未成年人轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉的选择适用 ——基于观察方法的实证研究

蒋秋玲 孙鹏庆 朱崟丰

一、问题意识

近年来,未成年人犯罪数量逐渐走高,除了部分见诸报端的重大恶性案件外,更多的是因教育不当、认知错误、冲动情绪等引起的轻微刑事案件。对此,我国刑事司法采取了教育预防的立场,通过检察机关行使裁量权,对部分轻罪案件适用附条件不起诉或相对不起诉的处理,(1)需要说明的是,检察机关还可能对未成年人采取证据不足不起诉(或称存疑不起诉),本文将研究视角聚焦于相对不起诉与附条件不起诉的适用,故存疑不起诉不在本文讨论范围内。体现对未成年人的关照理念。其中,附条件不起诉适用于可能判处一年以下有期徒刑的特定罪名刑事案件,需要对未成年人进行一定期限的考察。相对不起诉则不受具体罪名、量刑期限的限制,亦不需要进行考察,二者构成了未成年人轻罪案件程序出罪的重要路径。为了聚焦轻罪案件出罪程序问题,本文将“未成年人轻罪案件”限定为可能判处一年以下有期徒刑的刑事案件。

其中,相对不起诉作为1996年《刑事诉讼法》确定的新制度,在适用范围上并不局限于未成年人轻微犯罪。相比之下,附条件不起诉的司法实践要先于理论建构。上海市长宁区检察院在1992年对一起未成年人轻微犯罪案件作出了延期起诉、考察三个月的处理决定,因未成年人考察期间表现良好,遂作出免予起诉的处理决定。经历约二十年的司法实践推广后,2012年《刑事诉讼法》规定了附条件不起诉条款,因此该制度具有典型的回应型立法色彩。(2)参见马健:《附条件不起诉制度研究》,吉林大学2013年博士学位论文。正因如此,附条件不起诉在未成年人轻罪案件中得到大量适用。

在轻罪治理背景下,对未成年人适用上述两种出罪程序更为频繁,但同时也暴露了附条件不起诉在适用过程中存在的诸多问题。有学者通过实证分析指出,涉嫌危险驾驶罪、交通肇事罪等刑法分则第二章“危害公共安全罪”的未成年人,因罪名不在法定范围内而被排除适用附条件不起诉。(3)参见何挺:《附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思》,载《当代法学》2019年第1期。亦有学者指出附条件不起诉仅适用于未成年人,使得两种不起诉难以互相配合,且附条件不起诉的施展空间过于狭小,因而主张扩大附条件不起诉的适用主体范围。(4)参见李辞:《论附条件不起诉与酌定不起诉的关系》,载《法学论坛》2014年第4期。可见,已有研究关注到了相对不起诉与附条件不起诉的配合问题,但是未能进一步分析原因,除此之外也存在一些其他问题:二者适用的优先次序如何?适用比例如何?实践中附条件不起诉是否能够取得比相对不起诉更好的犯罪预防效果?针对上述问题,需要深入司法一线进行调研,借助数据和案例说明未成年人轻罪治理的现状及问题。因此,本文以A市检察院、C市B区检察院的实践调研数据为基础,通过实地访谈、参与观察等研究方法,以检察机关的不起诉裁量权为研究对象,发掘附条件不起诉与相对不起诉在实践运用中存在的问题,为未成年人轻罪案件的不起诉裁量体系提出完善建议,规范轻罪时代的程序法出罪路径。

二、研究方法

任何一项制度只有在充分适用后才能暴露出制度设计及实践适用细节方面的问题,个别“精品案例”呈现的通常是不具有反思价值的状况。(5)参见何挺:《附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思》,载《当代法学》2019年第1期。在轻罪治理的背景下,相对不起诉与附条件不起诉得到广泛适用,其中,附条件不起诉不仅是未成年犯罪嫌疑人特有的出罪程序,也与相对不起诉等其他出罪程序产生交叉,甚至出现适用上的选择困境。对此,已有研究缺乏更广阔的比较研究视角,部分实证分析的数据缺少更新。本文采取观察研究法,通过参与观察、内部视角对检察机关不起诉裁量权进行深度分析,对实地调研、访谈获取的数据展开进一步研究。

(一)观察研究方法概述

观察研究主要包括两种途径:一是“访问法”,即研究者根据特定的研究目的,通过提前了解访问的时间、地点、对象等信息,将自己假设为一个“无知者”,巧妙、慎重地进入现场,通过有针对性地设计访问形式、内容以及技巧来获取真实。二是“观察法”,即研究者以一定的研究目的为指导,参与到制度运行的实际环境中,借助感觉器官、器材、观察表等方式客观记录所观察到的现象,并对观察结果加以核查。根据参与程度的不同,可以分为完全参与法、参与式观察法与完全观察法。(6)完全参与法是指研究者以“成员”角色进入研究场域,参与过程更为充分;参与式观察法是指研究者偶尔以“成员”角色或者“准成员”身份进行研究;完全观察法是指研究者不在研究中担任“成员”角色,始终以“局外人”身份进行有距离的观察。参见雷小政:《法律实证研究方法:场域、样本与经验》,法律出版社2019年版,第190-192页。与书斋式研究不同,观察法强调经由研究者自身的知识背景、观察角度、客观描述来获得社会现实的真实运作图像。当观察者深入实地、完全参与到被观察者的实际生活中,往往能够直接、真切地感受被观察者的思想感情和行为动机,这有利于观察者“设身处地”地“理解”被观察者。(7)参见风笑天:《社会研究方法》,中国人民大学出版社2013年版,第233-244页。本文试图了解未成年人轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉的选择适用问题,需要深入了解检察官、未成年犯罪嫌疑人、社工等不同角色群体对制度的看法,并在检察机关、观护基地等运作环境中观察制度存在的问题,因此,观察研究方法无疑是一种科学且适当的方法。

(二)观察地点的代表性论证

本文选取的观察研究地点分别是A市检察院与C市B区检察院。两处研究地点所在省份在全国附条件不起诉率排名中名列前茅,(8)根据最高人民检察院发布的《检察机关案件质量主要评价指标》,部门指标会设置通报值,并通过排名的方式,督促、指导下级检察院开展相应的业务。附条件不起诉是未成年人检察业务的通报指标之一,因此会根据该指标对各省适用情况进行排名,用以反映各省附条件不起诉的开展情况,同时也用于激励地方检察院积极适用附条件不起诉。且两地检察院在该省附条件不起诉工作中是较为突出、典型的地点,具有丰富的实践经验。

以2020年至2022年的调研数据为例,A市检察院共受理审查起诉未成年人犯罪案件54件112人,其中作不起诉处理的有31人,作附条件不起诉处理的有34人。其中,轻罪案件50件,占受理案件的92.6%,适用相对不起诉案件占24%,适用附条件不起诉案件占36%,判处一年以下有期徒刑案件占40%。而C市B区检察院共受理审查起诉未成年人犯罪案件103件137人,其中起诉(24件35人)、相对不起诉(34件45人)、附条件不起诉(47件61人)分别占比23.30%、33.01%、45.63%。

从两地数据上看,对未成年犯罪嫌疑人适用相对不起诉、附条件不起诉案件占比较高,能够提供较为充足的案例进行研究。附条件不起诉在两地均得到了充分适用,不论是在未成年人案件还是在未成年人轻罪案件的维度下,适用附条件不起诉的案件量、人数均高于相对不起诉。因此,以上述两地作为本文访问观察对象具有充分的代表性。

(三)访问观察路径与参与观察路径

首先,在访问观察路径方面,本文第二作者在最高人民检察院实习期间,以法律实习生身份赴观察地点参与了对附条件不起诉工作的考察。调研期间,通过提前设计访谈提纲,对两地未成年人检察部门的主任与主要承办检察官进行了访问,采取了两次集体访问、多次个别访问的方式,后续又通过线上访问方法补充收集了相关信息,对两地未成年人轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉的整体适用情况具有全面的了解,并收集了具有代表性的案例。

其次,本文采取的参与观察路径主要有三种方式。一是本文第三作者系负责承办未成年人刑事案件的检察官,长期参与未成年人轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉适用的相关工作,具有丰富的办案经验,为本文写作提供了“内部人”的观察视角。二是本文的第二作者在检察机关实习期间,以“局外人”而非“内部成员”的方式参与观察,对两地未成年人轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉适用情况有亲身了解。在经验研究的基础上,借助自身专业知识分析研判了全国的相关数据,观察到两地实践中呈现的问题并非“没有反思价值”的极端个例,而是可以提炼为具有普遍意义的实践问题。三是本文的第一作者在最高人民法院实习期间,同样以“局外人”身份间接参与观察,通过参与司法调研工作,补足了轻罪治理这一研究视角,使得本文研究更为全面、科学。

综上所述,本文将立足于访谈、观察获取的经验事实,结合制度设计和程序原理,深入剖析未成年人轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉面临的实践困境,研究方法具有科学性和合理性。

三、轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉的选择适用困境

根据实地访谈及参与观察,一个基础性的事实是检察机关在处理未成年人轻罪案件,尤其是可能判处一年以下有期徒刑的案件时,更倾向于适用附条件不起诉。相较于相对不起诉,附条件不起诉的适用范围、适用程序、考察期限等更为繁琐,但由于现行规范模糊、办案人员对帮教考察的认知偏差、检察机关内部的考核指标设计等,反而让附条件不起诉制度获得了更高的适用率。从程序上看,检察机关对符合《刑事诉讼法》第282条规定的案件适用附条件不起诉无可厚非,但从不起诉裁量权的体系上看(见图1),附条件不起诉的高适用率可能意味着挤压了相对不起诉的适用空间。

图1 未成年人轻罪案件不起诉裁量权体系

(一)规范重叠导致适用优先级混乱

未成年人轻罪案件不起诉的规范来源于《刑事诉讼法》第177条第2款以及第282条第1款的规定,(9)《刑事诉讼法》第177条第2款规定:“对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。”第282条第1款规定:“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪,可能判处一年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前,应当听取公安机关、被害人的意见。”此外,2012年《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》第21条规定:“对于既可相对不起诉也可附条件不起诉的,优先适用相对不起诉。”2017年《未成年人刑事检察工作指引(试行)》(以下简称《工作指引》)第184条也明确规定:“人民检察院对于既可以附条件不起诉也可以起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当优先适用附条件不起诉。对于既可以相对不起诉也可以附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人,应当优先适用相对不起诉。如果未成年犯罪嫌疑人存在一定的认知偏差等需要矫正,确有必要接受一定时期监督考察的,可以适用附条件不起诉。”

上述规范共同构成了检察机关对未成年人犯罪的起诉裁量权运行模式。一般而言,对未成年犯罪嫌疑人适用的不起诉优先级应当为“法定不起诉—相对不起诉—附条件不起诉”的递进式适用,也称为“阶梯适用论”。然而,访谈结果及实证调研数据表明,在司法实践中附条件不起诉反而成为优先适用的制度,相对不起诉则位居其后。显然,理论与实践之间产生了某种偏离。办案人员偏重适用附条件不起诉,意味着有一部分无需考验期即可不起诉的未成年人,仍然需要接受监督考察,造成了司法资源的不当分配。更深层次的问题是,在可能判处一年以下有期徒刑的案件中,由于附条件不起诉与相对不起诉的界限不明确,导致部分未成年人家属利用对被害人的赔偿换取相对不起诉,导致司法正义的失衡。(10)参见陈晓宇:《冲突与平衡:论未成年人附条件不起诉制度》,载《中国刑事法杂志》2012年第12期。

产生上述偏离的原因主要是相关规范的重叠。要区分到底适用何种不起诉程序,需要判断未成年犯罪嫌疑人是否“存在一定的认知偏差等需要矫正,确有必要接受一定时期监督考察”,该条文看似作出了相对不起诉优先于附条件不起诉的规定,但是这一兜底的例外情形却缺乏具体操作性,造成了实践的混乱。这主要是因为,《工作指引》第184条表述为“应当优先适用相对不起诉”和符合一定条件“可以适用附条件不起诉”,但是对条件进行审查判断的主体、审查的标准等缺乏统一规定,对未成年犯罪嫌疑人是否存在认知偏差、是否需要接受监督考察等缺乏科学的判断标准。因此,办案人员在选择适用程序时存在极大的裁量权,这就不可避免地导致相对不起诉与附条件不起诉的选择适用高度依赖于办案人员的主观裁量。这一忧虑也在参与观察中得到印证,在部分轻罪案件中,检察官主观裁量的结果让一些本可以适用相对不起诉的案件,也作出了附条件不起诉决定,导致司法实践中两项不起诉制度的适用优先级发生混乱。

(二)认识不足导致适用制度单一化

在上述实证分析的数据背后,还需要对检察官主体为何倾向于适用附条件不起诉进行考察。从实地观察和访谈结果来看,部分检察官在办案理念上存在着对少年司法的认识局限性,主要表现为过度信任考察期、未深入了解帮教考察、排斥相对不起诉等。在这一思想观念的影响下,检察官往往认为附条件不起诉中的考察期是纠正未成年人犯罪的最佳途径,而忽视了相对不起诉的制度价值。

第一,部分办案人员对帮教考察过度信赖,认为适用附条件不起诉可以通过帮教考察纠正不良行为、预防犯罪,在心理上将附条件不起诉作为轻罪案件的唯一出口。然而,《刑事诉讼法》只规定了附条件不起诉的适用条件,相关司法解释并未对适用程序、配套机制、法律效果和司法救济进行细化,这就导致各地缺乏统一的考察机制。此外,不同地区之间资源不均衡,帮教考察存在主体素质参差不齐、整体效果不佳、制度不规范等多项亟待解决的难题。(11)参见何挺、李珞珈:《附条件不起诉监督考察的主体:基于参与观察的研究》,载《国家检察官学院学报》2017年第3期。即便是在一线城市或发达地区,大量的流动人口导致部分未成年人与当地社会关系不紧密,缺乏稳定的家庭、学校、社区等帮教机关,对这些未成年人提出附条件不起诉更大程度上取决于考察帮教机制的实现程度。(12)参见陈晓冰:《附条件不起诉的司法适用困境及完善建议》,载《预防青少年犯罪研究》2015年第5期。但是案多人少、缺乏必要的帮教考察经验等,部分检察官对考察帮教的认识存在一定局限性,这就很可能导致大量适用附条件不起诉却无法获得理想的犯罪预防效果。在参与观察中也可以发现,部分案件中,检察官主导主责帮教的理念不足,主动意识不够,帮教参与度低,并未较好实现帮教效果。

第二,部分检察官认为相对不起诉是对未成年人犯罪的一种放纵,为了达到防微杜渐的犯罪预防目的,应当适用附条件不起诉。根据访谈结果,部分检察官认为附条件不起诉有帮教考察期的设置,更有利于教育、感化、挽救涉罪未成年人,而相对不起诉则更像是“一放了之”,因此更倾向于适用附条件不起诉。但是,正如学者所言,相对不起诉着眼于对犯罪嫌疑人既成犯罪事实的评价,是基于诉讼经济与利益权衡的考量作出的决定,而附条件不起诉则着眼于未成年人的主观恶性,是基于恢复性司法和特殊预防考虑所作的决定。(13)参见刘宪权、何俊:《附条件不起诉的体系性适用》,载《青少年犯罪问题》2016年第3期。在处理部分未成年人轻罪案件时,检察机关基于家长主义立场适用附条件不起诉无可厚非,但也要充分认识到,相对不起诉并不是让未成年人逃脱法网,而是基于诉讼理智原则的例外让步,能够让未成年犯罪嫌疑人早日摆脱讼累实现再社会化。(14)参见刘学敏:《检察机关附条件不起诉裁量权运用之探讨》,载《中国法学》2014年第6期。而且,从附条件不起诉的适用效果来看,近年来在附条件不起诉考验期内违反相关规定或者重新犯罪等被提起公诉的未成年人数量也随着适用率升高而不断增多。(15)《未成年人检察工作白皮书(2022)》指出,2020年至2022年,检察机关对未成年犯罪嫌疑人附条件不起诉分别为11376人、19783人、26161人,附条件不起诉适用率分别为20.87%、29.69%、36.1%。附条件不起诉考验期间因违反相关规定或者重新犯罪等被提起公诉的人数分别为286人、594人、820人,2022年被撤销附条件不起诉提起公诉的人数占附条件不起诉总数的3.13%。以上数据载最高人民检察院官网2023年6月1日,https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202306/t20230601_615967.shtml#2。因此,附条件不起诉制度并非总是未成年人轻罪治理的“良丹妙药”,也未必总能实现制度的理想预设效果,反而可能存在浪费司法资源之虞。相反,相对不起诉给予了轻罪案件未成年人一条更为宽缓的道路,对于那些因一念之差犯下轻微罪行、具备家庭学校管教条件的未成年人而言,达到相对不起诉标准的,应当给予其改过自新的机会,而不是一概适用带有严厉管教色彩的附条件不起诉制度。

(三)考评指向导致适用制度功利化

从调研数据中反映的一个重要现象是附条件不起诉的大幅运用,这与2012年《刑事诉讼法》刚确立该制度时所观察到的情况并不一致,主要原因在于检察机关将附条件不起诉率纳入考评机制。与绝大多数司法业务相同,附条件不起诉的适用状况受到绩效与考核指标的直接影响,如果考核指标将其纳入考核范围,则适用量与所占比例通常会明显上升。(16)参见何挺等:《未成年人刑事案件诉讼程序实施状况研究》,中国检察出版社2022年版,第180页。通过检察机关“上级领导下级”的自上而下的科层制结构,考评导向不断以“层层加码”的方式传递到基层,大幅提升了附条件不起诉的适用率。但这也导致了制度适用过程中的功利化,忽视了自下而上的制度反馈。

第一,考核指标下附条件不起诉的功利适用。突出表现为,检察机关在附条件不起诉率的导向作用下,功利化地适用附条件不起诉制度,导致附条件不起诉作为未成年人轻罪案件的统一出口。在对多名负责未成年人业务的检察官进行访谈时,大部分检察官谈到将“考核指标”作为选择适用附条件不起诉的重要理由。例如,在两起偷越国(边)境案中,两位未成年犯罪嫌疑人均无前科劣迹,也均属初犯,但由于办理后案时存在附条件不起诉率的考评指标,因此出现前案作了相对不起诉,后案却作出附条件不起诉的不一致处理情况。检察机关的考核指标分为排名指标和中性指标,其中附条件不起诉率属于鼓励适用的排名指标,这意味着在不起诉裁量权体系中,附条件不起诉的优先级以行政化的方式被提高,与法律规范中的阶梯适用相悖。在这一制度环境下,附条件不起诉获得了充分的适用空间,对于模棱两可的案件,检察官更容易被激励适用附条件不起诉,这就导致了在部分案件中,本该结合未成年人具体情况进行裁量的过程,逐渐演化为实践中统一程序出口的单一化适用。

第二,附条件不起诉的高适用率与考察期监督考评机制尚不完善存在矛盾。在考评机制激励下,大量未成年人轻罪案件进入附条件不起诉的考察期,检察官难以同时胜任“国家公诉人”“国家监护人”等多重角色,在后续的帮教考察、监督考评机制中,也往往是由其他参与主体负责。(17)参见何挺、李珞珈:《附条件不起诉监督考察的主体:基于参与观察的研究》,载《国家检察官学院学报》2017年第3期。这就导致,作出附条件不起诉决定的是检察机关,实际履行帮教考察职责的则是其他社会参与主体,二者之间的衔接、交流并不通畅。从司法实践上看,适用附条件不起诉的案件的后续跟进,大多数由一两个建立起良好关系的观护基地或者帮教单位和组织负责开展,这就导致不同的案件,在帮教理念、帮教设施、帮教人员和帮教途径上别无二致,无法体现个案的特殊性和针对性。例如分别涉及盗窃、故意伤害、寻衅滋事等罪名的未成年人,帮教内容均为整理图书、打扫卫生,这种不区分案件类型与涉罪未成年人自身情况的帮教方式,很难实现预想的教育矫正的效果。(18)参见邬娟:《完善附条件不起诉监督考察制度合理路径之探析》,载未成年人检察专业委员会秘书处编:《新时代中国特色未成年人检察制度的发展与完善》,中国检察出版社2020年版,第91-92页。而且,部分未成年人进入观护基地或其他帮教考察地点后,检察官对其教育改造情况却知之甚少,造成了程序入口的高适用率和考察出口的低满意率,甚至出现附条件不起诉适用率升高但预防犯罪的制度功能降低的局面。

第三,考评机制不完善导致制度容错率低。相较于其他的不起诉程序,附条件不起诉所需程序繁琐、耗时长,在绩效管理考核中将其作为考评指标能够有效提升该制度的适用率,但前提应该是该制度已经具备良好的可执行性。就目前的附条件不起诉制度而言,其仍然存在着审查标准不一致、监督考评机制不完善等问题,在科层制的考核体系下,基层适用该制度所反馈的问题也容易因考评而被搁置。例如,在调研地考察的一起未成年人盗窃案中,因犯罪情节较轻,犯罪嫌疑人又系未成年在校学生,经社会调查评估再犯可能性低,本可以作相对不起诉处理,但考虑到附条件不起诉率的考核指标要求,最终作出附条件不起诉处理。从个案中可以发现,考核指标在一定程度上替代了阶梯式适用的法律要求,对此应当加强监督,在有效提升适用率的背后,也不应忽视容错率的下降。

四、轻罪案件附条件不起诉与相对不起诉选择适用的优化路径

从上述分析可知,因规范重叠导致附条件不起诉与相对不起诉适用位阶错乱,因办案人员认识不足导致适用制度单一化,因考评指向单一导致适用制度功利化,上述原因抑制了未成年人轻罪不起诉裁量体系发挥出应有的程序出罪功能。针对上述问题,应当严格依法适用附条件不起诉与相对不起诉、完善附条件不起诉的配套帮教制度、发挥考评指标的科学指引作用,让两种不起诉制度均能充分发挥其制度效能,形成完善的轻罪不起诉体系。

(一)依法规范适用附条件不起诉与相对不起诉

第一,正确理解附条件不起诉制度与相对不起诉制度的功能差异。最高人民检察院发布的第二十七批指导性案件指出,对于犯罪情节轻微符合不起诉条件的未成年犯罪嫌疑人,应依法适用不起诉,不能以附条件不起诉代替不起诉。(19)参见《最高人民检察院第二十七批指导性案例》,载最高人民检察院官网2021年3月3日,https://www.spp.gov.cn/spp/jczdal/202103/t20210303_510511.shtml。相对不起诉并非放纵犯罪,附条件不起诉也并非未成年人犯罪案件的最佳选择,应当坚决依法规范适用,结合个案具体情况选择最适宜的出罪路径。同时,要发挥指导性案例的指导作用,统一司法尺度,对何为认知偏差、矫正必要等进行解释,有效规范不起诉裁量体系的运作。

第二,细化轻罪案件中适用附条件不起诉与相对不起诉的相关规范。依法适用中的“法”并非一成不变,而是作为社会意识随着社会存在的需要应时而变。针对“未成年犯罪嫌疑人存在一定的认知偏差等需要矫正,确有必要接受一定时期监督考察”这一条款,有学者指出,应从帮助未成年人更好地回归社会的角度,改为以“是否具有监督考察的必要性”作为相对不起诉与附条件不起诉选择适用的标准,具有监督考察必要性的,无论是否需要判处刑罚或免除刑罚,都应当适用附条件不起诉。(20)参见何挺:《附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思》,载《当代法学》2019年第1期。因此,需要对何为“监督考察必要性”进行明确。根据参与观察的经验,这要求检察官在实际办案过程中,综合分析未成年犯罪嫌疑人的供述辩解、主观恶性、前科劣迹、罪行情节、再犯风险、家庭监护条件以及社会调查与心理测评情况,深入辨析其是否真诚认罪悔罪,实质审查对其进行监督考察的必要性。此外,还可以参考借鉴少年司法分流的专业评估,对未成年人的风险性和保护性因素进行综合评估,(21)参见杨旭:《转介与互动:社会工作参与下我国少年司法分流制度的重构》,载《青少年犯罪问题》2021年第4期。对个体、家庭、社区、社会系统等方面可能存在的犯罪风险和可以提供的干预保护形成全面评估,综合判断未成年人是否有进入监督考察期的必要性。

第三,扩展附条件不起诉制度适用的罪名。具体而言,不应将附条件不起诉的适用罪名局限在刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪。通过参与观察发现,实践中部分未成年人案件所涉及的罪名虽然不在立法规定的范围内,在实际上却更适合适用附条件不起诉,但是囿于罪名所限,只能作出相对不起诉的决定,这无疑限制了两种不起诉制度发挥其价值。考虑到实践中未成年人轻罪案件涉及的罪名范围,可以将罪名要件规定为,除了刑法分则第一章、第七至十章规定等未成年人无法实施的犯罪,均可适用附条件不起诉制度。

第四,将“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”修改为“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”。在我国《未成年人司法法》立法建议稿第38条中提到,办理未成年人案件,对可能判处三年有期徒刑以下刑罚,符合起诉条件,但有悔罪表现的,人民检察院可以作出附条件不起诉。同时,该条还附有三种方案:一是将本条中的“三年有期徒刑”变为“两年有期徒刑”;二是保留“一年有期徒刑以下刑罚”;三是将附条件不起诉与相对不起诉整合为“不起诉”。(22)参见孙谦主编:《中国未成年人司法制度研究》,中国检察出版社2021年版,第560-562页。结合对实践的观察,从法律演进的渐变性角度出发,本文认为将“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”提高到“可能判处三年有期徒刑以下”更符合我国立法的实际。原因主要有两方面:一是通过访谈得知,大部分未成年人轻罪案件,一般都符合相对不起诉的条件,没有附加条件的必要。因此,将适用附条件不起诉的刑期幅度从“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”提高到“可能判处三年有期徒刑以下刑罚”具有现实可能性;二是《工作指引》第181条指出,人民检察院可以参照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》并综合考虑全案情况和量刑情节,衡量是否“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”。但是,以可能判处的刑罚区分附条件不起诉与相对不起诉的选择适用,并不能给检察官提供一个清晰、适当的区分标准。(23)参见何挺:《附条件不起诉适用对象的争议问题:基于观察发现的理论反思》,载《当代法学》2019年第1期。实践中也存在从轻或减轻量刑情节按最高标准计算、从重或加重情节按最低标准计算的现象,未能综合考虑犯罪嫌疑人主观恶性、犯罪情节、危害后果等因素。(24)例如,存在检察官对犯罪嫌疑人(16岁)系未成年人量刑情节按减少50%计算,但是对被害人系未成年人量刑情节只按增加10%计算。而且在大部分未成年人案件中,办案人员通过自由裁量将刑期降至一年以下并非难事。因此,“可能判处一年有期徒刑以下刑罚”并未有效实现其区分适用功能,故需要予以调试,通过升格适用范围以适应司法实践。

(二)提高理性认知,正确适用不起诉裁量权

第一,正确看待附条件不起诉制度应有的制度功能,完善附条件不起诉制度的配套帮教制度。针对实践中办案人员对附条件不起诉的“过高期待”,可以通过加强业务指导,统一各级检察机关对附条件不起诉制度的认识,充分了解帮教考察的内容和可能存在的局限性。未成年人检察工作的核心是最大限度地教育、感化、挽救未成年人并避免其再犯,因此参与犯罪预防的工作量,包括帮教考察、社会调查、心理干预等,都应当纳入未成年人刑事检察绩效考核机制,充分激发检察官的参与积极性。在此基础上,可以针对帮教考察的次数、帮教方式、督促监护等,结合实际制订实施细则,引导检察机关以及相关主体参与帮教,及时与未成年人居住地的公安机关、基层司法行政部门等联系,实现司法资源的合理整合和共享,引导被帮教未成年人走上正途。此外,对于可能判处一年以上有期徒刑的未成年人,在审查起诉期间对涉罪未成年人进行了帮教考察,该未成年人在考察期间表现良好,无再另附期限考察的必要,应裁量适用相对不起诉,让未成年人尽早脱离刑事诉讼程序,减轻其压力,从而更快地融入社会或重返校园。

第二,树立未成年人案件保护处分意识,矫正相对不起诉“放纵犯罪”的观念。有学者曾指出,对于需要监督考察进行干预和教育的涉罪未成年人而言,要极力避免“不教而宽”。(25)参见何挺:《附条件不起诉如何助推少年司法的整体发展》,载《民主与法制》2017年第12期。这样的忧虑由来已久,因为彼时我国立法层面未明确未成年人保护处分的法律地位,也未建立罪错未成年人分级干预体系。2020年修订通过《预防未成年人犯罪法》第6条第1款规定,对有严重不良行为的未成年人可以进行专门教育。对于作出相对不起诉的未成年人,可以根据涉案未成年人的情况,在征得同级人民政府教育行政部门同意后,决定将其送入专门学校接受专门教育。因此,在当下社会,未成年人的保护处分体系逐渐完善,对于作出相对不起诉的未成年犯罪嫌疑人,其实施了严重不良行为或触犯法律的行为,但因年龄或情节等法定原因,没有被追究刑事责任的,由公安司法机关和相关职能部门、社会组织等依法进行社会化帮教和必要的强制性矫治,预防再犯,从而发挥现代少年司法的教育保护功能。因此,相对不起诉是“放纵犯罪”的观念实际上是成人司法的理念延伸,已然不符合新时代的未成年人犯罪预防的发展现状。

(三)发挥考评指标的科学指引作用

第一,加强对附条件不起诉率指标的指导,引导检察人员形成对指标的理性认识。虽然附条件不起诉率作为业务指标具备一定导向作用,但是指标本身是价值无涉的、中立的和具备良好初衷的。因此,2023年3月30日,《检察机关案件质量主要评价指标》不仅保留了附条件不起诉率,而且还将其通报值从20%调整到30%,进一步督促检察机关积极适用附条件不起诉制度。而之所以产生前述与理论偏离的适用不平衡问题,主要是因为实践中办案人员人为地对指标附着了不加边际的价值,导致主观上的认识不到位转变为附条件不起诉的功利化运用。针对这一问题,一是建议办案人员准确把握附条件不起诉率的内涵,转变司法观念,树立正确的政绩观,认识到未成年人检察业务的特殊价值;二是建立上级对下级检察机关的常态化核查机制,及时开展案件质量评价规范化评查、监督和指导工作;三是探索建立对附条件不起诉率适用的监督机制。对于违法违规作出附条件不起诉决定的,及时予以纠正通报,提升指导的针对性,确保各地各级检察机关依法客观运用附条件不起诉;四是坚持案件主要质量评价的全面评价、整体评价、组合评价和实绩评价,(26)参见申国军:《新修订的〈检察机关案件质量主要评价指标〉的理解与适用》,载《人民检察》2023年第11期。将案件治理评价指标的积极效能最大化,实现检察办案质量、效率与效果的统一。

第二,根据科层体制的特点,提倡有限度的“层层加码”,建立基层意见的反馈机制,充分激发附条件不起诉率的积极导向作用。不论是功利化适用,还是考评机制导致的制度容错率降低,都高度依赖于科层制的考核评价体系。其最典型的特征便是通过层层传导,使得高层的政策、任务得到有效实现。但是,如前所述,这在一定程度上导致了附条件不起诉的功利化适用,挤压了相对不起诉制度的适用空间,使得未成年人轻罪案件不起诉裁量体系难以发挥出应有的制度效能。究其本源,在于科层制下科层焦虑的生成。各级检察院面临考核评价机制,为了缓解目标设定期的信任焦虑、检查验收期的限期焦虑和政策执行期的竞赛焦虑,往往自觉或不自觉地采取“层层加码”的方式,将适用率的压力传导到基层。但是,“层层加码”并非只有坏处,任何治理工具都有其两面性、适用性及其限度,通过恰当的治理任务、充分的资源支持、合理的绩效考核,能够有效缓解科层焦虑。(27)参见李辉:《科层焦虑的生成、释放与再生产:对“层层加码”现象的一种解释》,载《行政论坛》2022年第6期。以附条件不起诉率的设置和考核而言,应该以提升未成年人犯罪治理效果为目标,提供政策支持和考察帮教等社会资源,建立基层意见的反馈机制。对于基层反映的指标适用问题,及时分析研判,针对不合适的指标项及时进行调整。未成年人检察工作不同于成人案件,以案件办理为核心的传统考核评价也难以衡量大量延伸工作常规化的未检工作,(28)参见岳慧青:《我国检察机关未成年人案件办理机构建设问题研究》,载《预防青少年犯罪研究》2012年第3期。在考核评价机制中,应当纳入社会帮教、犯罪预防、社会调查等工作量的指标。通过构建有限度的“层层加码”方式,让绩效考核指标充分发挥其应有的科学指引作用。

结 语

自2012年《刑事诉讼法》设立附条件不起诉制度以来,我国未成年人司法体系愈加完善,如何实现对未成年人的特殊预防也成为司法体制改革的焦点。未成年人的心智结构尚不成熟,社会结构应当给予充分的空间使其成长和反思,无论是相对不起诉还是附条件不起诉,都体现了对未成年人的制度关怀。然而,实证调研数据及访谈结果反映出,在轻罪治理背景下检察机关的不起诉裁量权体系中,仍然存在着诸多问题。这些问题背后所映射的不仅是刑事司法体制的问题,还有诸多将未成年人纳入刑事诉讼程序的社会问题。对此,传统的成人司法框架需要充分引入未成年人司法理念,对涉罪未成年人给予特殊、优先保护,以最有利于未成年人的原则开展工作,通过完善未成年人轻罪的不起诉体系,与罪错未成年人分级干预体系相衔接,实现未成年人轻罪案件的综合化、科学化、现代化治理。