猥亵儿童罪中“造成儿童伤害”型加重情节适用标准重释

严 励 方 正

一、问题与视角

依法惩治侵害未成年人群体合法权益的犯罪分子与预防未成年人犯罪是国家的重要职责,也是司法工作人员需要着力应对的任务。近年来,我国侵犯未成年儿童犯罪的案件数量仍然呈增长态势,严重损害了涉案少年儿童的身心健康与人格尊严,并对未成年人群体日后的发展产生了巨大影响。《刑法修正案(九)》与《刑法修正案(十一)》两度修正了《刑法》第237条第3款猥亵儿童罪的规范条文,其中《刑法修正案(十一)》按照“概括式列举”的模式罗列了四种加重情节,(1)姚建龙:《聚众或在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”之辨正》,载《法学》2022年第6期。并配置了5年以上有期徒刑。(2)经修订后的猥亵儿童罪包括以下四项加重情节:猥亵儿童多人或多次的;聚众猥亵儿童或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;造成儿童伤害或者其他严重后果的;威胁手段恶劣或者有其他恶劣情节的。至此,我国猥亵儿童罪的保护模式已基本成型。

我国已经迈入社会主义新时代,相较于过往,我国对于未成年人群体的保护政策与力度已经发生锐变。关于未成年人的刑法保护,可以在我国《宪法》第49条中找到依据:“妇女、儿童等对象应当受到国家的特别保护”。除此之外,我国历来存在“严厉打击猥亵儿童犯罪”的刑事政策,(3)段卫利:《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》,载《法律适用·司法案例》2020年第16期。该刑事政策是脱胎于我国早期的“严厉打击拐卖妇女、儿童犯罪”刑事政策。(4)卢建平:《刑事政策学》(第3版),中国人民大学出版社2021年版,第231页。为了加大对猥亵儿童犯罪的打击力度,我国司法机关普遍对猥亵儿童罪的各项加重情节采取扩大解释,尽可能在刑法规范条文的语境范畴内扩大打击面,进而震慑不法分子。(5)王锴、刘犇昊:《从国家对儿童的保护义务谈猥亵儿童罪的量刑问题》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2020年第4期。但是一味扩张猥亵儿童罪各项情节的适用,容易导致犯罪圈过度膨胀,并且还会出现量刑畸重的现象,从而造成罪刑比例失衡的局面。并且,该罪项下的加重情节在具体司法实践中均产生了一定争议。

起初,该现象主要集中在猥亵儿童罪第2项加重情节中,即“聚众猥亵儿童或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的”。具体而言,诸多学者主要是将该款条文拆分为“聚众猥亵”与“在公众场所当众猥亵”两种情形。在“聚众猥亵”情节中,有学者提出该项情节的认定标准尚不明确,(6)陈丽:《猥亵儿童罪中“聚众当众”型加重情节的认定》,载《湖南行政学院学报》2022年第3期。其理由为,由于当下网络技术相对成熟,“聚众猥亵”情形也扩张到了网络空间,因此不能再单纯根据传统的刑法观念来界定“聚众猥亵”的标准。不过目前该项争议已经趋于统一,不论是在现实或网络空间中,“聚众猥亵”的人数条件是不会发生变化的,均要求达到3人及以上。其判断的难点在于网络空间中不法参与人共犯故意的认定。但在司法实践中可以对具体问题进行具体分析,从而得出相对准确的结论。

“在公众场所当众猥亵”情节中存在的争议焦点主要集中在对“公共场所”以及“当众”两方面。有观点认为“公共场所”应当符合公共性、人员流动性、实用价值性三点特征。(7)张超:《论猥亵儿童罪中当众猥亵情节的理解与适用》,载《湖南警察学院学报》2022年第2期。基于此,有学者根据最高人民检察院所发布的指导性案例进一步将“公共场所”划分为开放性、半开放性、私密性公共场所。(8)段卫利:《猥亵儿童罪的扩张解释与量刑均衡——以猥亵儿童的典型案例为切入点》,载《法律适用·司法案例》2020年第16期。但是这仅是针对现实空间而言,并未顾及网络空间。当前为严厉惩戒猥亵儿童犯罪,“公共场所”概念的外延从现实空间蔓延至网络空间。因此还有观点认为在网络空间中实施的猥亵儿童犯罪也能视为在“公共场所”猥亵儿童。(9)陈家林:《〈刑法修正案(九)〉修正后的强制猥亵、侮辱罪解析》,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期。但是该种观点因有类推解释的风险而所不取。至于对“当众”的判断,学界当前存在两种不同观点。其一,以在场的众人切实看到猥亵行为为标准,由于猥亵儿童犯罪通常具有隐蔽性与难以觉察性,这种观点容易导致该情节的适用范围不当限缩。其二,根据最高人民法院、最高人民检察院等部门于2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(下文简称“2013年《意见》”)第23条(10)最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部2013年颁布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条规定:“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪,只要有其他多人在场,不论在场人员是否实际看到,均可以依照刑法第二百三十六条第三款、第二百三十七条的规定,认定为在公共场所‘当众’强奸妇女,强制猥亵、侮辱妇女,猥亵儿童。”的规定,在公共场所猥亵儿童的,当时场所有其他多人在场,不论在场的人员是否切实看到,都应当推定为“当众”情节。(11)刘丽娜:《论“公共场所当众猥亵”情节的法律适用》,载《湖北警官学院学报》2019年第4期。后一观点目前为学界的有力说。

综上所述,在2013年《意见》实施多年以及修正案两度对猥亵儿童罪进行调整的背景下,最初关于该罪名在司法实践中的解释、适用争议基本都已形成共识。但是当前,在猥亵儿童罪“造成儿童伤害”情节的适用问题上,又产生了新的争议。当前,根据最高人民法院、最高人民检察院于2023年颁行的《关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“2023年《解释》”)第7条的规定,“造成儿童伤害情节”的适用标准为“轻伤”,但是该规定不无疑问,而学界在该情节中的主要争议也仍然集中在其适用标准究竟是“轻伤”抑或是“轻微伤”。如表1所示,通过检索中国裁判文书网与Alpha法律数据库的典型案例,能够更为直观地反映该问题在具体司法实践中的样态。(12)通过在“中国裁判文书网”与“Alpha法律数据库”中以“猥亵儿童罪”“轻伤”“轻微伤”为关键词进行检索,选取具有典型意义的刑事判例制作表1。

表1 猥亵儿童刑事案件经鉴定伤害程度与是否适用加重情节对应表

纵览表1中列举的九个刑事案例,显而易见,在猥亵儿童罪案件中具有导致儿童伤害的情况并不一定能够适用“造成儿童伤害”加重情节。虽然当下该加重情节的适用标准尚不明确,但无论是以“轻微伤”还是“轻伤”作为该加重情节的适用标准,至少在个案中都需要经过鉴定机关的鉴定后达到“轻微伤”标准才有适用该加重情节的可能性。表1中案例五“孙朝辉猥亵儿童案”就是适例,在该案中被告人孙朝辉无论如何也无法适用该罪的“造成儿童伤害”加重情节。(13)参见(2021)粤1391刑初366号刑事判决书,被告人孙朝辉以手机游戏引诱被害儿童张某某与何某某,并趁她们玩手机之时进行猥亵,在猥亵的过程中导致被害人张某某受到伤害,于其胸前留下一道指甲划痕,但是经过鉴定并未达到“轻微伤”。诚然,行为人在实施猥亵儿童犯罪的过程中造成儿童伤害,但是经过鉴定并未达到“轻微伤”及以上程度的伤害就无法适用猥亵儿童罪的该项加重情节。根据表1中所罗列的既存典型案例,在具体司法实践中既存在以“轻微伤”为标准适用加重情节的案例,也存在着以“轻伤”为标准适用加重情节的案例,这就导致该项加重情节的适用标准不一,并对具体司法审判中该情节的认定产生干扰。

具体而言,部分猥亵儿童罪刑事案例中因存在着“轻伤”情节而适用该项加重情节,例如案例二“李某1猥亵儿童案”(14)参见(2021)甘3022刑初29号刑事判决书,被告人李某1在癫痫病发作期间,途经公园草地,见到正在草地中玩闹的被害儿童,遂起意从被害儿童身后以左手搂住,右手食指则插入被害儿童私处,并用力捣了三下,经甘肃政法大学司法鉴定中心鉴定,被害儿童私处外口周围皱襞薄膜破裂,属于人体轻伤二级。与案例七“刘平猥亵儿童案”(15)参见(2018)湘13刑终374号刑事裁定书,该案中被害儿童陈某的父母因长期在外务工,将被害人陈某寄养于被告人刘平家中,某日刘平趁妻子张某外出上班之际对陈某实施猥亵,导致被害儿童陈某外阴血肿、裂伤。经过鉴定属于人体轻伤二级。。但是案例八“魏勇猥亵儿童案”(16)参见(2017)黔0203刑初107号刑事判决书。该案中被告人魏勇在伙同同案犯李某猥亵儿童鲍某的过程之中,造成了被害儿童鲍某人体轻伤二级。的案情与前两个案例情节相仿,被告人魏勇在伙同同案犯李某猥亵儿童鲍某的过程之中,同样造成了被害儿童鲍某人体轻伤二级,根据案发当年2017年的刑法规定,却并未被贵州当地法院认定为“有其他恶劣情节”而适用5年以上有期徒刑。该三个刑事判例中,被害儿童在遭受猥亵的过程中均遭遇了轻伤,但是各自的审理法院却做出了截然不同的判决,这就使得公众对于“轻伤”是否能够作为“造成儿童伤害”加重情节的判断基准产生了疑惑。

根据表1中案例一“熊某某猥亵儿童案”、(17)参见(2021)赣01刑终343号刑事裁定书,被告人熊某某因受他人唆使,在明知会造成精神错乱后果的情况下仍吸食“电子烟”,并在吸食后为满足自身的性刺激而采用暴力手段在公众场合当众猥亵儿童,导致其受到轻微伤。案例四“赵某猥亵儿童案”、(18)《青岛中院发布涉未成年人案件审判工作情况和典型案例》,载青岛财经网2021年5月28日,http://www.qdcaijing.com/p/266598.html。赵某为某大学在读研究生,赵某一日于青岛市一商圈步行街处尾随被害儿童吴某,尾随至仅有数名路人的场合,拦截吴某并使用暴力猥亵吴某,致其轻微伤。案例九“陈某猥亵儿童案”(19)参见(2010)普刑初字第435号刑事判决书,被告人陈某于上海市某九村55号旁的花坛附近,趁四下无人之时强行猥亵被害儿童孟某,并且在被害儿童挣脱逃跑之后仍然尾随,并于上海市某路366号的馒头店内采取同样的方式继续猥亵,导致被害儿童孟某遭外力作用致会阴部软组织挫伤,经鉴定已构成人体轻微伤。的案情,加害方在猥亵儿童的过程中均导致了被害儿童人体轻微伤的结果,三个案件的受案法院均认定加害人的行为符合加重情节的适用条件。反观表中案例三“杨孝芳猥亵儿童案”(20)参见(2021)黔2726刑初66号刑事判决书,在该案中,被害儿童伍某与其弟结伴前往被告人家中取回遗忘物,但是被杨孝芳强行拖入房间实行猥亵,并在猥亵过程中使用烟头烫伤伍某,导致其遭受轻微伤。与案例六“刘某强制猥亵、侮辱案”(21)参见(2019)沪0107刑初1206号刑事判决书,被告人刘某系上海市某中学门卫,恰逢被害儿童王某返校并向其寻路,刘某以带路之名将其带到无人的体育馆附近强行进行猥亵,导致被害儿童王某前胸附近擦挫伤、体表挫伤面积达到15平方厘米以上,为人体轻微伤。,该二案中同样具有与前述三个案例相似的情节与结果,但是却并未被各自的审理法院适用“造成儿童伤害”加重情节。归纳前述五个刑事案例的案情,不难看出,应否适用“造成儿童伤害”加重情节与是否存在着“轻微伤”情节之间存在着暧昧关系,以至于“轻微伤”能否成为“造成儿童伤害”加重情节之适用标准也存在着困惑。

综观上述列举的猥亵儿童罪刑事判例,其中不乏导致被害人受“轻伤”和“轻微伤”的情形,但是法院对此类案例的裁判结果却存在分歧,一部分法院对被害人受“轻微伤”情节的案例适用了加重情节,另一部分法院则对被害人受“轻伤”情节的案例适用了加重情节,这就导致司法机关在“造成儿童伤害”加重情节的适用标准判断上举棋不定。因此,应当重新解释这一加重情节的适用标准,以排除可能对司法实践造成干扰的潜在问题,进一步强化对于猥亵儿童犯罪的打击。

二、“伤害标准”司法惯性现象之纠偏

关于适用《刑法》第237条猥亵儿童罪中“造成儿童伤害或其他严重后果的”加重情节的“伤害标准”究竟为“轻伤”还是“轻微伤”的争议问题,本文认为,该问题的症结在于我国司法领域中长期存在的司法惯性现象。惯性是我们耳熟能详的物理学经典概念,也是在日常生活中普遍存在的现象,其概念表述为“物体在没有外力的作用情况下维持原先的运动状态的现象”。但是惯性现象不仅仅存在于自然科学领域之中,该概念同样存在于社会科学领域,具体而言,其可表述为“在社会前进、发展过程中所形成的被社会公众所普遍认可的价值观、行为模式、思维逻辑”,并且这类惯性现象在我们的社会生活中产生了巨大的影响。(22)黄海波、黄学昌:《刑事司法的惯性》,载《当代法学》2012年第4期。

申言之,法律有其自身的规律,法律的运行势必会形塑一定的社会行为模式,并且该行为模式将会维持到既有法律规范修订之时,这正是法律规范所具有的惯性。(23)余向阳:《论法律的惯性》,载《政法学刊》2010年第6期。既然法律规范具有惯性,那么立法也同样具有惯性,(24)朱庆育:《债法总则消亡史》,载《法学研究》2022年第4期。在法律框架体系的各部门法在司法适用的过程中也当然的具有惯性,例如刑事司法具有惯性,刑事司法的程序也有着惯性。(25)郑曦:《刑事诉讼中程序惯性的反思与规制》,载《中国法学》2021年第3期。其中,司法惯性是指司法机关在具体司法实践中对案件的审理裁判当然地沿用过往司法实践中所延续下来的惯常做法。具体到刑事司法实践中的司法惯性现象,这种基于惯性采取的做法固然有其合理之处,否则司法惯性就不会长久的存在,但是由于社会环境等因素因时因地的不断变迁,立足于当前社会背景之下,犯罪情节、犯罪群体、被害人群体均呈现出多样化趋势,那么原有司法惯性能否继续统摄当下的司法裁判,继续沿用原有司法惯性的合理性就不免令人怀疑。当下有学者对司法惯性提出了质疑,并认为司法惯性对刑事司法的影响与作用主要是消极的、负面的,具体司法实践中司法机关的裁判往往会受到司法惯性的影响,感到形格势禁,因而持该观点的学者尖锐地指出司法惯性现象构成了刑事司法错误的根源。(26)姜保忠:《刑事司法错误与司法惯性——试论惯性在司法中的消极作用》,载《河北法学》2010年第8期。基于此,本文认为猥亵儿童罪中“造成儿童伤害”加重情节的适用标准之所以产生冲突,其根源正是刑事司法实践中所存在的司法惯性现象。而前述2023年《解释》在很大程度上也是在司法惯性影响下的产物。

“造成儿童伤害”的加重情节是猥亵儿童罪项下最新增设的内容,与该项情节适配的相关标准与司法解释尚不完备,借用经典物理中的表述,也就是该司法惯性的“运动状态”(“具体规范内容”)在未受到“外力”(“新的法律规范”)的作用以前,司法工作人员极容易陷入到司法惯性的泥潭当中而无法脱逸。正是基于此,上文表1中部分案例的司法审判机关自然而然的在个案的判决中沿用了《刑法》第234条故意伤害罪的“伤害标准”,以“轻伤”作为猥亵儿童罪该项加重情节的适用标准,这种处理模式虽然符合了司法惯性的走向,也符合了刑法中体系解释的意蕴,但是却与我国“严厉打击猥亵儿童犯罪”刑事政策的精神不完全相符,也未能体现对未成年人群体的特殊保护,于法于理,都不妥切。不仅如此,还会导致“造成儿童伤害”加重情节的适用在司法裁判中存在不统一的现象。针对这一问题,应当在把握我国刑事司法中“伤害标准”沿革脉络的基础上结合具体理论对司法惯性现象予以纠偏,进而厘清此项加重情节的适用标准,以排除司法惯性现象在法院适用“造成儿童伤害”情节过程中的不当影响。(27)王胜强:《莫让惯性妨碍新法规实施》,载中国共产党新闻网2016年1月6日,http://theory.people.com.cn/GB/n1/2016/0106/c49154-28018296.html。

(一)“伤害标准”在我国刑事司法中的沿革

本文认为,司法审判机关之所以在适用猥亵儿童罪“造成儿童伤害”加重情节上尺度不一、判决相异,其根源在于刑事司法领域中固有的司法惯性现象。而对于涉及伤害情节的类犯罪中,“伤害标准”司法惯性就发挥了导向作用,使司法审判人员习惯性地依据既往惯例进行机械判断,从而丧失了自身的能动性。该种现象也正是陷入了有学者所指出的司法论思考的困境之中,具体而言,司法论思考是指客观的、事实的判断,其表征为“是”与“非”的判断,并不包括主观的、价值上的判断,也即“好”与“恶”的判断。(28)陈兴良:《教义刑法学》(第3版),中国人民大学出版社2017年版,第1-13页。为进一步廓清猥亵儿童罪中“造成儿童伤害”加重情节适用的“伤害标准”,祛除司法惯性现象在该类案件中的负面作用,重新确证猥亵儿童罪中“造成儿童伤害”加重情节的适用标准,建构具体司法实践中所依据规范的形式与实质理性,有必要寻根溯源,从源头梳理我国刑事司法中“伤害标准”司法惯性形成的脉络。

将严重伤害行为作为违法犯罪的情形由来已久,不论是在我国早期古代社会或者是近现代社会都十分普遍。在我国刑法分则规定的具体罪名中,涉及侵犯公民人身权利类犯罪广泛的包含伤害情节,其中尤以《刑法》第234条故意伤害罪为典型,可以说,《刑法》第234条故意伤害罪的量定标准也在其他诸多包含伤害情节的犯罪中所沿用。此外,在部分侵犯财产类犯罪与妨害社会管理秩序类犯罪之中也不乏含有伤害情节在内的情况,抢劫罪就是适例。而在该二类犯罪中规定的伤害情节通常是作为法定量刑情节之用。我国有关伤害类犯罪的规定,最早可以追溯到新中国成立之初,当时正值百废待兴之际,刑法的起草工作正在逐步启动。《刑法大纲草案》与《刑法指导原则草案》两个文件之中均有就伤害类犯罪的内容进行规定,并且这些规定对我国现行刑法的制定起着根基性作用,但是因为种种历史原因,此二文件并未最终公布。而此后在制定1979年刑法(下文简称旧刑法)的过程中,草案一共经历了38稿之多,在这三十余稿草案之中尤以新中国刑法草案第22稿与第33稿最为著名。在草案22稿第150条、151条中分别规定了故意伤害致人重伤与故意伤害致人轻伤的情形,但是该二条文事实上除了危害结果的程度不同,其余构成要件均别无二致,分设为两个条文的做法有条文重复、浪费立法资源之嫌,殊有不当。因而在后续的草案中又将故意伤害致人重伤与轻伤的情形并合在同一条文之中,我国旧刑法最终也同样采纳了这一做法,并且在之后的1997年重新修订的刑法中也同样得以延续。(29)高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育诞生和完善发展》,北京大学出版社2012年版,第114页。

根据上述立法脉络可知,在故意伤害罪之中衡量是否能够适用该罪名的最低“伤害标准”正是“轻伤”,而比轻伤更轻微的“轻微伤”并没有纳入其规范条文的涵摄范围。此时,“轻伤”作为伤害类犯罪的入罪标准已经初步在理论界与实践部门中形成共识,并且在之后的一系列规范性文件中都得以体现,例如公安部2005年发布的《公安机关办理伤害案件规定》(以下简称《伤害规定》),其中第29条规定了被害人伤情达不到轻伤的仅给予治安管理处罚,而不作为犯罪论处。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部、国家安全部于2013年发布的《人体损伤程度鉴定标准》(以下简称《鉴定标准》),轻伤是指使人肢体或者容貌损害,听觉、视觉或其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤,其中轻伤又分为轻伤一级与轻伤二级。因此,根据《伤害规定》伤害情节未能达到轻伤的仅给予治安管理处罚,只有达到轻伤及以上才可能作为犯罪处理。这就使得包含伤害情节的类犯罪在司法实践中形成了以“轻伤”作为“伤害标准”的司法惯性。在这种司法惯性的影响下,将“伤害标准”的最低门槛限定为“轻伤”就逐渐成为了约定俗成的准则与论断。但是该种约定俗成、公认的准则与论断并非不能根据特殊情况作出调整,有学者认为,在诸如故意伤害罪的刑法规范条文中,包括在猥亵儿童罪“造成儿童伤害”加重情节的条文叙述中,都仅仅表述为“伤害”,立法者并没有将“伤害”明确限定为“轻伤”,而是留有进行刑法解释的余地,因此将条文中的“伤害”一词解释为“轻微伤”并不存在规范语境上的障碍。换言之,可以认为刑法并未当然地将“轻微伤”排除在“伤害标准”的范围之外,反而为将“伤害”解释为“轻微伤”打开了通路。(30)参见石经海:《故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑》,载《现代法学》2017年第3期。

(二)涉及“伤害标准”的具体观点之辨正与榷扬

以“轻伤”作为包含伤害情节的类犯罪之“伤害标准”的司法惯性成型已久,也沿用已久,但该司法惯性在具体案件中的正确性与合理性却不能让人信服。在针对“伤害标准”是否应当完全采取“轻伤”的问题上,存在着肯定说与否定说。

其中,肯定说也是我国刑法理论界的传统立场,持该说的学者坚定地认为在包含伤害情节的犯罪之中,均应当采取“轻伤”作为判定标准。以故意伤害罪为例,我国刑法中对故意伤害致人轻伤的未遂并不处罚,换言之,只要未造成轻伤结果,那么就不处罚,只有造成了轻伤结果,才具备了处罚的基础。(31)参见王志祥:《故意伤害罪理论研究六十年》,载《山东警察学院学报》2009年第3期。而在其他包含了伤害情节的犯罪中也是同理,只有达到了“轻伤”的标准之后,方可探讨是否适用该罪名项下所包含的伤害情节。传统肯定说的该种“一刀切”观点,在当下已然逐渐丧失了支持者。

否定说的观点逐渐在学界之中兴起。该观点认为,虽然以“轻伤”作为伤害标准是理论和实践中几乎不受质疑的共识,(32)参见石经海:《故意伤害“轻伤与否”定性共识的刑法质疑》,载《现代法学》2017年第3期。但是不排除在特殊的个案之中可以采取不同的判定标准。可以肯定的是,既然以“轻伤”作为大部分包含伤害情节的犯罪之入罪标准,那么该标准就必然有其合理性,否则也不会适用至今。即便如此,持否定说观点立场的学者仍然对该标准提出了质疑,持质疑观点的学者指出,我国此前在全国范围内开展的扫黑除恶专项运动中,涉黑涉恶行为所附随的暴力行为之所以没有进入刑事犯罪领域的视野,就是由于其所造成的伤害大多未及“轻伤”,因而只能根据《伤害规定》等文件的指示纳入行政治安管理处罚的范围,这无疑降低了刑法对于此类涉黑涉恶暴力行为的威慑力,从另一个侧面来看,这未尝不是默许了涉黑涉恶类犯罪行为中至少存在的“轻微伤”程度的暴力行为,从而纵容了不法分子的危害行为,助长了其嚣张气焰。因此持该观点的学者认为,虽然以“轻伤”作为大部分含有伤害情节类犯罪的入罪标准存在着其自身的合理性基础,但是对于需要予以特别打击、特别对待的犯罪而言,应当借鉴域外的暴行犯罪,即将“伤害标准”前移至“轻微伤”。(33)参见张平、陈应长:《暴行入罪及其规范化》,载《大庆师范学院学报》2019年第5期。还有学者结合我国的具体司法实践指出,当前我国存在故意伤害情节的类犯罪成立与适用范围较窄,不利于对包含故意伤害情节的类犯罪以及以伤害情节为主要内容之犯罪的打击。(34)参见张明楷:《故意伤害罪司法现状的刑法学分析》,载《清华法学》2013年第1期。具体理由是,由于存在故意伤害情节的犯罪以及故意伤害类犯罪的发生概率高,加之该类犯罪的定罪范围明显要窄于侵犯财产类犯罪,(35)参见张明楷:《刑法学》(第六版),法律出版社2021年版,第1115页。这就导致各罪之间入罪标准不均衡的现象,进而会破坏刑法的体系性。因此持这一观点的学者主张将故意伤害类犯罪的“伤害标准”前移至“轻微伤”,以扩大刑法的打击范围,更好地发挥一般预防的作用,而不必大费周章地修改各含有伤害情节之罪名的具体罪状与法定刑,从而节约立法资源。(36)参见张明楷:《身体法益的刑法保护》,载《政治与法律》2022年第6期。本文认为,上述否定说的观点具有相对合理性,事实上在我国当前刑法学界,否定说的观点也正是多数说,反观主张传统的肯定说之观点的著述大多集中在20世纪末21世纪初,而当前鲜有学者支持。

根据我国的《鉴定标准》,轻微伤是指各种致伤因素所致的原发性损伤,造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍,例如头部外伤后伴有神经症状、面部划伤达4厘米以上、鼻骨骨折与眼眶内壁骨折、眼球损伤影响视力等情形。但事实上我国的这一规定相较于海外的类似立法例,《鉴定标准》所规定的轻微伤并不“轻微”。详言之,德国刑法中甚至将打被害人耳光、随意剪掉被害人头发等情节都认定为故意伤害罪,(37)参见王钢:《德国判例刑法(分则)》,北京大学出版社2016年版,第72页。在日本判例之中伤害犯罪的情节甚至还包含了致被害人感到疲惫、头晕、呕吐等情节。由此可见,我国《鉴定标准》所规定的轻微伤并不那么“轻微”,甚至远重于其他国家,例如鼻骨骨折、面部划伤达到4厘米以上等情节,在德国与日本,毫无疑问会被判定为故意伤害罪并处以刑罚,而在我国却只能够给予治安管理处罚,这就出现了上述学者指出的我国故意伤害类犯罪的处罚范围过窄的弊病,特别是当该种处理模式成为了司法惯性,那么长此以往,就会对身体法益的保护造成严重危害。

众所周知,身体法益是仅次于生命安全法益的最为重要的个人法益。(38)参见[日]井田良:《讲义刑法学·各论》,有斐阁2020年版,第46页。对未成年人而言更是如此,由于未成年人思想、身体尚不成熟,因而其身体法益、性自主权更需要国家法律进行特殊保护。反观一味僵化死板地套用“轻伤”作为“伤害标准”的司法惯性,对猥亵儿童罪中“造成儿童伤害”情节的识别是具有不利影响的,这一做法没有考虑未成年人群体保护的特殊性、在具体个案中没做到具体问题具体分析,也没有遵循我国“严厉打击猥亵儿童犯罪”刑事政策的价值旨归,同时也对司法审判人员的裁判思路产生了干扰,造成了具体司法实践中判决不统一的困境。为了更好地对未成年人群体予以保护的同时,进一步协调我国伤害类犯罪中的“伤害标准”,本文主张应当对猥亵儿童罪“造成儿童伤害”情节中的“伤害标准”司法惯性予以纠偏,将“轻微伤”作为“造成儿童伤害”情节的适用基准更为恰当。

三、“造成儿童伤害”加重情节适用具体标准之确证

(一)将“轻微伤”作为“造成儿童伤害”加重情节适用标准的证成

经过修订后的猥亵儿童罪,其项下“造成儿童伤害”加重情节的适用标准产生了分歧。具体而言,主要是存在“轻伤”与“轻微伤”两种观点之争。此前,我国2013年《意见》的第22条规定“实施猥亵儿童犯罪,造成儿童轻伤以上后果,同时符合刑法第234条或者第232条的规定,构成故意伤害罪、故意杀人罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”根据2013年《意见》的规定,只有在猥亵儿童的过程中导致未成年儿童遭受“轻伤”及以上的后果之时才可适用“造成儿童伤害”加重情节,在2023年《解释》第7条中也仍然沿用了2013年《意见》中的规定。根据前述《鉴定标准》中的规定,“轻伤”的内容包括但不限于以下情形,即要造成使被害儿童肢体或容貌损害,视觉、听觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤,诸如颅脑骨折性损伤、面部单个创伤口达到6厘米以上、鼻部断离或者缺损15%以上等情形,以及其他与前述几项损伤程度相当的情形。

本文以为,该项标准确实存在不妥之处。首先,综观上述列举的几种“轻伤”情形来看,我国的“轻伤”事实上是程度非常严重的伤害,这也正是学界常常论及的“轻伤不轻”,即便是身心均已发育完全的成年人遭受到轻伤害尚会对正常生活产生相当的影响,带来诸多不便,更何况是身心皆未发育成熟的未成年人群体。其次,上文也已经提及我国《鉴定标准》中所规定的“轻微伤”,相较于一些域外国家的立法例,实际上是非常严重的伤害,(39)参见张明楷:《刑法学》(第6版),法律出版社2021年版,第1116页。例如“轻微伤”需要伤害程度达到相当于面部遭受4厘米以上创口的伤害。试想,当一个成年人遭受到相当于面部创口4厘米以上的伤害时尚且痛苦不堪,更遑论不满14周岁、正处于发展阶段的未成年人。更为关键的一点,正是由于未成年人处于发展阶段,其身心均不成熟,遭受到该类伤害会对他们的成长发育造成诸多现实与潜在的不利影响,该种不利影响可以分别从精神层面与物理层面两个维度来看待。

首先,从物理层面来看,相较于成年人,未成年人遭受与面部存在4厘米以上的创口相当的伤害,其后果会更加严重。因为未成年人的身体正处于发育阶段,其肌体皮肤也会随之生长,可想而知在肌体皮肤生长的过程之中,该创口的长度也会在该过程中不断的延长,最终该创口的长度可能会数倍于原先的创伤长度,此类创伤的存在往往会形成一个物理的、外在的“被害人标签”,永久地粘附在被害儿童的身上,时刻提醒被害儿童及周遭之人其曾经遭受过迫害,使周遭之人不自觉地戴上有色眼镜,也使得被害儿童长期遭受因犯罪行为而带来的痛苦煎熬。

其次,从精神层面来看,即便身体创伤愈合,不再感受到实质性的痛感,但其内心因犯罪行为所造成的心理创伤却难以弥合,前述的“被害人标签”同样也可以佐证该点,因此这无疑会给未成年人的成长过程蒙上一层阴影。基于此,若坚持以“轻伤”作为该项加重情节的适用标准,那么极有可能导致对犯罪人处罚的不全面性,甚至存在挂一漏万的风险,无疑会与“保护未成年人”刑事政策的宗旨相悖离,轻纵不法分子。

综合考察上述原因,有学者认为在猥亵儿童的过程中造成“轻微伤”就足以对儿童的身心造成严重伤害,基于此,为了对未成年人形成更好的保护,应当将猥亵儿童“造成儿童伤害”加重情节的适用标准认定为“轻微伤”。(40)李琳:《〈刑法修正案(十一)〉中猥亵儿童罪加重情节的理解与适用》,载《现代法学》2021年第4期。本文认为,将“轻微伤”作为该项加重情节的适用标准可以从以下几个视角剖析其合理性。

第一,从刑法规范条文的视角来看,《刑法》第237条猥亵儿童罪第3项加重情节的规范条文表述为“造成儿童伤害”,其中“伤害”一词的外延极为广泛,重伤、轻伤、轻微伤等伤害类型均属于“伤害”的下位概念,是故这几类伤害类型均在“伤害”概念的涵摄范围之内。因此,在该项加重情节的规范条文语境中进行考察,将“伤害”解释为“轻微伤”并无不妥,并且这一解释更加有利于保护未成年儿童的合法权益。同时也有观点认为,《刑法修正案(十一)》将该项加重情节的条文内容表述为“伤害”是立法者有意地放宽对于猥亵儿童罪“造成儿童伤害”加重情节的适用标准。(41)参见赵俊甫:《刑法修正背景下性侵儿童犯罪的司法规制:理念、技艺与制度适用》,载《政治与法律》2021年第6期。反倒是一味地坚持依据立法沿革中伤害类犯罪的司法惯性,以“轻伤”作为标准的做法更加令人难以接受。

第二,从规范性文件的视角来看,将“轻微伤”作为该项加重情节的适用标准与2013年《意见》与2023年《解释》的规定与意蕴并不冲突。根据2013年《意见》与2023年《解释》的规定,行为人实施猥亵儿童行为的同时造成儿童“轻伤”及以上伤害结果的应当以《刑法》第232条、第234条故意杀人罪、故意伤害罪以及《刑法》第237条第3款猥亵儿童罪的加重情形定罪处罚,但是在2013年《意见》和2023年《解释》中并没有就造成儿童“轻微伤”的情形进行规定,也即没有从规范层面断绝以“轻微伤”作为标准的可能。因此,根据刑法反义解释,将“造成儿童伤害”加重情节的衡量标准设定为“轻微伤”也并不违反该二文件的规定,当猥亵儿童犯罪的过程中存在造成被害儿童“轻微伤”的情形时可以径行适用猥亵儿童罪第3项加重情节的规定,在五年以上有期徒刑的量刑幅度中进行量刑。这种处理模式适度扩大了猥亵儿童犯罪的犯罪圈,拓展了刑法对未成年人的保护范围,亦遵循了我国“严厉打击猥亵儿童犯罪”刑事政策的精神。

第三,从该项加重情节的量刑规定的角度来看,经过《刑法修正案(九)》与《刑法修正案(十一)》的修订之后,目前猥亵儿童罪的法定刑分别为5年以下有期徒刑的基本刑与5年以上有期徒刑的加重刑,若犯罪人在猥亵儿童的过程中存在“造成儿童伤害”情节,则应当在法定刑5年以上有期徒刑的范围内进行量刑。而以“轻微伤”作为该情节的入罪标准,从量刑的角度来看无疑更有利于对未成年人的保护。为更加直观地展示猥亵儿童罪“造成儿童伤害”加重情节与故意伤害罪法定刑之间的对应关系,根据刑法规范条文中规定的法定刑绘制表2。

表2 猥亵儿童罪“造成儿童伤害”加重情节与故意伤害罪法定刑对照表

如表2所示,在当前我国刑事处罚与行政违法二元制裁体系的框架下,若“造成儿童伤害”加重情节的适用标准为“轻微伤”,则在猥亵儿童的过程之中造成被害儿童“轻微伤”后果的,毫无疑问的可以适用5年以上有期徒刑,反观故意伤害罪中仅仅能够给予不法分子治安管理处罚,该两者之间的差别悬殊。若在猥亵儿童的过程中导致被害儿童遭受“轻伤”,根据2013年《意见》的规定应当以故意伤害罪或者依照处罚较重的规定处罚,而对应到表中故意伤害罪致人轻伤的情形,其法定刑仅为3年以下有期徒刑、拘役或者管制;而依据猥亵儿童罪“造成儿童伤害”加重情节的规定,应当在5年以上有期徒刑的量刑幅度内进行裁量,这显然要重于故意伤害罪的法定刑,因而该种情况应当按照竞合的规则处理,(42)参见孙谦:《刑法修正案(十一)的理解与适用》,载《人民检察》2021年第8期。此时应当以猥亵儿童罪定罪并进行加重处罚,这同时也是对2023年《解释》第7条内容的遵循。假若在猥亵儿童的过程之中造成了儿童“重伤”的结果,那么仍然依据2013年《意见》与2023年《解释》的规定,以及想象竞合的规则,(43)参见刘宪权、陆一敏:《猥亵儿童罪司法认定疑难问题分析》,载《青少年犯罪问题》2020年第4期。依据处罚较重的规定定罪处罚,故意伤害罪致人重伤的处3年以上10年以下有期徒刑,而猥亵儿童罪加重情节的量刑在5年以上有期徒刑,即最高刑能够达到15年有期徒刑,显然要重于故意伤害罪的法定刑,因而判定为猥亵儿童罪“造成儿童伤害”情形并进行加重处罚并无不当。

综上所述,根据当下猥亵儿童罪的规范条文规定,应当将其中“造成儿童伤害”加重情节的认定标准规定为“轻微伤”,而不能继续依据司法惯例认定为“轻伤”,否则之于未成年人的保护而言就存在着诸多不利之处。

(二)负有照护职责人员猥亵儿童“造成儿童伤害”与“其他严重后果”之解释

猥亵儿童罪“造成儿童伤害或其他严重后果的”加重情节,除却“造成儿童伤害”以外,其规范条文还有后半句,即“其他严重后果”的兜底条款。一般而言,兜底条款是将无法完全列举的罪名、后果、行为方式以概括的方式进行规定,有学者认为这是一种法内的漏洞,即立法者意识到并且有意留白的漏洞,并将这类条款的适用交由司法人员进行自由裁量,(44)参见陈兴良:《刑法教义学中的类型思维》,载《中国法律评论》2022年第4期。这也是我国相对罪刑法定主义的典型表征。因此,在猥亵儿童罪中“造成儿童伤害或其他严重后果”加重情节中,根据刑法的体系解释,“其他严重后果”的认定应当与“造成儿童伤害”的标准相协调。本文认为,“造成儿童伤害”情节的适用标准应当为造成被害儿童“轻微伤”,因而“其他严重后果”也应当是与之程度相当并且对被害儿童的成长有不良影响的后果。但是在2023年《解释》中,其将“其他严重后果”列举为“致使儿童自残、自杀”“对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形”。本文认为,该《解释》的规定确有不当,根据前文所述,猥亵儿童罪“造成儿童伤害”情形的适用标准应当以“轻微伤”为宜,而该《解释》规定的“致使儿童自残、自杀”情形明显重于该标准,并不协调,应当将其限定在“致使儿童自残”的范围内,并与“轻微伤”标准相调适。而“对儿童身心健康造成其他伤害或者严重后果的情形”是指猥亵儿童的过程中对儿童造成的精神损害,针对该点,也应当与“轻微伤”标准相协调,也即与前述《鉴定标准》所规定的轻微伤情形相仿,例如造成与头部外伤后伴有神经症状、面部划伤达4厘米以上、鼻骨骨折与眼眶内壁骨折、眼球损伤影响视力等情形相当的精神损害,即可以该项情节进行处罚。

《刑法修正案(十一)》在我国刑法中增设了“负有照护职责人员性侵罪”,该罪名的规范条文中概括列举了部分对已满14周岁不满16周岁未成年女性儿童负有特殊照护职责的人员,诸如负有监护、收养、教育、医疗等职责的人员。由于该类人员对未成年儿童负有特殊职责,因而这类人员通常是与未成年儿童关系较为密切,并且深受儿童依赖、信任的人员,假若该类人员对儿童实施性侵害行为与猥亵行为,那么儿童除却身体上遭受的伤害之外,心灵也将遭受极其严重的打击。所以在本次对刑法的修正之中,增设了该罪名,以规制负有特殊照护职责的人员。但是该罪名针对的犯罪对象是已满14周岁,不满16周岁的未成年女性,而猥亵儿童罪所规定的犯罪对象是不满14周岁的未成年儿童,这是两个截然不同的犯罪对象。但是,根据刑法中的当然解释原理,一般人猥亵不满14周岁的儿童会造成严重的后果,应当以刑罚进行惩处,那么根据“举轻以明重”的原理,负有照护职责的人员猥亵不满14周岁的儿童,就更应当进行严厉的处罚。因此,负有该类特殊照护职责的人员猥亵其所监护、收养、教育的未成年儿童,会对被害儿童的健康成长造成极为严重的不良影响。

值得一提的是,有学者认为应当将此种情形纳入到“负有照护职责人员性侵罪”中予以规诫,(45)参见陈波:《猥亵行为应纳入负有照护职责人员性侵罪——以师源性侵为例》,载《青少年犯罪问题》2021年第4期。但是前文也提到了,猥亵儿童罪与负有照护职责人员性侵罪的犯罪主体完全不同,并且在我国的刑法之中并没有“负有照护职责人员猥亵罪”,也无法通过解释的方法将猥亵行为解释进性侵行为的内涵之中,否则就存在着类推解释的嫌疑,基于对刑法中罪刑法定原则的遵循,刑法并不能够以该罪名规制负有照护职责的人员的猥亵行为。(46)参见付玉明、李茜:《积极刑法观下“负有照护职责人员性侵罪”的规范适用》,载《南京社会科学》2022年第3期。

本文认为,虽然负有照护职责的人员猥亵其所照护的未成年儿童无法适用“负有照护职责人员性侵罪”,但是以猥亵儿童罪进行定罪处罚并无不妥之处,甚至可以解释为“其他恶劣情节”的一种而适用猥亵儿童罪的加重刑,以满足罪刑相适应的原则。若是以“轻微伤”作为“造成儿童伤害”加重情节的适用标准,那么负有照护职责人员在猥亵儿童的过程之中造成了儿童轻微伤以上的伤害,则毫无疑问的可以适用该项加重情节而加重法定量刑,即处5年以上有期徒刑。此外,由于该类人员对于被害儿童而言具有特殊的照护职责,因此其相较于一般人而言,具有更重的主观恶性,并且对儿童所遗留的潜在伤害更大。因此,在猥亵儿童罪加重刑的幅度之中,还要进一步从重、从严把握处罚限度。

结 语

依法严厉惩治对未成年群体的犯罪,尤其是要严厉惩戒侵害未成年儿童性自主权的犯罪。这些年来全国各个省市频频发生性侵、猥亵未成年儿童的案件,(47)参见岳慧青、周子告、翟亚勇、庞振寰:《性侵害未成年人刑事案件办理及全链条治理机制研究——北京市检察机关2018年至2020年办理性侵害未成年人案件情况分析报告》,载《预防青少年犯罪研究》2021年第6期。极大地摧残了这些案件中被害儿童的身心健康,给他们的成长过程蒙上了一层阴霾。“严厉打击猥亵儿童犯罪”是我国的重要的刑事政策,在经过《刑法修正案(十一)》修正过后的猥亵儿童罪中,其项下新列举的诸项加重情节在具体司法实践中都存在着适用上的困境,在该些困境与争议逐渐趋同之时,猥亵儿童过程中“造成儿童伤害”加重情节又引起了新一轮的争论。过往的典型刑事案例表明,在该项情节的适用之上,存在着“伤害标准”的模糊,并且在司法惯性的影响下出现了判决标准不统一的现象。为了对该现象进行拨乱反正,应当进一步确定立足于何种“伤害标准”之下得以适用该项加重情节。而学界在关于“伤害标准”的学理探讨中,存在着肯定说与否定说的分别,为完善对未成年人的性自主权益的全面保护,同时充分发挥刑法的预防作用,应当采取否定说立场,在特殊罪名、个案中将该项“伤害标准”设定为“轻微伤”更为妥切,此举得以扩大刑法的打击范围,更好地起到对潜在犯罪人的警示效用,尤其是与未成年人朝夕相处、负有特殊照护职责的人员更应恪尽职守,给予未成年人应有的关怀,对于走向越轨犯罪的该类人员,应当予以更加严厉的刑罚处罚。习近平总书记多次在讲话中指出,未成年人是祖国的未来与民族的希望。因此,落实对未成年人群体的特殊、优先保护,以及为未成年人的身心健康成长保驾护航,是社会多方主体的重要任务。