公版作品翻译出版中的版权风险与规制

王思文

【摘要】经济全球化背景下，中国外语图书出版数量呈递增趋势，其中包括一些已进入公共领域的外文图书。近些年，随着中国加入世界知识产权组织等国际组织和国际公约，翻译出版作品的版权问题取得了实质性进展。但从大量的案例看，中国在作品翻译出版过程中仍然存在相关法律规定不完善、公众版权意识淡薄等问题。特别是对于一些已进入公共领域的作品，因缺少原作者或其继承人的把关，更容易出现底本选择标准不一、翻译者专业水平差距较大，抄袭、洗稿现象屡见不鲜，出版者忽视相关制度等问题，造成经典作品品牌影响力下降、公众择书成本升高、图书出版市场混乱、中国著作权保护工作受到国际舆论诟病等问题。因此，文章提出建立权威的翻译出版评价体系，对翻译者的语言风格、创新性表达给予产权保护，重视公版作品的副文本版权保护，建立完善的信息查询系统等建议。

【关键词】公版作品 著作权 翻译权 风险 保护建议

【中图分类号】G230 【文献标识码】Ａ 【文章编号】1003-6687（2023）9-078-06

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2023.9.011

翻译作品指翻译者经过创造性劳动将原作品的语言转化成目的国的语言。[1]根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（以下简称《伯尔尼公约》）等著作权相关制度，原作品作者拥有该作品的翻译权，可以选择自己翻译，也可以授权他人进行翻译，但翻译作品的著作权由翻译人享有。与此同时，根据《伯尔尼公约》和《世界版权公约》，外国作品在中国的著作权保护期是作者终生及其死亡后50年，即在作者去世50年后的12月31日，该作品的出版发行权以及13项财产权不再属于原作者及其继承人所有。2022年12月12日，瑞士资讯网（swissinfo.ch）发布的《一位瑞士哲学家的著作遭中国得意门生侵权出版》一文在网上迅速传播，一时间成为网络关注的热点。涉事书籍《共主观性的现象学》的翻译者解释“胡塞尔的著作已进入了公共领域”，[2]即认为该书已经成为公版书籍，不需要再经过原作者的许可或授权。那么，如何界定公版图书？公版图书真的可以由任意主体翻译出版吗？如何规避公版作品在翻译出版中的版权风险，保护相关者的合法权益？

一、不同类别的作品进入公共领域的分析

中国法律对于公版图书的界定是非常明确的。《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二十三条规定：“自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。”也就是说，作品原作者去世后第50年的12月31日，其作品即超过了著作权保护期，成为公共版权书籍，出版社在出版时无须再取得图书作者或继承者授权，[3]翻译者也不需要再取得原作者的同意。但这里有两个问题值得注意：首先，无论是外国作者的作品还是中国作者的作品，公版作品不受保护的权利仅仅是该作品的发表权和13项财产权，作者署名权等3项人身权受《著作权法》永久保护；其次，公版书应该是所有呈现在书中的内容均超过了作者著作权保护期，因为原作品编撰创作的情况不尽相同，不能将所有原作者已去世50年的作品大而化之地考量。因此，本文根据《著作权法》规定的著作权归属和权利的行使，对不同类别作品进入公共领域的情况进行分类解析。

1. 职务作品有约定的从约定，但不涉及进入公共领域的问题

职务作品是指作者为了完成法人或其他组织工作任务而创作的作品，职务作品的著作权归属与行使规则既需要考虑作者从属单位的基本付出，也要兼顾作者的智力创作。

职务作品可划分为一般职务作品与主要利用了单位的物质技术条件并由单位承担责任的特殊职务作品。首先，秉承自治原则，职务作品依从约定优先，有约定从约定，但是署名权只能由作者享有，即关于署名权不可进行协商变更。其次，单位有权在其范围内优先使用作品，作品在完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用相同的方式使用该作品。这里有一个法律规定的时间节点，即两年。两年之后，该作品即可由作者自行支配。因此，除合同约定外，在单位拥有作品部分版权的两年内，职务作品不可能进入公共领域，也就不涉及公版作品的版权保护问题。

2. 委托作品的署名权等3项权利不涉及进入公共领域的问题

委托作品是受托人根据委托人的委托而創作的作品。无论双方是否约定委托作品的著作权归属，受托人仍然是委托作品的作者。对比《著作权法》第十八条有关特殊职务作品的规定“作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者非法人组织享有”和第十九条规定“著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定”，两者存在表述上的矛盾。第十九条中的“著作权”可以理解为包括人身权和财产权，表达的意思是委托人和受托人可以通过合同，允许委托人取得包括作品人身权在内的全部著作权，包括署名权。但这样的理解与《著作权法》第十八条“署名权应由作者享有”的基本原则不符。[4]（219）因此，本文根据“作者署名权等3项人身权受著作权永久保护”，认为委托作品与职务作品相似，两者的部分著作权都受到合约的限制，但判断其是否进入公共领域的依据主要以作者即受托人去世时间为准，与作者单位或委托单位都没有太大的关系。

3. 汇编作品作者享有作品的著作权

《著作权法》规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”在本文开头的案例中，虽然胡塞尔是1938年去世的，但他生前习惯以笔代思，用潦草的速记符号将哲学想法记在纸上。胡塞尔档案馆资料显示，其使用的是一种名为加贝尔斯贝格的日耳曼语速记法，在1924年引入现代标准德语速记法后就过时了，不仅如此，胡塞尔还发展了自己的缩写系统。瑞士哲学家、汉学家耿宁花了大量的时间和精力汇编了胡塞尔生前手稿，从《著作权法》规定的著作权客体认定标准看，耿宁出版的《共主观性的现象学》具有独创性，应享有该汇编作品的著作权。因此，汇编作品进入公共领域的时间应从汇编作者去世时间算起，而非原稿作者。翻译者如果有意愿翻译汇编作品，应取得汇编作者或其继承人的同意。

4. 合作作品进入公共领域需依不同作者情况而定

合作作品进入公共领域的规定与一般作品类似，即作者发表权及13项财产权的保护期截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。但根据合作情况的不同，合作类作品还可分为合作者有共同创作意愿的作品和复合型作品。《著作权法》对共同合作作品的规定较为清晰，即合作作品的保护期截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。如《红岩》是罗广斌和杨益言的合作作品，罗广斌去世50多年了，但杨益言才去世5年，出版社要出版传播《红岩》只需获得杨益言合法继承人的许可并付酬即可，但杨益言合法继承人应当将版权费的合理份额转付给罗广斌的后人。[5]翻译者想要翻译该类作品也应取得所有合作者的同意。复合作品情况略为复杂，因为作者之间事实上是没有合作意愿的，因此，也有学者将此类作品视为“演绎作品”。[4]（220）例如，老舍在美国完成的长篇小说《四世同堂》的第三部《饥荒》，其最后13章因外部原因被毁。20世纪80年代，老舍家人发现了《四世同堂》英译本中包括了被毁的后13章内容，后来该部分经出版机构组织，由英译本回译，出版了《四世同堂》完整版。虽然从2017年开始，《四世同堂》的前87章不再需要经过老舍家人的同意即可出版，但后面13章需要经过英文译者和中文回译者的授权，而基于英文译者和中文回译出版的后13章实际为《四世同堂》的演绎作品。

5. 演绎作品进入公共领域前著作权属于演绎者

演绎作品指在保持原有作品表达的基础上，增加符合独创性要求的新表达而形成的作品，包括改编、翻译、注释、整理等方式。《著作权法》第十三条规定：“该类作品的著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。第十六条规定：“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品，应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬”，即“双重权利，双重许可”规则。因为原作品著作权人享有改编权、翻译权等演绎权，未经许可演绎他人作品并加以利用会构成对原作品演绎权的侵犯。当然，演绎进入公共领域的原作品不再需要经过任何人同意，但演绎作品自完成起，其演绎者也应受《著作权法》的保护。在实践中，原作品一旦被演绎，其演绎本同时受到《著作权法》的保护。原作品与演绎作品既有关联，又是两个独立的个体，因此在出版中可能面临多种风险与争议。本文主要探究作品在语言翻译过程中可能出现的风险。

二、公版作品译本的著作权保护

出版社对进入公共领域的作品有特殊的“偏爱”，因为它们无须再向此类作品的作者或其继承人支付相关费用。但对于外国作品，因为图书翻译成本国文字出版后，它的读者远比进口的外文版图书的读者多，因此翻译权交易在国际图书出版业中备受重视。[6]有学者从马克思的价值理论切入，指出翻译作品的价值等于原作者作品的价值W1+翻译过程形成的价值W2，当原作品的著作权超过保护期限时，W1为0。[7]大多数翻译者在翻译作品的过程中，需要付出脑力和体力劳动，是复杂的人类生产活动。目前在翻译技术还无法代替人工的情况下，翻译作品应视为二次创作，受到《著作权法》的保护。翻译作品自完成后，即自然产生了包括复制权、发行权在内的所有作品的著作权。但翻译作品质量的高低不仅取决于原作品写作的质量，还取决于作品翻译的质量。对于已经进入公共领域的作品，由于少了原作者及其继承人的把关，作品翻译质量更容易出现问题。

1. 底本选择与翻译质量决定翻译作品的质量

很多作品在进入公共领域之前，已经过了多次的修改、出版发行，由于编辑、传抄、版刻、排版或装订形式的不同，产生了许多不同版本。好的底本是公版书质量的重要保证，但甄别、选择的工作需要翻译者及相关编辑的严格把关，尽量避免直接选择译本，产生翻译的二次错误。例如有学者研究莎士比亚作品发现，从1900年至今，英国、北美共出版了17种新编辑的（英语）莎士比亚作品全集。[8]在这么多的版本中优中取优，实际上对于翻译者与出版社来说都是极具挑战性的工作。

公版书的本质是开放性与公共性，这使得读者可以更低的成本获得更多优秀作品的熏陶与滋养。但也有些翻译者或出版社一味控制翻译成本，聘用水平较低的译者，或在翻译过程中大量使用翻译软件，甚至通过“中译中”的方式炮制译本。例如，媒体曾曝光中国戏剧出版社曾出版过一套由十余种语言写就的外文名著，但细心读者发现其翻译者均为宋瑞芬一人。[9]

2. 剽窃或洗版的翻译作品不受著作权保护

唐·R.彭伯认为目前剽窃现象愈演愈烈的原因包括大众媒体全面渗透在社会中，赚钱的冲动驱策许多人犯险“借用”他人的成功作品，而互联网使得“借用”更加容易。一项调查显示，在受访的14 000名学生中，有40%的人承认自己写作业时抄袭过几句未标明来源的材料。[10]除了学生，大多数图书、电影、戏剧、故事或歌曲也并非全新的、原创的，大多数创作者都以这样或那样的方式，從前人那里汲取养料，最后再以致谢或其他方式来感谢前人给予他们的灵感。但也有一些创作者会故意隐瞒、修饰自己与前人一样的部分，通过玩文字游戏，调换章节、句子、字词顺序等方式，尽量避免自己的作品与原作品看起来相同。《著作权法》保护“固定在有形载体上的原创作品”，即保护作品的具体表达，但并不保护作品的思想。在互联网时代，这条为了社会公共利益建立的思想与表达的二分法原则可能成为剽窃者或洗版人的“保护伞”。

剽窃、洗版与著作权侵权虽然有重合之处，但三者又不尽相同。“有的剽窃可能侵犯著作权，有的剽窃使用他人观点未标明出处，却不违法。剽窃是道德概念，著作权是法律概念。”[11]而洗版与剽窃相比，更加隐蔽。

剽窃或洗版现象不仅存在于原创作品中，也大量地存在于翻译作品中，特别是那些缺少原作者及其继承者严格把关、已进入公共领域的原作品及其翻译作品。例如在中国，意大利作家亚米契斯创作的、已经进入公共领域的长篇日记体小说《爱的教育》有两个流传较广的译本，一个是夏丏尊翻译的版本，一个是王干卿翻译的版本。1997年，夏丏尊翻译的版本进入公共领域，但王干卿翻译的版本仍受著作权保护。自2003年起，王干卿携其译本《爱的教育》与多家出版单位对簿公堂，但梳理多起相关案件，被告侵权形式不尽相同。第一种是不经过王干卿的同意，也未支付报酬，自行出版署名为王干卿的译本；第二种是照抄、剽窃王干卿作品，但署他人之名；第三种是擅自改写、篡改，即所谓的“中译中”；第四种是擅自出版注音版或插图版，美其名曰重新演绎。法院在判定第三种与第四种情况时较为复杂。目前，我国法律制度与司法实践对于抄袭的具体定义、范围以及判断标准等都没有严格的规定，引用的量级也没有明确的限制，需要人工一一判断前后者的相似度。虽然从理论上讲，直接将他人翻译拿来进行重新演绎的行为应该被视为抄袭或洗稿，但译者常常搬出尊重原著等理由，不承认自己抄袭或借鉴了其他译本。因此，原告常常会因被告的抗辩理由，在举证中遇到困难，尤其对于那些已经进入公共领域，缺乏原告的作品，其译本质量更难把控。

3. 公版图书翻译作品更可能打法律的“擦边球”

翻译本身是将一种语言文字或口头、或书面地转化成另一种语言文字。[12]但是，并不是所有的翻译都拥有著作权。首先，翻译的对象必须是文字作品，日常口头的交流、简单的词组与《著作权法》中独创性的要求有差异。除此之外，为了保护公共利益，《著作权法》中还规定了几种翻译的特殊情况。第一，如果该翻译是出于个人学习、个人研究或欣赏的目的，而非商业利益，翻译者可以自行翻译。第二，为了推进少数民族的文化发展，将已经发表的汉族文字作品翻译成少数民族文字在国内出版发行，或将已经发表的作品改成盲文出版，均可不经著作权人许可，在法律限定范围使用。使用者可以不向著作权人支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，且不得侵犯著作权人依照《著作权法》享有的其他权利。第三，翻译公文、历法、法律法规等文件不受著作权保护。总之，《著作权法》一方面要保护原作者，尽量避免翻译对其著作权产生负面影响；另一方面又希望促进公共利益，对能够促进社会知识传播的翻译劳动给予规制性支持。

但现实情况远比制度规制要复杂。20世纪80年代，美国纽约南区联邦地区法院法官皮埃尔·勒瓦尔在主审两起涉及著作权合理使用的案件中，提出转换性使用的概念。他认为二次创作的作品在原作品的基础上必须增加新的内容，具有区别于原作的目的和性质。很明显，完整翻译原作不符合转化性使用的条件，但如若该翻译在原作的基础上进行了新的创作，增加了原作的新时代内涵或可另论。在翻译公版图书译本的过程中进行适当的创作或许能够成为认定转化性使用的重要依据，但要注意，转化性使用并不等于对原作品的修改与改编，保护作品完整权属于原作者及其继承人著作权中的人身权，具有永久性。《著作权法》第二十一条中并没有因为作品进入公共领域而改变相关的规定。因此，无论是原作者及其继承者还是翻译者、二次创作者，在实践中还应合理把握转化性使用与保护作品完整两者的界限。

三、公版作品翻译出版的规制探讨

基于以上问题以及相关法律案例、舆论事件，本研究尝试对公版作品的翻译提出几条建設性意见，希望能够引起更多人重视公版作品在翻译过程中可能出现的问题。

1. 建立权威的翻译出版评价体系

有学者基于传播过程来认识图书翻译出版评价的理念和逻辑，提出“五R”理论，即测评翻译出版的质量应按照Rendering（翻译）、 Releasing（发行）、Reading（阅读）、Reviewing（评论）、Recreating（再造）五个指标进行衡量。[13]该理论以译作为中心，以译者和读者为两端构建模型。这个模型说明，译者翻译仅仅是翻译出版评价指标之一，真正评价翻译出版质量还要经历时间的检验。出版社发行，读者阅读、评论，甚至后期对读者的启示，都是检验译本质量的重要标准，但这些标准需要经历较长的时间。而在此期间，质量较低的译本对社会的不良影响已经发酵。为了降低译本的负面影响，翻译作品应建立一套发行传播前的评价指标体系，特别是随着时间的流逝，很多经典的作品很可能因为缺少严格的把关，在传播中出现变形的问题。目前，我国根据不同的技术逻辑，基于网络算法与计算机模型建立了不同的翻译评价指标，但这些评价指标主要应用于机器人翻译，很难实现对人工翻译的准确评价。

相对于机器人翻译，人工翻译更多地体现了翻译者的阅历、情感与体验。因此在翻译中，除了要求翻译的准确性，还需要基于翻译者对原作品的理解、翻译境界、[14]翻译的时代性等指标，综合构建复合型评价体系，更加精准地评价译本的质量。

2. 将译者的语言风格、创新性表达纳入侵权判断的标准中

目前，判断是否对原创作品存在抄袭或洗稿行为的主要办法是通过人工智能技术对数据库中所收集文章的字词、句子进行比对，如果一句话中超过13个字相同，这句话即被视为抄袭。除此之外，腾讯公司还开发了一种新的方式，即通过段落或段落群进行比对，在两篇文章中，如果几个段落有较多相同的词句，也会被视为抄袭或洗稿。但中国文字博大精深，很多表达可以进行同义替换，所以目前判断洗稿行为的主要方法还是依靠人工进行比对。而建立在原创作品基础上的翻译作品，其判断的难度就更大了。

在平衡公共利益与著作权保护的基础上，本文根据翻译作品产生的过程与人工翻译的工作机制，提出几条认定抄袭或判断翻译作品是否存在洗稿行为的方式。其一，抄袭作品比较容易辨认，其技术性不高。但通过“洗”他人译本生成新的翻译作品，技术很难认定翻译作品是否具有“洗”的性质，此时需要人工进行判断。因为每个作者包括译者都有自己长时间形成的、较为固定的文字风格，如果译者是在“中翻中”，那么其基础是译本，即比照翻译作品逐句逐段进行改写，洗稿者很难表达自己所想，无法体现自己的写作风格。因此，根据被告译本整体风格是否统一、是否有逻辑上的错误等，可以认定被告是否具有对原告翻译作品剽窃或洗稿的嫌疑。其二，注释的处理也是译者表达自己个性的方式之一，但发挥的余地不大。因此，原告与被告的译注风格也可以成为判断被告侵权的依据之一。第三，对比原告译作与被告译作中错误或有争议之处的相似性。如果原告译作中出现的错误或受到较多争议之处，在被告译作中重复出现，也可以成为被告“中翻中”的证据。比如，原告译本中漏译了一句话或者某个注释没有标明，被告译作中亦是如此，即可证明被告有侵权的嫌疑。[15]

3. 重视公版作品副文本的版权保护

副文本是任何为文本提供评论、将文本呈现给读者或影响文本接受的因素。[16]杰拉德·热奈特将副文本分为内含文本和外延文本。内含文本包括作者姓名、书名、副标题、版权信息、前言、后记、致谢甚至扉页上的献词等，[17]如果作品是翻译本，那么译者序也应该属于其中的一部分。在翻译作品中，“翻译者是作品一个独特的存在，他们发挥着文化大使的作用……译者向对源语文化了解甚微或持有刻板印象的目的语读者传播他们对他国文化的理解”。[18]除了翻译内容本身，翻译作品的质量还取决于其翻译作品的副文本。其中，译者序是众多要素中传播异域文化思想的重要场域。

经典的翻译作品有着强大的生命力，这种光辉甚至超过了作品本身。有学者对比了老舍《骆驼祥子》的不同英译版本，发现“文本在翻译、传播、接受过程中衍生出来的封面、译者序、评论等副文本因素，在某种意义上成为文本建构的新成分，从而成为阐释空间不断生长、意义不断增值的‘星星之火’”。[19]可见，对于公版作品的翻译出版，其副文本的开发与创新应该受到重视。同时，副文本的设计与开发凝结了创作者的智慧与心血，根据《著作权法》对著作权客体的认定标准，其也应受到著作权法的保护。而一本翻译作品的副文本质量也可成为读者甚至法院判定该译本质量高低的重要标准之一。

4. 充分发挥国际翻译组织作用，建立完善的信息查询系统

翻译行为大多具有跨国性，虽然网络的发展缩小了原作者与翻译者之间的信息隔阂，但因为语言、文化和包括各国著作权相关制度的差异，原作品国与翻译的目的国之间会出现信息的不对等等问题，如原著作权人及其继承人、版权代理机构以及翻译者之间在著作权转让、出版机构登记管理等方面无法实现互通互查。虽然在1953年，以把翻译工作者机构联合起来为宗旨的国际翻译家联盟已经成立，多年来，该组织确实促进了各国翻译家之间的互相协调与理解，保护了翻译工作者的基本利益，[20]但随着各国间文化交往的日益频繁，该组织的分散性与非营利性使得其管理效力较为低下，不能完全发挥其应有的作用。那么，在当代，翻译工作者协会应侧重在哪些方面发挥作用呢？

首先，翻译组织可积极利用技术，收集各国版权信息，在已经成为国际译联会员组织的国家中，建立机构精简的版权委员会，为会员国译者提供各国版权信息，辅助他们维护基本权益。其次，保持国家间信息的畅通。国际译联组织应建立各版权会员国详尽的档案材料，以备各会员国成员的咨询，对各国每年出版的翻译本应及时备案，以此来规范翻译者的行为，保护原作者与翻译者的权益，维护翻译生态的良好运行。再次，扩大成员规模，与其他著作权所有者协会合作。摄影师、作曲家等工作者同翻译者一样拥有相同的著作权，协会之间的工作具有共通之处，互相学习，建立合作机制有利于著作权保护在更大的范围内形成共识，从而更有效地开展实践。

21世纪，知识经济在国际经济中的地位稳步上升。要想积极参与国际事务，就需要在制度上、实践中得到国际的认可，树立口碑，扩大影响力。外文图书的翻译引进不仅能够促进公众更好地了解国际先进技术，也能够增加国与国之间的了解，促进国际之间的合作。中国虽然加入了国际知识产权组织和国际多边版权保护公约，但在翻译作品的出版方面还面临着诸多风险，这些风险很容易引发舆论争议，带来国际争端，需进一步提高国家的重视与公众版权保护的意识。

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The Copyright Risks and Regulations of  Works in Public Domain： Translation and Publication

WANG Si-wen（School of Journalism and Communication， Zhejiang University of Media and Communication， Hangzhou 310018， China）

Abstract： Against the background of economic globalization， the number of books published in foreign languages in China is on the rise. Some of them have entered the public domain. In recent years， with China's accession to the international organizations and international conventions， such as the World Intellectual Property Organization， the copyright issue of translated and published works has made substantial progress. However， from a large number of cases， there are still problems in the process of translation and publication of works in China， such as imperfect relevant laws and regulations， weak public awareness of copyright. Due to the lack of checks by the original authors or their heirs， some works that have entered the public domain are more prone to the problem of inconsistent selection standards. There is a large gap in terms of the professional level of translators. Plagiarism and manuscript washing are not uncommon. Publishers tend to ignore laws and regulations. As a result， the brand influence of classic works has declined. The cost of public selection of books has risen. The book publishing market is in disarray. China's copyright protection work is criticized by international public opinion and other issues. To solve above problems， this paper proposes to establish an authoritative translation and publication evaluation system. It also advises to protect the property rights of the translator's language style and creative expression. Editors should protect para-texts of works in public domain. We should give full play to the role of international translation organization and establish a complete copyright information query system.

Key words： works in public domain; copyright; translation right; risk; protection suggestion