网络型开设赌场案件办案难点及处理建议

郑蝉　石学成

摘 要：全媒体时代，网络赌博呈爆发式增长态势，打击网络赌博犯罪已然成为当前司法工作的重要内容。该类犯罪具有赌博场景多样化、规避侦查方式不断升级、共同犯罪率高且成员之间有明确分工、犯罪主体及资金跨地区、跨国境等特征。案件办理面临嫌疑人查明抓获难、电子证据提取难、构罪标准认定难、量刑难统一等困境。对此，检察机关应提高电子证据提取分析能力、提高司法办案人员的执法能力、完善法律法规等依据、建立公检法协作办案机制，以破解取证难题、把握办案规律、统一法律适用前提、更好形成办案合力，促进该类案件的有效办理。

关键词：网络开设赌场 司法适用 电子证据 规范建议

2020年以来，开设赌场犯罪案件呈现多发高发态势，不仅侵害了人民群众的财产权益，而且严重影响了我国社会秩序的安定。随着信息网络时代的到来，越来越多的刑事犯罪转向网络环境，特别是当前手机移动终端爆发式普及，便利的社交工具和移动支付成为网络犯罪的“新土壤”，滋生了大量的“网络型”开设赌场犯罪。“网络型”开设赌场犯罪主要是通过赌博网站、微信QQ赌博群、手机棋牌类游戏APP、地下六合彩等平台，组织他人赌博并抽取头薪的行为，且在赌博形式、人员组织程度、资金规模、犯罪隐蔽程度等方面都呈现出新的特点和规律，亟待通过研究予以厘清。本文以Y市人民检察院王某某等人开设赌场罪为例，借助样本分析，探讨司法实践中存在的问题，并提出有针对性、可操作性的对策建议，以期精准打击该类犯罪。

一、基本案情及网络型开设赌场犯罪类案特点

（一）基本案情

2021年9月开始，被告人王某某、张某某等人在“胜为麻将”APP上创建“茶楼”开设赌场，以玩“武汉花麻将”的方式组织他人赌博，并从中抽取头薪，至2022年1月25日被查获止，王某某等人累计抽取头薪至少18.5万元。被告人陈某甲、倪某某均于2021年11月加入该赌场，至2022年1月25日止，王某某、张某某、陈某甲等通过该赌场累计抽取头薪至少9万元。被告人陈某乙于2022年1月16日左右加入该赌场，至2022年1月25日止，王某某、陈某乙等通过该赌场累计抽取头薪至少4.5万元。

2022年5月26日，Y市人民检察院以被告人王某某等人涉嫌开设赌场罪，向Y市人民法院提起公诉。经人民法院公开开庭审理，认定王某某、张某某为主犯，具有坦白、认罪认罚的量刑情节，认定陈某甲、倪某某、陈某乙为从犯，具有自首、认罪认罚等量刑情节，最终以开设赌场罪判处王某某、张某某有期徒刑5年，并处罚金7万元；判处陈某甲有期徒刑3年零4个月，并处罚金6万元；判处倪某某有期徒刑3年零3个月，并处罚金6万元；判处陈某乙有期徒刑2年零6个月，并处罚金5.4万元。

（二）网络型开设赌场犯罪类案特点

本文以Y市人民检察院办理的王某某等人开设赌场罪为基础，同时结合对Y市办理的开设赌场罪审查起诉案件样本分析，发现网络型开设赌场犯罪类案特点如下：

1.赌博场景多样化，规避侦查的方式不断升级

Y市人民检察院办理的网络型开设赌场案件的类型主要有非法六合彩投注赌博、微信赌博群“抢红包”赌博、棋牌类游戏APP赌博以及线上线下结合的挂热线赌博等。其中，以利用棋牌类游戏APP及微信抢红包开设赌场赌博为主，赌博形式总占比高达90%。网络型开设赌场案件相较传统现场版开设赌场犯罪具有更强的隐蔽性，打击难度更大。比如，基于微信群、QQ群等具有较强的私密性，违法人员的聊天内容仅对群内公开，侦查人员只能采取潜入群内收集证据的侦查方法，但是进入赌博群内往往要经过群主同意，无疑增加了侦查的难度。再如，一些棋牌类游戏APP的开发者，如“胜为麻将”APP，通过每局收取房间 “钻石”费用（人民币充值换取）的方式或者老成员拉新成员的方式，设定准入门槛。更有甚者，部分案件被告人将服务器设置在境外以逃避侦查，这些都对侦查工作的开展提出了挑战。

2.共同犯罪率高，分工特征明显

2020年以来，网络型开设赌场犯罪呈现出组织性、专业化、团伙化的作案特征，分工明确，共同犯罪率高。2020年至2023年6月，Ｙ市网络型开设赌场共同犯罪案件为267件，占同期受理网络型开设赌场案件的49%，开设赌场案件的36%。在传统现场版开设赌场案件中，涉罪人员主要有赌场组织者、理手、望风人员、接送人员等。而在网络型开设赌场案件中则涉及赌场组织者、财务人员、发包手、拉手、结算账号提供者等，甚至还有游戏开发者、利用者、维护者、推广者及从事兑换业务的工作人员等不同的角色分工，较传统的开设赌场罪其分工模式更为丰富、细化。

3.犯罪主体及资金跨地区、跨国境趋势明显

随着信息技术的发展，网络赌博已经突破时间和空间的限制，涉案人员随时随地可以组织他人赌博。这种超时空的赌博方式，使得该类案件的涉案资金愈加庞大，实现了跨地区、跨国境犯罪模式。如肖某某等28人开设赌场、帮助信息网络犯罪活动案中，境外赌博网站通过与肖某某等人合作，让肖某某为赌博网站做结算业务，随后肖某某伙同卜某某、王某某共同搭建“易付宝”作为第四方支付平台，该平台通过接口文件将号商提供的支付宝等第三方支付平台的账号以二维码形式呈现在赌博网站上供参赌人员扫码充值，并成立商务部、技术部等部门，采取“公司化”运作模式，先后招揽管理人员、技术人员、财务人员数十人，在福建、湖南等地设有技术对接点、工作室，專门为境外赌博网站提供资金结算服务，涉案资金流水高达4亿余元。［1］

二、办理网络型开设赌场犯罪案件的困境分析

（一）嫌疑人查明及抓获困难

由于网络虚拟性，办案人员无法查清所有涉案人员，常常存在“漏网之鱼”。比如王某某等人开设赌场案中，陆续有多名互不相识的拉手加入该茶楼，负责拉人赌博。公安机关在王某某的手机中获取了所有拉手的微信账号，却因时间、精力、技术等因素，难以一一查明涉案人员身份，仅将王某某、张某某二人移送Y市人民检察院审查批准逮捕。检察人员在审查微信群聊、支付宝转账记录等电子证据时发现，微信号“nilina12”的拉手与支付宝账号“倪某某88”、手机号139******13的人员为同一人。因此，检察人员立即展开自行补充侦查，向王某某等人核实拉手“倪某某”的性别、年龄、口音、住址等情况，并向移动公司调取该手机号码的注册信息，最终确定倪某某的身份。检察机关依法向公安机关制发《要求说明不立案理由通知书》，后公安机关对倪某某进行立案侦查。经侦查，公安机关陆续查明了倪某某、陈某甲等人的犯罪事实，但是至今仍无法查明拉手（微信昵称“袅袅催烟”）的身份。再如，叶某某等人利用国外赌博平台“皇冠”接受他人投注，半年时间投注额达2000余万元，而叶某某一直躲在缅甸逃避侦查。司法实务中，侦查、审查起诉、审判阶段，所有经办人都需要对数据进行核对整理，工作量极大，人员线索难获取、难厘清，嫌疑人抓获困难成为困扰检察机关办案的难题。

（二）电子证据提取难度大、构罪标准认定难

网络型开设赌场犯罪案件主要以电子证据作为定罪量刑的依据，但在赌资数额、头薪数额、参赌人数等主要构罪标准的电子证据的提取上往往存在困难。一是犯罪数额认定难。王某某、张某某会经常性删除“茶楼”赌博信息，被查获时，手机内仅存最近三天的大赢家信息。截至2022年5月，公安机关仍未找到该“胜为麻将”APP的服务器，以致于无法获取本案“茶楼”的注册信息、大赢家次数、“钻石”消耗量、成员信息等后台数据。为了查明犯罪数额，公安机关调取了王某某等人的微信、支付宝转账记录，但因微信、支付宝是生活中最常用的社交软件，调取的数据中混杂着与赌博无关的生活转账，需要进行甄别、剔除。面对庞杂的数据，王某某等人亦辩解无法区分生活转账与赌资转账。司法实践中，即使嫌疑人对转账记录进行区分，通常也会做出有利于自己的辩解。此外，王某某等人使用本人及亲戚朋友的多个账号进行赌资结算，存在多个账号来回转账的情况。同时，本案的头薪混在赌资里结算，无法区分头薪、赌资数额。二是参赌人数认定难。王某某等人利用微信与参赌人员沟通，并建立微信賭博群组织赌博，查获时微信群内共有账号256个、“茶楼”内共有参赌账号296个。因王某某等人辩称微信群与“茶楼”中都存在一人多号及大量僵尸账号的情况，再加上身份具有网络虚拟性，无法核实参赌人员真实身份，导致参赌人数存疑。基于上述情况，很容易出现案件定罪量刑时以言词证据为主、以电子证据相佐证的证据特点。司法实践中，有的嫌疑人甚至利用闲聊、默往等小众社交软件进行转账、聊天，办案人员无法调取成员记录、转账记录、聊天记录等，也会导致犯罪数额、参赌人数认定难。

（三）“情节严重”认定标准过低、退赃数额难确定

根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），头薪数额达到3万元或者赌资达到30万元以上等，认定为“情节严重”。网络型开设赌场犯罪案件每日少则产生数百元头薪，多则产生上万元头薪，赌资流水巨大，很容易达到“情节严重”。本案中，经检查王某某的作案手机，发现该赌场最后三天的大赢家总数为3289个，按照向每个大赢家抽取头薪5元计算，仅三天就可产生头薪16445元。Y市人民检察院办理的网络型开设赌场犯罪案件中有37%的案件达到“情节严重”量刑档次，按判处有期徒刑5年的标准，罚金需至少7万元。据王某某等人辩称，基于部分参赌人员欠款、跑路，以及需要向游戏平台支付“钻石”费，个人实际获利为6千元到2万元不等。可能导致“情节严重”的结果很易达到，但嫌疑人获利不相适应，从而导致罪行不相适应的情形。除了认定标准过低外，退赃数额的确定也成为该类案件办理的难题。在审查起诉阶段，王某某等人及辩护人提出按所占股份或者获利退赃。一种意见认为，坚持共同犯罪原理，各嫌疑人共同对非法获利总金额负责。另一种意见认为，各嫌疑人的非法获利可以明确计算时，可按照各自实际获利认定退赃数额。本文认为，王某某、张某某经事先商议，合伙开设赌场，系主犯，应对获利总金额负责，需要共同退赃18.5万元；陈某甲等人为该赌场的拉手，系从犯，应对其所拉参赌人员产生的头薪数额负责，仅需就该部分头薪退赃。

（四）赌博形式多样导致个案量刑标准难统一

随着网络赌博形势日趋严峻、赌资数额不断增加，在Y市的判决案例中出现了主刑和罚金刑在个案间不平衡的现象。如林某某等人于2020年8月至2021年1月在“忍者快闪”APP上开设“茶楼”，累计抽取头薪50万元；于2022年3月至2022年11月在“天天乐清麻将”APP上开设“茶楼”，累计抽取头薪210万元，林某某最终被判处有期徒刑5年零8个月，并处罚金16万元。［2］与王某某等人开设赌场案相比较，两个案件的涉案头薪相差200余万元，实际量刑仅相差8个月，罚金相差9万元。司法实践中，无论是利用棋牌类APP开设赌场还是为境外赌博网站担任代理，一旦认定构成网络型开设赌场罪，将统一适用《意见》。尤其是《中华人民共和国刑法修正案（十一）》实施后，“情节严重”的法定最低刑从有期徒刑3年提高到5年，会越发凸显个案间量刑的不平衡。涉案赌资大、参赌人员多、持续时间久的网络赌博案件与普通“朋友式”的网络赌博案件以相同的量刑标准科处刑罚，显然无法实现罪责刑相适应的刑法基本原则。

三、网络型开设赌场犯罪案件办理建议

（一）提高电子证据提取分析能力，破解取证难题

网络型开设赌场犯罪的虚拟性与技术性特征，不仅增加了侦查取证的难度，而且对审查、分析、运用电子证据提出了挑战。检察机关在办理此类案件时不仅要对电子数据的合法性、客观性、关联性等方面进行综合分析，而且要善于利用电子数据，发现法律监督线索，实现高质效办案。一方面，检察机关应组织检察官加强对网络基本知识、网络基础技术、网络常用软件等方面的学习，培养网络犯罪办理复合型人才。同时，检察机关要重视有专门知识的人在电子数据分析中的作用，针对网络犯罪建立技术专家库，协助检察办案。另一方面，检察机关应根据办案实际，融合检察官、检察技术人员、专门技术人员共同研发提取、恢复、分析电子证据的技术，以及敏感字词的监控技术，又快又全地获取电子数据，提高办案质效。此外，检察机关要加强与网络电信运营商的沟通协作，进一步畅通向腾讯、支付宝、手机棋牌类游戏APP公司调取转账记录、账户信息、“茶楼”数据等电子证据的途径。

（二）提高司法办案人员执法能力，把握办案规律

面对日趋智能化、信息化的网络犯罪，司法办案人员要强化业务学习，提升办案能力。依托网络课程、刑事论坛等，对新类型的案件加强理论研究和政策解读。同时，通过文书裁判网、检察业务应用系统，整合案件资源数据，分析相关案件的情况，结合自身办案经验，掌握此类案件的基本规律，及时将疑难问题提交员额检察官联席会议、检委会会议、公检法联席会议讨论。实务中，务必具体问题具体分析，从具体案件出发精准定罪量刑。一方面要坚持突出重点，当严则严。对于累犯、惯犯、赌场的组织者、骨干分子等，应依法从严处理。另一方面要区分对象作用，该宽则宽。对于网络赌场的拉手、财务人员、发包手等，根据其参与时间、涉案金额、违法所得等，综合认定其社会危险性，依法从宽处理，其中情节轻微的，可以依法适用缓刑或作相对不起诉处理。

（三）完善法律法规等依据，统一法律适用标准

针对网络开设赌场犯罪的新特点，建议重新修订相关司法解释，更好地解决本罪与赌博罪界线模糊、“情节严重”标准过低、退赃标准不统一等新难题。可以从赌博的组织性、开放性、经营性角度，对赌博和开设赌场进行区分，具体界定网络空间中“组织性、开放性、经营性”的客观表现。如果在网络空间组织20人以下的亲戚朋友赌博，仅收取少量头薪，有证据证明不符合网络型开设赌场罪的“三性”表现的，可以认定为赌博罪。明确将利用微信抢红包、手机棋牌游戏APP等开设赌场的新类型犯罪行为写入相应规则，并建议提高“情节严重”的认定标准，比如可提高到头薪10万元或赌资200万元以上，做到罪责刑相适应。同时，区分各嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用，适用不同的退赃标准。现阶段，公检法应收集基层案件查办中的疑难问题及争议焦点，充分利用司法部门协商会议进行讨论，达成共识，制定专门工作指引，细化量刑档次，防止出现同案不同判现象。

（四）建立公检法协作办案机制，形成办案合力

加强司法部门之间的协调沟通，统筹司法资源形成办案合力，用机制体制来规范案件办理。就重大疑难案件，公安机关第一时间商请检察机关提前介入，夯实证据基础。检察机关要充分发挥提前介入的作用，提出具体的侦查思路和方向，引导公安机关有针对性地取证、固证，尤其是第一时间固定电子证据等客观证据。法院可就案件疑点、焦点问题召开庭前会议，提高庭审的质效。对于案件办理过程中任一部门存在的问题，检察机关要善用检察建议，及时向上级汇报并形成高质量检察建议，形成惩治网络型赌博犯罪合力。

*浙江省乐清市人民检察院第一检察部检察官助理［325600］

**浙江省乐清市人民检察院第四检察部检察官助理［325600］