利的表现便是不承受疫苗接种可能带来的异常反应风险而享受群体免疫效果的保障。诚如前文,许多中后期的反对者更多立足于自身因疫情防控所造成的机会损失,如工作、生活、金钱、亲情等,这种相较于常态下的个人预期利益落差会进一步加剧个体幸福与社会幸福的割裂与背离,即使在结果上很难给予一个明确的标准去言明两种措施孰优孰劣,但是这种落差却往往能够引起更多倾向于追求个体幸福的群体对“放开限制”的声援。所以相较之下,义务论的论证往往比结果论更为稳固,只有在坚持义务论为基础的前提下,辅之以结果论,才能为疫情防控中的社会合作提供良好的论证。亚里士多德将“最高善”定义为人的幸福,但与此同时,他又主张这种最高善的实现,是以共同体的善为前提:“尽管这种善于个人和于城邦是同样的,城邦的善却是所要获得和保持的更重要、更完满的善。因为,为一个人获得这种善诚然可喜,为一个城邦获得这种善则更高贵、更神圣”。(24)[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2003年版,第6页。那些认为防疫措施侵犯了个体人权的主张并未曾考量——甚至刻意忽视了每一个个体对家庭、群体、社会、国家乃至世界公民的责任、义务和职责。

(三)规范维度——传染病治理是众多国际公约确立的基本共识

正是由于以国家力量乃至国际力量来应对传染病在伦理上具有“善”的价值,自联合国成立以来,以国际公约来固化这一职责便成为了时代的印记。那么现有国际公约尤其是国际人权公约中对于传染病防治之规定如何?又是否能成为当下拒斥传染病防治者所援引之依据呢?首先,公共卫生最初是作为健康权的一部分予以阐释的。《世界人权宣言》中虽然于第25条明确“人人有权享受为维持他本人和家属的福利所需之生活水准”,将健康权作为“生存权”的子权利之一,但其并未为“健康权”之内容过多着墨。健康权更完备的阐述是在《经济、社会、文化权利国际公约》及其《第14号一般性意见(2000)》中被提出的。在《经济、社会、文化权利国际公约》中,采用了概括与列举并叙于一款之方式对健康权进行了界定,其首先明确“本公约缔约各国承认人人有权享有能达到的最高的身体和心理健康的标准”,随后列举了各缔约国为充分实现这一权利而应当达到之目标,包括“减低死胎率和婴儿死亡率,使儿童得到健康的发育”“改善环境卫生和工业卫生的各个方面”“预防、治疗和控制传染病、地方病、职业病以及其他的疾病”“创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件”。从其列举的目标而言,其中前三项均属于公共卫生之内容,第三项更是直接表明缔约国有责任“预防、治疗和控制传染病”,并且结合《第14号一般性意见(2000)》对于该款的解释,这种列举并非穷尽式列举,正如《第14号一般性意见(2000)》中指出健康权并不限于得到卫生保健的权利,而是包括多方面的社会经济因素,促进使人们享有健康生活的条件,还包括食物和营养、住房、使用安全饮水和得到适当的卫生条件、安全而有益健康的工作条件、有益健康的环境等一系列决定健康的基本因素。可见,包括传染病治理在内的公共卫生一直作为健康人权的主要内容之一,早已被国际公约所规定。

那么作为健康人权应有之义的传染病防治,现有国际公约中又如何界定其保障人权与侵犯人权之界限呢?首先需要明确的是,人权本身作为一种权利,必然也有其相对应之义务。早在《世界人权宣言》中,便对公民需要为社会履行义务进行了阐释,如其第29条所述:“人人对社会负有义务, 因为只有在社会中他的个性才可能得到自由和充分的发展”,而在《经济、社会、文化权利国际公约》中,则对这种义务的施加或者说权利克减的前提进行了明确,即“国家对此等权利的限制只能基于同这些权利的性质不相违背而且只是为了促进民主社会中的总体福利的目的而为”,而在《第14号一般性意见(2000)》对这一前提又进行了补充,其主张这种限制的主要目的依旧是保障个人的权利,而不是允许国家随意施加限制,同时这类限制必须是适当的,即在有几种限制可作选择的情况下必须选择限制性最小的办法。(25)详见《第14号一般性意见(2000)》第28、29条。在该文件中同时列举了若干在健康权领域被视为侵犯人权的作法,概括而言可分为三类:其一是不基于科学基础的过分限制,比如对于艾滋病患者行动自由的限制,艾滋病本身不会通过接触、交流等日常行为进行传播,因此将艾滋病患者进行隔离或禁闭本身并不具备科学基础,这种做法无疑侵犯了艾滋病患者的基本人权;其二,是基于政治原因的健康不平等,比如禁止医生治疗被认为反对政府之人,这一做法侵犯了个人获得治疗的基本权利;其三,消极治理,如不对传染病防控做出努力,不给社区进行重要传染病的预防接种,同样侵犯了公民获得基本公共卫生服务的权利。而基于科学评判基础上,以保障公共健康为由的限制个人权利措施,《第14号一般性意见(2000)》认为这些措施基本上是允许的,但必须是在短时间内并且需要不断评估和审查。这一点也同样反映在《国际卫生条例(2005)》中,作为国际层面应对公共卫生风险最主要条约,其在突发公共卫生事件的认定以及认定之后给出临时性和长期性建议的基本标准中,均强调对科学原则和风险评估原则的遵循,要求各国对国际交通、贸易和人员的限制不可超过对健康适度保护的合理措施,并且世界卫生组织可根据具体情况向缔约国发布包括审查在受染地区的旅行史、进行医学检查和审查医学检查证明和实验室分析结果、审查疫苗接种或其他预防措施证明、对受染者进行隔离治疗以及不采取特定卫生措施等众多建议,这也与前面《第14号一般性意见(2000)》对于卫生防疫措施的评估和审查要求一脉相承。可见,在若干国际公约及其相关解释的文件中,目前针对新冠疫情所采取的包括佩戴口罩、保持社交距离、隔离、实施医学检查以及疫苗接种等措施本身并非与人权保障相悖,相反是保障世界人民健康人权必要的公共管理手段,只要基于科学、合理的前提,上述措施在国内乃至全球公共卫生治理中都有着充分的正当性。因此,一味地认为上述措施侵犯个体自由的主张并不能从当下国际公约及相关解释中获得支撑。

诚然,无论从历史、伦理抑或法律来论证当下隔离治疗、佩戴口罩、疫苗接种等卫生防疫措施具有正当性和合理性往往也只是相对的,因为它缺乏一个绝对化的、无条件的前提预设,所以它必然不是定言命令。当客观条件被改变时,一切的论证亦有可能变得不合理,从而使得个体足以在道德上或人权上产生拒斥它的理由:比如传染病被消灭,大流行的现实基础不复存在,防疫的现实必要性自然也随之消失。又比如复现历史上出现过的僵化措施,没有兼顾个体的差异性,如在隔离观察中不给予被隔离者食物、水、医疗保健和护理支持等最基本的生活和医疗保障,要求一个哮喘患者在发病时候依旧佩戴口罩,要求有明确接种禁忌症的患者去接种疫苗等等,也就是说,当个体存在客观的“不能”时,政策和法律便需要兼顾对特殊个体的照护,通过分配正义去豁免义务或实施额外关照,才能继而维持其“善法”之状态。但是,当下拒斥抗疫措施的人群更多不是客观之不能,而是主观之不愿,这种“不愿”本身难以产生如同“不能”般的拒斥正当性,从而当我们审视他们以“自由”为主张而认为卫生防疫政策和法律是侵犯人权时,我们难以去信服这样的一种结论。

四、大流行中整体人权观的确立

从前文的论述中,我们不难发现,无论是从历史、道德还是规范的维度,最终都不可避免地回归到个体与集体之间的对话,也因此我们不得不思考在新冠大流行中,我们应当确立一种怎么样的人权观,来引导这种对话走向更为圆满的结局。笔者认为,在个体与集体之上,我们应当确立以整体人权观来指导全球卫生治理。

不可否认的是,西方人权的发端最初是个体的,它们是在不正义的、反人类的罪行的历史激发下,最初诞生于各国国内的反殖民、反封建革命,并从自然法理论中衍生且在二战之后经过国际上的政治、法律设计而正式确立的。(26)参见毛俊响:《国际人权机制的生成逻辑》,载《当代法学》2022年第6期。正如最早的两份人权宣言中所阐释,无论是美国1776《独立宣言》所采用的“不证自明(self-evident)”,还是法国1789年《人权宣言》所采用的“自然的、不可剥夺的神圣权利(les droits naturels, inaliénables et sacrés de)”,它们都试图为人权这一概念创造一种“无条件”的前提预设,即每个人都因且仅仅是因为“人”这个剥离了国别、种族、性别、职业等众多因素的纯粹共性,而被单独地并以相同的方式赋予了自由、平等和人格,它们以同样的方式对所有人起效,因此是普遍和平等的,同时它们不能排除任何一个人,因此又是个体的和绝对的。崇尚个体人权观的学者们认为,人权保护的是个体,而非共同体。他们主张人权并非一种关于共同善的理论,相反,是一种个人反抗共同体暴力的理论,因为它诞生的历史植根了这种反抗性,从法国大革命、美国独立战争再到第二次世界大战,都是在反抗共同体的暴力、非正义行径。因而他们主张人权是这样的权利:“倘若必要的话,即使违抗他所属的共同体——即便在他违抗的国家的司法系统中他的人权被书写为基本权利——个人依然能够继承人权。”(27)[德]格奥尔格·罗曼:《论人权》,李宏昀,周爱民译,上海人民出版社2018年版,第130页。同样地,健康权的诞生与个体人权有着几乎相同的历史,二战中纳粹医师惨无人道的人体试验让人们开始重视健康自决,1946年《纽伦堡公约》(Nuremberg code)所确立的十大原则之首便强调“受试者的自愿同意是绝对必要条件”,随后知情同意权也逐步发展为患者在医疗服务过程中最主要的权利之一,并深刻影响了各国的国内立法。(28)参见陈云良、陈伟伟:《临终医疗的人权法理——“尊严死”概念与边界的思考》,载《人权》2021年第3期。可以说,在健康权尤其是健康自由权的发展中,展现出了强大的个体属性,国家在这一层面仅充当“守夜人”之角色,将自由决断权交由医患双方共同协商行使,仅在极少情况下如患者需要紧急抢救无人代理才会动用公权力予以干预。

而与个体人权观相对的另一种人权理念则是整体人权观。整体人权观中的“整体人权”一词,曾有多重解释,最早国际层面的整体人权出自1948年《防止及惩治灭绝种族罪公约》,其第1、2条赋予了民族、人种、种族与宗教团体防止他人蓄意迫害和灭绝之权利。随后1966年《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会及文化权利国际公约》进一步确认了民族自决权,1986年第四十一届联合国大会一致通过的《发展权利宣言》更是确认了各国享有的发展权是一项不可剥夺的人权,强调由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人权和基本自由都能获得充分实现。因此,最初整体人权主要是指以国家为主体,以自决权和发展权为核心而衍生的权利体系。(29)参见张文显:《人权·权利·集体人权——答陆德山同志》,载《中国法学》1992年第3期。而后,有的学者将国际层面的整体人权引入国内,使得整体人权又包括不同视角和范围下的类群体人权,如儿童的人权、妇女的人权、残疾人的人权、少数民族的人权乃至一国国民的人权等等。(30)参见李歩云:《论个人人权与集体人权》,载《中国社会科学院研究生院学报》1994年第6期。实际上,这种整体人权的划分乃系依照共同体范围大小之不同,随着人类共同体理念的提出,更有学者提出了人类共同体集体人权一说,(31)参见常健:《人类命运共同体视野下的人类集体人权与人民集体人权》,载《人权》2017年第5期。因此整体人权本质上是一种共同体人权,是指针对特定共同体内所有成员为整体对象的共同需求而施以保障并分配义务的一种人权理念。健康权除了个体人权的属性,同样也分化出了整体人权的属性,典型的例证便在于公共卫生领域,公共卫生正是以全社会公众整体的健康权为基点,旨在调动全体社会成员的共同参与下,不断发展和强化对各类与健康息息相关有关的社会危险因素的控制,从而不断改善全社会成员的健康水平。

但是,过分执着和强调个体人权与整体人权的对立实际上并不利于对整体人权观更深度的理解,也不利于个体人权的发展和保障。长期以来,许多学者将其简单理解为自由主义与社群主义的两种针锋相对之立场,用一方去驳斥、抵制另一方,而忽略了两者之间的共通性,这也是当下人权理念被碎片化运用、不断产生个体与集体冲突的主要原因。因此,我们需要清楚地认识到两者更深层次的联系:个体人权存在着以他人和集体为度而设立的义务,而整体人权的保障最终又归转为每个个体所享有的人权之上。因此,那些追求毫无限制的、绝对化的极端自由主义不等于个体人权,因为他们忽视了人权本身的义务面,忽视了个体于共同体之责任,也忽视了个体只有在一个良好完备的社会环境中其基本人权才能得到更好的保障,因而那些声称公共卫生措施带来不便的个体,并不是个体人权受到了侵犯,而是其不愿承担个体人权所附带的义务;(32)参见彭中礼:《没有权利的义务——古代自然法学义务观概览、反思与镜鉴》,载《法治社会》2020年第5期。同样,声称个体要绝对服从集体的利益安排,无视个体的基本需求和主张,强调集体有权利对个体实施无限制的压制与利益剥夺的过度集体主义也不是整体人权观,他们忽略了整体人权观虽然立基于整体的大视角,但是其目的依旧在于保障每个人最基本的权利,个体的基本人权依旧是整体人权最终的目的归转。(33)参见《个人人权与集体人权,公民权利、政治权利与经济、社会、文化权利同等重要——中国对人权的基本观点之三》,载《人民日报》2005年6月20日。因此,无论是哪种基于整体视角而生的防控措施,也应当严格遵循比例原则,采取对个体影响最小的方式,以最大程度保障个体需求,更不能无视公民最基本的生存需要。

整体人权观在全球卫生治理中缘何较之个体人权观更具有优越性呢?其重点便在于整体人权观更贴合人权保障的实践面相,整体人权观是人权从抽象人权走向具体的制度实践的道路上必然发展而来的一种理念。因为仅强调个体人权而不思考如何实现,只会让个体人权成为虚无缥缈的空中楼阁,如果没有制度的设计与保障,声称的种种人权几乎与原始的自然权利别无二致。而一旦思考如何落地,便必然需要获得个体之上更大的力量——来自于共同体力量的保障。而共同体要对成员实施保障,必然不是无限度的(除非在无限大的资源和能力前提下),尤其是在大流行这样一种先决条件下,意味着全世界的民众都处于一种不确定的传染病威胁之中,可能会面临市场失灵甚至政府失灵的状况,因此我们更加需要考虑这种情况下如何将人权贯彻于实践,而不是空谈,要去确定各种权利位阶以及资源要素的优先层级并进一步确定本国公民在传染病大流行中享有的权利以及负担的义务,从而使社会在大流行的紧急状态之中尽量呈现一种相对稳定状态,个体的政治、经济、文化、社会权利才能在这样的环境中得到进一步的保障和发挥。

五、整体人权观在《大流行公约》制定中的运用

在这样一种理论下,全球卫生治理中便不能单纯从自由主义角度理解健康权,那样的话健康权就仅仅和消极责任相关,我们需要结合整体人权观来调动各国治理的积极性并进一步形成更加稳固的治理规范——《大流行公约》,通过强有力地尊重、合作与援助,更加科学、合理地实现大流行中世界公民的健康权的保障。根据政府间谈判机构第二次会议审议的有关大流行预防、准备及应对工作草案(WHO convention, agreement or other international instrument on pandemic prevention, preparedness and response,WHO CAII)的主要内容,笔者认为整体人权观可以对其有如下三个方面的完善:

第一,整体人权观对于大流行公约治理共识的凝聚和治理目标的完善。“整体”的首要涵义是将全体人类视为统一整体,在这一层面上,其与习近平总书记的人类命运共同体理念是相互契合的,主张全体人类一荣俱荣,一损俱损,这里的全体人类,并非“公民”或“人民”的政治性概念,而是纯粹的作为生物性的“人”的概念,只要个体存活于世,那么便应当成为整体人权观和共同体理念所涵盖的对象。(34)参见肖永平:《论推动构建人类卫生健康共同体的法治方法》,载《东方法学》2022年第4期。在新冠全球大流行下,习近平总书记也将人类命运共同体理念进一步扩展至卫生健康领域,提出了人类卫生健康共同体理念。(35)参见《习近平向法国总统马克龙致慰问电》,载《人民日报》2020年3月22日,第01版。整体人权观和人类卫生健康共同体都立基于全人类共同的生命健康利益,是超越了个人、集体、社会、民族或国家视角的利益考量,是以全体人类的共同健康福祉为出发点的,由此奠定了高度一致的利益基础。(36)参见陈云良、陈伟伟:《习近平的全球卫生治理观及其实践引领》,载《中南大学学报(社会科学版)》2022年第3期。从目前的WHO CAII草案中看,其也表明了公约制定的目标是“在公平、人权和团结所有国家和人民、承认各国的主权权利和尊重各国的国情以及各国在能力和发展水平方面存在差异的基础上,防止今世后代遭受大流行的毁灭性后果之影响,并在全世界采取整个政府和全社会参与的做法,加强和促进国内国际合作,以预防、准备和应对今后的大流行,以期实现全民健康覆盖,保护和促进各国人民享受最高而能获致之健康标准”,这一目标中的“全民健康覆盖,保护和促进各国人民享受最高而能获致之健康标准”便是整体人权观的重要体现。新冠疫情中,不仅有个体对集体的反抗,也有集体对个体的忽视,这种各国早期治理共识的不一致也是新冠病毒一再得不到控制的重要原因,如英国前期的“自然免疫”,在未曾尽力治理之前便选择放弃,直接给予了病毒可乘之机,即使之后在民众的强烈谴责下再大行封锁也已然为时过晚。因此,我们必须认识到在全球化的趋势下早期的共同努力治理是最重要的,也必须是统一步调,统一态度的,只要一个国家选择“忽视”,病毒必然伴随着人员交互、商品往来而广泛蔓延,使公共卫生防线的千里之堤毁于蚁穴。因此,在大流行早期治理中,每一个国家不仅对本国公民负有健康保障之义务,对世界公民也负有一定的防止本国传染病风险扩大和外溢之义务,我们也需要将这种共识凝聚于大流行公约之中,确立大流行尤其是大流行初期每个国家都对世界公民的健康负有责任,应当以积极态度应对传染病大流行的基本共识,才能更加有效地实现治理目标。

第二,整体人权观对于大流行公约治理范围的完善。整体人权观不仅强调要以世界公民的生命健康为出发点,还要注意“健康”一词本身的多重性和整体性。健康不仅有“大健康”理念中身体健康、心理健康、社会适应健康等传统三维理念,还有在“同一健康”理念下与环境健康、动物生态健康的交互性,这也揭示了大流行公约应该更多注重与健康关联要素的治理。我们可以看到,当下对于全球卫生治理已经有《国际卫生条例(2005)》在前,并且根据SARS后的修改,其治理范围并不限于特定疾病或传播方式,从而扩展了其在全球卫生治理上的相关性和实用性。因此,大流行公约的制定无疑需要明确自身的治理范围和侧重点,进而与《国际卫生条例(2005)》实现功能上的互补而不是重叠。从《国际卫生条例(2005)》来看,其前3编基本上是以世界卫生组织为核心进行的一个治理体系的构建,这一体系主要围绕世界卫生组织与国家之间的信息沟通网络构建、世界卫生组织对于突发公共卫生事件的基本应对程序、世界卫生组织相关建议的发布等。而后几编则主要是划定成员国负有的治理权力和职责,主要包括口岸能力建设、国内公共卫生措施的采取、卫生文件的要求、卫生费用的收取等。从目前来看,大流行公约应该更加侧重全球公共卫生产品的公平化、可及化治理、环境健康、生态健康与生命健康的交互治理、人力要素、技术要素的共享化治理等,进而更好与《国际卫生条例(2005)》进行衔接与互补。

第三,整体人权观对于大流行治理路径的完善。整体不是一致,也并非平均,强调以全体人类的健康权为目的实施全球卫生治理,并不意味全球的同一化治理,而是要尊重各国国情与实际能力,坚持共同但有区分原则,构建以共同利益为出发点,以综合实力和发展情况为区分原则的责任框架。共区原则最早作为国际气候治理的指导性原则之一,其本身由两大部分组成,即“共同责任”与“区别责任”,共同责任代表的是作为逻辑起点和目的追求的共同利益,而区别责任则是基于实质公平的分配设计。但相比于国际气候治理主要通过对碳排放这样一种核心指标进行责任分配或者标准划定,传染病全球大流行的治理本身更具备复杂性、紧迫性和特殊性,尤其对于新发传染病而言,病毒特性、治疗方法以及药品、疫苗等产品的研发于早期都会处于不确定状态,因此责任的分配也是多位面的、多维度的,需要统筹资金、特效药及疫苗专利、医疗资源等一系列要素,覆盖国际安全、贸易、金融、卫生众多领域。(37)参见孙晓云:《国际人权法视域下的健康权保护研究》,光明日报出版社2011年版,第21-23页。因此,共区责任原则不仅要囊括主权国家的责任,更需要明确世界贸易组织、世界银行、世界卫生组织等国际组织在全球大流行治理中的职责与地位、权利与义务,在大流行公约中进行更加精密和详尽的制度设计。

最后,整体人权观还要求强化个体和社区在公共卫生治理中的参与。即使国际公约的约束主体往往是主权国家和国际组织,但是传染病大流行的全球治理始终必须通过国际公约—主权国家—社区和公民的递进逻辑,最后经由全民共治来实现,否则,即使国际公约乃至一国法律规定得再完善,也只是一纸空文。在大流行中,每个人的个体健康与公共健康是密切结合的,每个人是自身健康的第一责任人,传染病的预防既是对自身健康的负责,也是对他人健康的负责。因此,大流行治理应当强化个体和社区的力量,确认他们享有的权利和应当履行的义务,并建立起权利的保障机制和义务的督促机制,让公共卫生治理形成自上而下、自下而上的双重互动机制,让大流行公约通过国家的政策与法律以及切实的公民行动来真正落地。

结语

在传染病大流行中的全球卫生治理中,人权话语不应当被滥用。树立正确的人权观,构建以整体人权观为出发点的大流行治理秩序,既是人类历史验证为真的客观规律,亦是恪守健康正义,促成人类卫生健康共同体的内在需求,更是重塑公平、合理的全球卫生治理秩序的必要步骤。整体人权观的目的不是去扼杀或剥夺个体人权,而是更好地保障个体人权,是人权从话语走向制度构建过程中必须融入的整体要素。

新冠肺炎决然不会是人类遇到的最后一个传染病,也许随着新冠病毒毒性的减弱,一些国家也似乎觉得放开或躺平的代价是可以接受的,但是未来若出现如鼠疫、天花等致死率更高的新发传染病时,“躺平”还能够被接受吗?因此,未雨绸缪式地构建大流行治理框架是绝对必要的,也才是真正重视人权保障的做法。整体人权观在大流行公约中的运用,首先应当确立人类命运共同体理念,形成卫生健康的有机共同体认识;其次,要明确各主体的责任分配,确立以共同但区别原则为指导的责任框架;最后,应当重视社区和个体在全球卫生治理中的参与,形成全民共治的治理机制,才是我们应对全球大流行真正的应行之道。