食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的适用

叶红　陈莉

摘 要：我国食品药品安全公益诉讼惩罚性赔偿面临法律依据不足，赔偿数额计算基数不清，与行政罚款、刑事罚金关系模糊，使用归属不明等困境。分析其内在机理，惩罚性赔偿具有公益性、惩罚性和预防性，决定了其相较补偿性赔偿而言有特殊的程序构造。应明确惩罚性赔偿的正当性依据，可通过创设形式请求权的方式赋予检察机关或消费者协会代替消费者诉请惩罚性赔偿的权利；综合考虑不法商品的销售金额、数量以及盈利情况，确定惩罚性赔偿的计算基数；惩罚性赔偿金本质为民事责任，归属于消费者，不应与行政罚款、刑事罚金相互折抵；后续管理中，可设立消费公益诉讼基金账户，由消费者协会负责管理、分配和日常运营。

关键词：惩罚性赔偿 法律依据 计算基数 使用管理

民法典第1207条明确规定了被侵权人有权请求对明确知晓产品存在缺陷仍然坚持生产、销售的侵权人进行惩罚性赔偿，《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第148条第2款、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）第55条第1款也规定消费者可要求不法生产者或经营者支付价款10倍或损失、价款3倍的赔偿金，明确能够提起惩罚性赔偿请求的适格主体是消费者，并未赋予检察机关或消费者协会提起诉讼的权利。而在中共中央、国务院2019年印发的《关于深化改革加强食品安全工作的意见》中又提出应“探索建立食品药品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度”。检察机关或消费者协会提起惩罚性赔偿的正当性依据何在？如何回应其主体适格问题？实践中，各地对惩罚性赔偿金计算基数尚无统一标准，应当如何确定？食品药品安全责任通常涉及刑事、行政、民事三种责任，若判处生产者或销售者支付惩罚赔偿金，是否应与行政罚款、刑事罚金相互折抵？惩罚性赔偿金执行到位后，应当上缴国库还是划转至消费公益诉讼专用账户？对于上述问题，理论和实务界尚有争议。本文试图对上述问题进行一一回应，以期对进一步完善惩罚性赔偿制度有所裨益。

一、基本案情及办理过程

汤某系水产批发市场经营海鲜的商贩，浙江省瑞安市人民检察院在履行职责中发现，汤某销售含有呋喃西林代谢物的沼虾给他人的行为，损害众多不特定消费者的利益。该院于2021年9月28日立案，并于同日履行诉前公告程序。公告期满，无法律规定的机关和社会组织向该院反馈拟就本案提起诉讼，汤某也未就造成的损失进行弥补，社会公共利益持续处于受侵害状态。该院遂将案件移送浙江省温州市人民检察院审查起诉。浙江省温州市人民检察院依法提起公益诉讼，请求法院判决汤某支付相当于其销售价款十倍的赔偿金。

诉讼过程中汤某辩称，法律规定只有消费者能够依法提起惩罚性赔偿，检察机关不是提起食品药品安全领域民事公益诉讼的适格主体。同时，汤某属于“三小一摊”［1］，“三小一摊”经营者不应适用《食品安全法》第148条第2款规定的惩罚性赔偿责任。同时，其已经受到了行政处罚，不应再受到惩罚性赔偿。浙江省温州市中级人民法院认为，汤某明知案涉沼虾不合格仍然进行售卖，虾最终流向众多不特定销售者，故其销售行为对不特定消费者造成了影响身体健康的潜在风险，应认定其行为构成侵害众多不特定消费者合法权益，损害社会公共利益。侵权人实施的一项行为同时觸犯行政责任或者刑事责任的，不影响其承担民事侵权责任。其行为已经触犯了《食品安全法》第148条第2款的规定，检察机关诉请汤某支付价款10倍的赔偿金，于法有据，应予支持。该案后经浙江省高院二审维持原判后，检察机关的诉讼请求得到支持。

该案的几个争议焦点都较为典型，本文拟结合上述案例，逐一厘清食品药品安全领域民事公益诉讼的争议问题。

二、食品药品安全领域惩罚性赔偿公益诉讼案件办理难点

（一）惩罚性赔偿非法定责任承担方式

一方面，检察机关或消费者协会提起消费者民事公益诉讼面临主体适格拷问。本案中，汤某即提出检察机关非适格当事人的抗辩。梳理食品药品领域的相关法律规定，《食品安全法》第148条第2款和《消费者权益保护法》第55条第1款都明确规定消费者可要求生产或销售不符合食品药品安全标准的生产者或经营者赔偿损失并支付价款10倍或损失、价款3倍的赔偿金，明确请求权主体为消费者。换言之，其作为消费公益诉讼的主体资格存疑。另一方面，尽管最高法《关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第13条赋予了检察机关提起消费公益诉讼的权利，但是列举的几种法定责任承担方式并不包括惩罚性赔偿，检察机关在食品药品安全领域提起惩罚性赔偿仍然面临主体适格难题。

（二）惩罚性赔偿数额计算基数不清

对于食品药品安全领域民事公益诉讼中计算惩罚性赔偿金额时具体应当以什么作为计算基数，理论和实务界有三种意见：一是本案中采取的以销售价格为基数，判令侵权人承担10倍的侵权责任，司法实务中大部分法院也都采取此种方式裁判。二是以实际损失或实际获益金额为基数，有学者认为民法典第1182条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，侵权人应该按照被侵权人的实际损失或侵权人因此获得的利益进行赔偿，以此化解侵权人侵犯消费者合法权益后，仍然持有高额利润的难题。［2］三是以尚未销售的问题商品批发价作为基数，如广州市人民检察院办理的某消费公益诉讼案件，就以批发价格为基数认定惩罚性赔偿金。［3］

（三）惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金关系模糊

在涉及到食品药品领域的刑事案件中，对于刑事判决中判处了罚金，是否应在附带民事公益诉讼惩罚性赔偿中抵扣，存在不同观点。本案中，汤某即抗辩其已受到了行政处罚，行政责任应当抵扣民事责任。实践中，部分法院也持此意见，认为惩罚性赔偿金如果上缴国库，那么其与刑事罚金、行政罚款并无二致，根据《行政处罚法》的规定，在行政罚款与刑事罚金竞合的情形下，应将行政罚款与刑事罚金相互折抵，以避免过度惩罚，同样的原理下，惩罚性赔偿也应与刑事罚金相互抵扣。［4］另有法院认为，刑法与民法承担的社会职责不同，刑事罚金追究的刑事责任与惩罚性赔偿追究的民事责任可以互不干扰，不存在法理冲突。［5］

（三）惩罚性赔偿金的使用归属不明

惩罚性赔偿金执行到位后，究竟该去往“何处”，实务操作中有不同观点。部分法院坚持，惩罚性赔偿金应当上缴国库。如在浙江省丽水市中级人民法院（2020）浙11刑终167号刑事判决书中，法院判令被告刘某、纪某支付损害赔偿款一千余万元，此款最终上缴国库。［6］也有一些判决认为，惩罚性赔偿金应缴纳至公益基金账户。本案中，检察机关在收到罚款后即将款项交至消费者协会公益基金账户。也有一些判决在主文中直接判令被告将惩罚性赔偿金支付至消费者协会公益基金账户。［7］此外，还有判决判令将惩罚性赔偿金发放给消费者。如在广西壮族自治区凌云县人民法院（2020）桂1027刑初２号判决书中，法院判令被告支付销售假药总额的3倍惩罚性赔偿金，并由检察院将该赔偿金支付给本案实际受害人。［8］

三、惩罚性赔偿的内在机理

惩罚性赔偿滥觞于《英国侵权责任法》，以威慑性和惩戒性为主要特征，强调赔偿的社会警示作用，性质上近似于刑事罚金。具体而言，有以下几个基本属性：

（一）惩罚性赔偿的公益属性

消费民事公益诉讼的第一属性即为公益性。与个体相对，当不能精准指向某个个体的不特定多数群体的利益受损时，由特定组织代表不特定多数群体提起公益诉讼，为民事公益诉讼设立的初衷。在食品药品安全领域，当不合格产品进入消费终端后，购买该商品或服务的消费者并非特定，通常人数众多，特定消费者提起的单独诉讼虽然能够起到一定的弥补损失作用，但掣肘于缺乏证据保存手段、诉讼成本较高等因素，单个消费者通常缺乏提起损害性赔偿诉讼的动力和能力，此时可能出现瑕疵商品危害了不特定群体的切身利益却无人提起诉讼的情况。即使少部分消费者提起诉讼，但相应的惩罚性赔偿与不法经营者所获利润相比可能是微不足道的，不法经营者仍然有利可图。而相较特定消费者而言，检察机关有取证能力、诉讼能力上的优势，因此，由检察机关提起公益诉讼诉请惩罚性赔偿，对一定时期内不特定多数群体的利益进行保护，能够真正遏制违法行为，达到保护社会公共利益的目的。

（二）惩罚性赔偿的惩戒属性

美国学者埃利斯教授将惩罚性赔偿的功能总结如下：“惩罚被告、遏制被告继续从事违法活动、遏制其他人的违法活动、保障和平、引导法律的私人实施、赔偿原告受害人的未获赔偿的其他损失、支付原告的律师费用。” ［9］将这7个功能进行整合，惩罚性赔偿制度中最显著的功能即为惩戒和遏制。补偿性赔偿目的在于弥补和填平原告的损失，而惩罚性赔偿通常高于被侵权人产生的实际损失，有准刑罚的作用，目的在于惩罚侵权人，使其迫于惩戒的威慑力未来也不再从事违法行为，因此特别关注侵权人的主观恶意。之所以规定超额赔偿，是因为除消费者的实际损失之外，还会产生难以用金钱衡量的无形损害。司法实践中，毒奶粉、假酒、假药致人伤残甚至死亡的案例层出不穷，不法商家的主观恶意明显。以“三鹿奶粉”为例，其不仅直接伤害婴儿的身体健康，更给中国奶制品行业的信誉造成灾难性打击，使得中国的奶制品市场很长时间被国外奶粉垄断，所造成的无形损害无法用金钱直接衡量。通过严厉的惩戒方式，才能使侵权人付出应有的代价。

（三）惩罚性赔偿的预防属性

著名刑法學者贝卡利亚曾说过：“预防犯罪比惩罚犯罪更高明。”［10］惩罚只是手段，惩罚性赔偿的最终目的还是要实现预防功能。通过实施惩罚，形成威慑，阻止行为人和他人再为类似行为。在食品药品安全领域，通过判处被告承担价款3倍甚至10倍的处罚，使得生产者和经营者的违法成本显著提高，不敢轻易从事侵犯消费者合法权益的行为。如果不法经营者不仅不能从制假售假中获取巨额利润，反而会面临更多额外的财产损失，那么他们都不会选择继续从事违法行为，这样就会减少交易中的违法行为，使得食品药品领域不至于发生规模性的、难以控制的侵权行为，从而营造良好的市场交易秩序。而这一功能，是普通侵权责任中的补偿性赔偿责任无法实现的。惩罚性赔偿的警示作用还体现在引领正确的价值导向上，使生产者和经营者知晓违法必将付出代价，从而将不法念头消弭于萌芽，秉持诚信经营原则，维护诚信互利的市场交易秩序。

四、食品药品惩罚性赔偿规范化路径构造

（一）明确惩罚性赔偿的正当性依据

“实体请求权的归属主体与诉讼的归属主体可以基于法定或意定原因而发生分离，惩罚性赔偿的请求权的归属主体是特定受害消费者，但这并不意味着只有特定受害消费者才有权以自己名义提起惩罚性赔偿消费公益诉讼。”［11］在实体请求权与诉讼实施权相分离的情况下，一般采取以下三种方式：一是法定诉讼担当，二是意定诉讼担当，三是诉讼信托。法定诉讼担当应有法律明确规定，故由检察机关或消费者协会担任诉讼实施权主体只能依据意定诉讼担当或诉讼信托的方式进行，但是如果通过这两种方式将提起消费公益诉讼的主体限定在特定消费者，则不能形成大规模诉讼，进而无法实现惩戒与威慑之目的。实际上，诉讼实施权的问题完全可以通过由立法创设形式性实体请求权的方式解决，即赋予检察机关或消费者协会可以以自己作为诉讼主体提起消费民事公益诉讼的权利，但消费者仍有实质请求权。如此一来，可以通过查明不法商品销售总额的方式，确定赔偿基数，形成规模效应，实现惩罚性赔偿惩戒、预防与威慑之目的，由此主体适格问题迎刃而解。

关于惩罚性赔偿不属于《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 规定的法定责任承担方式的问题，一方面，最高法明确“至于其他责任承担方式，在明确列举请求权类型后面加一个‘等’字作为保留，为将来法律修改及司法实践进一步发展后，消费民事公益诉讼的请求权类型扩展预留空间” ［12］，以类似于兜底条款的方式为惩罚性赔偿这一责任承担方式提供了正当性依据。另一方面，《人民检察院公益诉讼办案规则》第98条明确规定：“人民检察院可以向人民法院提出要求被告停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失等诉讼请求。”其中的“赔偿损失”，本身就应该包括补偿性赔偿和惩罚性赔偿，因此由检察机关在消费民事公益诉讼提出惩罚性赔偿请求并无实质障碍。

（二）准确确定惩罚性赔偿金的计算基数

无论是以侵权者的获益金额还是以消费者的实际损失作为计算基数，都存在一个问题，在消费者是不特定多数群体的情况下，确定消费者的实际损失并不容易，而侵权者的获益金额也较难查明，因此该种方式并不可取。以尚未销售的瑕疵产品的进货价为基数确定惩罚性赔偿金，更是混淆了进货价和销售价，无法覆盖和填平消费者实际产生的损失，也不可取。相较之下，综合考虑不法行为的销售数量、金额与盈利情况，结合侵权人的主观恶意程度来确定惩罚性赔偿金的计算基数更为可取。一方面，食品药品安全公益诉讼中的不法商品销售数量、金额与盈利状况，能够直接反映其主观恶意程度、社会危害程度，以此作为计算基数，更能彰显惩戒功能。另一方面，在刑事案件中，不法商品的销售数量、金额与盈利状况也是定罪量刑的基础，属于必须查明的基本事实，将其作为计算基数，更具有实践操作性。同时，须结合实践案例中对消费者的健康或生命造成损害的程度，综合考量计算基数。对于不法商品的销售数量、金额与盈利状况的举证责任，由于相关数据通常掌握在不法商家手中，此时可赋予检察机关调查核实权，通过查明税务凭证、销售记录、财务报表等资料，查明相关数据。［13］

（三）正确厘清惩罚性赔偿金与行政罚款、刑事罚金的关系

惩罚性赔偿金不应与行政罚款、刑事罚金相互折抵，理由如下：

一是惩罚性赔偿金折抵行政罚款、刑事罚金缺乏法理和法律依据。民事、行政、刑事法律调整的法律关系存在本质区别，惩罚性赔偿金的本质为民事责任，其与行政责任、刑事责任相互独立。根据最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第14条，“生产、销售的食品、药品存在质量问题，生产者与销售者需同时承担民事责任、行政责任和刑事责任”，不能将侵权者应当承担的民事责任与行政责任、刑事责任混为一谈。尽管《行政处罚法》第28条第2款明确行政罚款和刑事罚金并存时不应重复计算，应当相互折抵，但行政和刑事责任均为公法责任，而民事责任系私法责任，并无法律明文规定民事惩罚性赔偿金可与行政罚款、刑事罚金相互冲抵，不应过分扩大适用。

二是惩罚性赔偿金折抵行政罚款、刑事罚金易导致责任混乱。在刑事判决存在共同犯罪涉及多名被告人、民事侵权系无意思联络的数人共同实施、部分被告未被追究刑事责任的复杂情形下，惩罚性赔偿金、刑事罚金并不易单独抽离，将惩罚性赔偿金折抵刑事罚金会导致侵权人彼此责任承担混乱，并给执行带来障碍，存在变相稀释侵权人民事侵权责任的可能。

（四）妥善管理惩罚性赔偿金

笔者认为，惩罚性赔偿金不应上缴国库。检察机关与消费者协会都是能够提起消费公益诉讼的原告，其本质是形式当事人，诉讼权利对应的经济利益也应归其所代表的消费者所有。将惩罚性赔偿金归入政府所有，不仅从根本上更改了惩罚性赔偿金的用途，也改变了其性质，进而损伤私主体的积极性。相对而言，设立消费公益诉讼基金账户的方式更为可取。在具体操作中，可由消费者协会作为管理人代为管理消费公益诉讼基金账户，其主要职责包括登记、审核以及向被侵权人发放赔偿金。基金主要用作两类用途：其一，向受害消费者发放款项。被侵权的消费者申领惩罚性赔偿金的，应提供包括购买凭证在内的证据以证明其购买过涉案商品，消费者协会通过书面证据核实、口头询问或必要的调查等方式核实真实性，经核实后发放相应款项。其二，用于公益项目开支。实践中，消费公益诉讼需要原告预缴诉讼费，部分案件中需要进行鉴定，同样需要原告垫付高额鉴定费用，这部分费用可由消费公益诉讼基金支付。对于经公示催告程序后，仍然没有受害者申领的赔偿金，可专款专用于消费公益诉讼项目开支，从而解决因诉讼费用或鉴定费用过高而无法启动消费公益诉讼的问题。

*本文为广东省人民检察院检察理论课题“民事公益诉讼惩罚性赔偿制度研究”（ GDJC202339B）的阶段性成果。

**广东省中山市人民检察院副检察长、三级高级检察官［528400］

***广东省中山市第一市区人民检察院四级高级检察官，法学博士［528400］

［1］ “三小一摊”是指食品小作坊、小餐饮店、小食杂店和食品摊贩。

［2］ 参见颜卉：《检察机关在消费民事公益诉讼中提出惩罚性赔偿诉讼请求的规范化路径——（2017）粤01民初383号民事判决的启示》，《兰州学刊》2018年第12期。

［3］ 参见广东省广州市中级人民法院民事判决书，（2017）粤01民初383号。

［4］ 参见杨会新：《公益诉讼惩罚性赔偿问题研究》，《比较法研究》2021年第4期。

［5］ 参见崔晓丽：《食品安全领域检察民事公益诉讼惩罚性赔偿机制研究》，《中国检察官》2020年第10期。

［6］ 参见浙江省丽水市中级人民法院刑事判决书，（2020）浙11刑终167号。

［7］ 参见安徽省淮北市人民检察院刑事判决书，（2021）皖06刑初27号。

［8］ 参见广西壮族自治区凌云县人民法院刑事判决书，（2020）桂1027刑初２号。

［9］ 李友根：《惩罚性赔償制度的中国模式研究》，《法制与社会发展》2015年第6期。

［10］ 郭林婧：《国内贝卡利亚犯罪与刑罚思想研究简评》，《犯罪与改造研究》2017年第4期。

［11］ 黄忠顺：《惩罚性赔偿消费公益诉讼研究》，《中国法学》2020年第1期。

［12］ 杜万华：《最高人民法院消费民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社 2016 年版，第254页。

［13］ 参见唐守东：《食品安全民事公益诉讼惩罚性赔偿制度的实践检视与完善路径》，《湖南行政学院学报》2021年第3期。