《民法典》 第1245 条(饲养动物损害责任的一般规定) 评注

杨 巍

一、规范意旨

(一) 规范意义及正当化理由

[1] 《民法典》 第1245 条(以下简称“第1245 条”) 是饲养动物损害责任的基础规范。本条前段规定了饲养动物损害责任的归责原则、一般要件和责任主体,后段规定了抗辩事由。第1245 条继承了原《侵权责任法》 第78 条的规范内容,仅将“但” 改为“但是”,并对标点有所调整。二者的规范性质和规范涵义没有变化。

[2] 饲养动物损害责任的特殊性在于: 其一,损害系由动物危险性引起,而非人的单纯饲养行为所致,故不宜按照一般侵权责任处理。其二,动物作为有生命的有机体,其“行为”〔1〕动物的致害“行为” 不是严格法律意义上的行为,但基于遵循表达习惯和方便行文的原因,本文表述为“动物行为” 或者“动物侵害行为”。具有自发性和不可控性,故亦区别于物件损害责任。由于饲养动物损害责任的规则设计需考虑多种特殊因素,因此立法通例将此类侵权责任类型化为一种独立的特殊侵权,我国亦不例外。《民法典》 侵权责任编专设第九章规定饲养动物损害责任。第1245 条作为该章的首条,明确了饲养动物损害责任在一般场合下的规则内容。〔2〕亦有学者将第1245 条原(《侵权责任法》 第78 条) 解读为本章的一般条款。参见杨立新: 《饲养动物损害责任一般条款的理解与适用》,载《法学》 2013 年第7 期,第25 页。

[3] 对于饲养动物损害责任的归责原则,我国法律经历了以下几个阶段: ①原《民法通则》施行前采取过错责任原则,即以“管理不善” 为责任要件。〔3〕参见《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》 (〔1984〕 法办字第112 号) 第74 条。②《民法通则》 第127 条采取无过错责任原则,且将无过错责任适用于饲养动物损害责任的所有案型。③《侵权责任法》 对《民法通则》 的上述规定作出较大程度地修正: 一是在一般场合下适用无过错责任原则;二是动物园构成责任主体的情形下适用过错推定责任;三是某些场合下适用更严格的无过错责任;四是“第三人过错” 不再构成饲养人或者管理人的免责事由。《民法典》 延续了《侵权责任法》的做法。

[4] 第1245 条规定的责任条件中未出现“过错” “过失” 等表述,故应解释为在一般场合下饲养动物损害责任适用无过错责任原则。依据立法机关释义书的解释,其立法理由在于: 其一,促使动物饲养人或者管理人认真地负担全面的注意、防范义务,以保护公众安全;其二,动物的本性决定了其具有特殊危险性。〔4〕参见黄薇主编: 《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》,法律出版社2020 年版,第230 页。学者多以“各国立法潮流”〔5〕张新宝: 《中国民法典释评·侵权责任编》,中国人民大学出版社2020 年版,第268 页。“强化受害人保护”〔6〕王利明: 《侵权责任法研究》 (第2 版下卷),中国人民大学出版社2016 年版,第609 页。“危险责任的分配正义”〔7〕参见邹海林、朱广新主编: 《民法典评注·侵权责任编2》,中国法制出版社2020 年版,第734 页(尹志强执笔)。等视角,论证该规定的合理性。有少数学者在立法论层面主张,应在区分动物类型的基础上,分别适用无过错责任和过错推定责任。〔8〕参见王崇华: 《再议饲养动物损害责任的归责原则》,载《法学论坛》 2013 年第4 期,第153 页。

[5] 第1245 条构成《民法典》 第1166 条中的“不论行为人有无过错,法律规定应当承担侵权责任的,依照其规定” 之情形。后者可作为适用第1245 条时的参引规范。

(二) 规范性质

1.第1245 条是完全法条

[6] 第1245 条的内容包含了责任要件、法律后果和抗辩事由,故属于完全法条。从请求权基础的角度而言,第1245 条前段为主要规范,为原告(被侵权人) 主张侵权责任提供了请求权基础;后段为防御规范,为被告排除或限制原告的请求权提供了依据。〔9〕参见吴香香: 《民法典请求权基础检索手册》,中国法制出版社2021 年版,第185 页。

2.第1245 条规定的是危险责任

[7] 比较法上普遍认为,饲养动物损害责任系由动物固有危险的实现所产生的责任,故属于危险责任。〔10〕参见[德] 克里斯蒂安·冯·巴尔、[英] 埃里克·克莱夫主编: 《欧洲私法的原则、定义与示范规则: 欧洲示范民法典草案》 (第5 卷、第6 卷、第7 卷),王文胜等译,法律出版社2014 年版,第521 页。在我国,学理〔11〕参见朱岩: 《危险责任的一般条款立法模式研究》,载《中国法学》 2009 年第3 期,第44 页。及实务主流意见〔12〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编: 《中华人民共和国民法典侵权责任编理解与适用》,人民法院出版社2020 年版,第645 页。亦认为饲养动物损害责任属于危险责任,饲养动物作为一种危险源是相关主体承担责任的根本原因。

3.第1245 条规定的是“准侵权行为” 责任

[8] 对于饲养动物损害责任究属人的行为(狭义侵权行为、直接加害行为) 抑或准侵权行为所生责任,理论上存在一定分歧。“准侵权行为说” 认为,饲养人或者管理人不是对自己的行为承担责任,而是对与其具有一定关系的“物” 造成的损害负责。〔13〕参见同前注〔5〕,张新宝书,第269 页。“不作为侵权说” 认为,饲养动物损害责任系由于饲养人或者管理人未履行对危险源的监督义务而产生,故属于不作为侵权责任。〔14〕参见同前注〔12〕,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第643 页。“双重复合性说” 认为,饲养动物损害责任中的加害行为是“人对动物的管理行为与动物行为的复合”,二者结合才能认定侵权行为。〔15〕参见季若望: 《论动物致害责任中的动态危险性——〈民法典〉 第1245 条与第1247 条的联动解释》,载《北方法学》 2021 年第4 期,第48 页。笔者赞同观点一。

(三) 适用范围

[9] 受害人因饲养动物致害主张侵权责任的,如果不涉及法律特殊规定,均应适用第1245条。由于第1245 条是饲养动物损害责任的一般规定,故本章其他各条如果对相关规范未作特殊规定,则应采与第1245 条相同之解释。例如第1246 条系针对责任主体违反管理规定的情形下对抗辩事由所作特别规定,即该情形下以“被侵权人故意” 代替第1245 条中的“被侵权人故意或者重大过失” 之抗辩事由,但归责原则、责任要件和责任主体仍采第1245 条之相同解释。

[10] 动物园的动物致人损害责任适用第1248 条,而不适用第1245 条。由于该两条规定的归责原则、责任要件、责任主体和抗辩事由均不相同,故不能并用。

二、饲养动物损害责任的一般要件

(一) 要件1: 饲养的动物

1.饲养

[11] 第1245 条中的“饲养”,是指特定人基于本意通过提供食物的方式对动物进行培育和实际控制的行为。“饲养” 应具备两个因素: 一是主体要素,即饲养或管理的主体是特定的人。二是控制力要素,即饲养或管理的主体须对动物具有适当程度的控制力。〔16〕参见同前注〔5〕,张新宝书,第267 页。前一要素使动物危险源的归属得以确定,后一要素将使危险源所生损害与特定主体相联结具有正当性。以下几种情形值得特别讨论:

[12] 第一,不包括野生动物。野生动物通常不具备“饲养” 的两个要素,故第1245 条中的“动物” 原则上排除野生动物。此处的野生动物,是指不受特定人控制、处于野生状态的动物,既包括受保护的野生动物,也包括不受保护的野生动物。其范围大于《野生动物保护法》第2 条第2 款规定的野生动物。

[13] 对于受保护的野生动物致害事件,通常适用国家补偿对受害人予以救济,〔17〕对此类国家补偿性质的学理意见,参见武奕成: 《野生动物致害中的国家补偿责任》,载《邢台学院学报》 2008 年第4 期,第39-40 页。具体补偿办法由省级人民政府制定。〔18〕迄今为止,仅少数省份制定了此类补偿办法。如果存在其他原因力介入,其他责任人与相关国家机构均为责任主体。例如野象踏坏隔离栅栏横穿高速公路与车辆相撞,对高速公路负有安全保障义务的投资公司与相关国家机构均为责任主体。〔19〕参见杨棱: 《野生动物穿越高速公路致害的责任探析》,载《人民司法》 2011 年第9 期,第110 页。一般情形下,对于自然保护区和野生动物保护区内的受保护野生动物虽然存在一定程度的饲养或管理(如定期投放食物),但对其控制力很低,故其不属于第1245 条中的饲养动物。〔20〕参见同前注〔4〕,黄薇主编书,第230-231 页。如果驯养繁殖的重点保护野生动物与饲养人或者管理人之间形成明确的监管关系,可参照适用第1245 条。〔21〕参见尹志强主编: 《物件及动物致害责任例解与法律适用》,人民出版社2010 年版,第223-224 页。

[14] 不受保护的野生动物致人损害的,如果没有其他原因力介入,属于正常的生产、生活风险,故由受害人自行承担损害。例如田鼠啃食庄稼、麻雀啄伤小孩等。

[15] 第二,是否包括养殖蜜蜂? 学理上存在肯定说〔22〕参见程啸: 《侵权责任法》 (第3 版),法律出版社2021 年版,第711 页。和否定说〔23〕参见同前注〔7〕,邹海林、朱广新主编书,第734 页(尹志强执笔)。之争。笔者赞同肯定说,理由如下: 其一,责任主体不为饲养动物直接提供食物,并非养殖蜜蜂所具有的特殊现象,农村地区散养的家禽(俗称走地鸡) 亦属此类饲养方式。而且,养蜂人提供的专业蜂箱对蜜蜂转化蜂蜜具有决定性意义。其二,养蜂人通过控制蜂王及蜂箱间接控制蜂群,系针对蜜蜂的生物学特征所采控制方式,具备“适当程度的控制力” 之要求。其三,对于被侵权人难以举证致害蜜蜂个体以及该蜜蜂属于养蜂人,实务中法院多适用举证责任倒置和高度盖然性规则,故该问题可得到妥善处理(参见[82])。〔24〕参见江苏省镇江市中级人民法院(2003) 镇民一终字第447 号民事判决书。

2.动物

[16] 第一,不区分动物的危险程度,但应为法律未禁止饲养的动物。某些动物危险程度较高仅对“被侵权人重大过失” 的认定具有影响。有学者认为,饲养动物不包括无脊椎动物,如孔虫、珊瑚虫、乌贼等。〔25〕参见张民安、杨彪: 《侵权责任法》,高等教育出版社2011 年版,第538 页。该观点似以危险程度为标准将此类动物排除于第1245 条中的“动物” 范围之外,故并不合理。

[17] 第二,不区分动物用途。比较法上,有区分动物用途而适用不同归责原则的立法模式。我国现行法未采上述模式,具有不同用途的饲养动物均可适用第1245 条,且适用标准不存在差异。

[18] 第三,不包括微生物。学界〔26〕参见同前注〔6〕,王利明书,第595 页。及实务界〔27〕参见陈现杰主编: 《中华人民共和国侵权责任法条文精义与案例解析》,中国法制出版社2010 年版,第267 页(高燕竹执笔)。普遍认为,细菌、病毒等微生物虽属有机体,但不构成第1245 条中的“动物”。微生物致害应当适用高度危险责任的相关规定(《民法典》 第1239 条中的剧毒、高致病性危险物)。笔者赞同该观点,理由如下: 其一,细菌、病毒等微生物的管理人主要是医院、科研机构等,此类主体依据法律或行业规程负有更严格的管理义务,故微生物致害适用的规范内容与第1245 条具有不同的考量因素。其二,微生物不被肉眼所见,且无法对其进行个体控制。这与通常观念上的“饲养、管理动物” 存在差异。其三,域外法上,虽然日本有学理及实务意见认为微生物致害构成饲养动物损害责任,但此系日本法律框架下未设置高度危险责任之故。〔28〕亦有日本学者认为微生物致害属于一般侵权责任(《日本民法典》 第709 条)。德国主流意见认为微生物致害与化学物质致害的性质类似,应适用高度危险物责任的相关规定。〔29〕Vgl.Gerhard Wagner,in: Münchener Kommentar zum BGB,8.Aufl.,2020,§833 Rn.10.我国在此问题上与德国法模式类似,故宜采相同解释。〔30〕关于微生物致害责任的比较法材料,参见[德] 克里斯蒂安·冯·巴尔: 《欧洲比较侵权行为法(上卷)》,张新宝译,法律出版社2001 年版,第272-274 页。

(二) 要件2: 动物危险的实现

[19] 所谓动物危险的实现,是指动物危险致害的高度可能性成为现实。〔31〕参见同前注〔11〕,朱岩文,第47 页。饲养动物损害责任须具备本要件,是比较法上的共识。〔32〕参见同前注〔30〕,[德] 克里斯蒂安·冯·巴尔书,第285 页。我国学界及实务界对此亦持相同意见,但具体表述不尽相同。本要件的常见表述包括“动物固有危险的实现”、〔33〕同前注〔6〕,王利明书,第611 页。“动物本身的危险性发生”、〔34〕同前注〔7〕,邹海林、朱广新主编书,第737 页(尹志强执笔)。“动物独立实施某种致害举动”〔35〕同前注〔5〕,张新宝书,第269 页。等。亦有观点实质性采纳本要件,但未将本条件单列,而是在其他条件中阐释本条件的要求。〔36〕参见同前注〔22〕,程啸书;同前注〔27〕,陈现杰主编书,第267 页(高燕竹执笔)。

[20] 对于“动物危险” 的判断标准,比较法上多有分歧。〔37〕例如德国法上存在“动物任意行为说” “动物不可预见行为说” “动物自主行为说” 等观点。参见[德] 克里斯蒂娜·埃贝尔-博格斯: 《德国民法动物饲养人责任(§ §833,834 BGB) 施陶丁格注解》,王强译,中国政法大学出版社2013 年版,第46 页以下。我国学界多持“动物自主行为说”,该说认为动物危险应解释为动物的自主行为,而动物行为的不可预测性只是动物危险的一种表现。该说适当扩大了动物危险的范围,对保护受害人较为有利。〔38〕参见王利明等: 《侵权责任法疑难问题研究》,中国法制出版社2012 年版,第617-619 页。对于该说的具体运用,说明如下: 其一,自主行为系指动物依其本性作出的行为,故动物在人的意志支配下致害不具备本要件。自主行为是否具有不可预测性,不影响动物危险的认定。例如一向温顺的小猫偶然抓伤他人,仍可具备本要件。〔39〕对于此类情形,英美法上有所谓“免费一口” (One Free Bite) 规则,我国现行法中并无该规则。其二,由于动物习性各异,其自主行为引发危险的样态亦不相同,故动物危险的认定应依据动物种类作个别判断。例如狗的危险是咬人,鸽子是粪便污染等。其三,动物危险不仅限于动物的攻击行为,只要其自主行为相较于通常情形增加了损害发生的可能性,即可具备本要件。例如牲畜在公路上站立不动引发交通事故等。

(三) 要件3: 他人损害

1.他人

[21] 此处的“他人” 应解释为责任主体(饲养人或者管理人) 之外的人。宠物主人被自己的猫、狗抓伤或咬伤,属于豢养宠物的固有风险,当然不符合本条件。如果宠物店(出卖人)就动物习性等事宜未履行告知义务导致买受人因饲养动物致害,可通过违约责任(违反告知义务、瑕疵担保责任) 救济受害人,而不构成饲养动物损害责任。

[22] 存在其他原因力介入而导致责任主体受到其饲养或管理的动物侵害的,亦不符合本要件,而应依据原因力的属性及大小确定责任性质和责任主体。例如甲追打乙的牛,牛躲避过程中撞伤乙。该情形应按一般侵权责任处理(侵权人为甲)。兹举一则实例进一步说明: 张某遛狗时,其饲养的狗扑向赵某饲养的猫,猫在躲避过程中,赵某利用其手中栓猫绳欲强行将猫抱起,猫挣脱时将赵某挠伤。法院判决张某承担主要责任,赵某承担次要责任(理由是强行抱猫的行为不妥,构成致害原因之一)。〔40〕参见北京市第一中级人民法院(2016) 京01 民终字第6334 号民事判决书。该裁判意见可资赞同。惟应注意的是,虽然本案以饲养动物损害责任为裁判依据,但本案中确定责任归属的“饲养动物” 是张某的狗,而非(直接抓伤)赵某的猫,因为狗是该致害事件的原因力来源。

2.损害

[23] 对于财产损害和人身损害符合本条件,学理及实务上不存疑义。财产损害的常见情形包括: 猪啃食他人农作物、狗抓坏房东的地板等。甲的动物侵害乙的动物致其伤亡的,亦属于财产损害,〔41〕不同观点参见同前注〔21〕,尹志强主编书,第180-181 页。例如狗侵入鸡舍并咬死鸡鸭。〔42〕参见上海市高级人民法院(2015) 沪高民一(民) 申字第1207 号民事裁定书。人身损害的常见情形包括: 猫抓伤他人、牛顶人致残等。被侵权人主张精神损害赔偿的,在某些案型中可以得到支持。

(四) 要件4: 因果关系

[24] 第1245 条中“造成他人损害” 之“造成”,是对因果关系的要求。本要件是指动物危险的实现与他人损害之间具有相当因果关系,即特定类型的动物危险的实现通常会给他人造成特定类型的损害,或者说“致害事件发生之因果历程符合一般事件正常发展过程”。〔43〕陈聪富: 《因果关系与损害赔偿》,北京大学出版社2006 年版,第13 页。实务中认定具有相当因果关系的情形包括: ①宠物狗追咬被侵权人,致其摔倒受伤;〔44〕参见广东省高级人民法院(2019) 粤民申字第5450 号民事裁定书。②被藏獒咬伤后,导致心脏病发作;〔45〕参见甘肃省高级人民法院(2018) 甘民申字第841 号民事裁定书。③高加索犬(属凶猛犬类) 扑冲行驶中的摩托车,车手情急之下避险,从摩托车上跌落摔伤〔46〕参见福建省宁德市中级人民法院(2015) 宁民终字第1451 号民事判决书。等。

[25] 实务中认定不具有相当因果关系的情形包括: ①被侵权人被小狗咬伤,其后罹患精神疾病;〔47〕参见广东省高级人民法院(2018) 粤民申字第11071 号民事裁定书。②被侵权人被狗咬伤后注射了狂犬疫苗,此后出现乳腺癌糖类抗原CA15-3 指数飙升的情形;〔48〕参见广东省高级人民法院(2017) 粤民申字第10154 号民事裁定书。③被侵权人被狗咬伤,其后经医院检查出“双侧乳腺小叶增生,左侧乳房上方混合回声区”〔49〕内蒙古自治区高级人民法院(2017) 内民申字第421 号民事裁定书。等。

三、责任主体

(一) 责任主体的一般标准

1.“饲养人或者管理人” 的涵义

[26] 对于第1245 条中“饲养人或者管理人” 的涵义,学理及实务上均存在较大争议。第一种观点认为,饲养人是指所有权人;管理人是指不享有所有权,但根据某种法律关系直接占有和控制动物的人。〔50〕参见同前注〔4〕,黄薇主编书,第231 页;同前注〔5〕,张新宝书,第267 页。第二种观点认为,饲养人是对动物具有支配地位的人,包括直接占有人和间接占有人;管理人是对动物直接控制的人(如本权人委托管理)。在认定责任主体时,管理人居于补充地位。〔51〕参见同前注〔12〕,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第641-642 页。第三种观点认为,饲养人包括所有权人和(合法或非法) 占有人;管理人是指管理国家所有的动物的法人或其他社会组织。〔52〕参见同前注〔6〕,王利明书,第637-639 页。第四种观点认为,饲养人或者管理人应解释为比较法上的“保有人”〔53〕参见杨立新: 《侵权责任法》 (第4 版),法律出版社2021 年版,第630 页;周友军: 《我国动物致害责任的解释论》,载《政治与法律》 2010 年第5 期,第46 页。或者径行表述为“管理人”。〔54〕参见朱晓峰: 《动物侵权责任主体概念论》,载《法学评论》 2018 年第5 期,第95 页。上述各观点中,观点一为传统多数说,但近年来似乎观点四影响渐升。笔者倾向于观点四,即以“实际管理控制” (而非物权归属) 和“自益性” 作为确定责任主体的核心标准。在此前提下,在涉及所有权人与实际管控人分离的场合下参照其他危险责任(如机动车交通事故责任) 的相关规定处理。理由如下: 其一,将危险源(动物) 的实际管理控制者认定为责任主体,符合危险责任的基本属性。其二,法条中“饲养人或者管理人” 之文义,系针对实际管理控制者的一种描述,而并未对物权归属关系作出要求。从比较法经验来看,越来越多的国家不再将物权归属关系作为责任主体的核心认定标准,而是将其作为辅助因素。〔55〕对于以物权归属关系作为责任主体认定标准的批评意见,参见朱晓峰: 《比较法上动物侵权责任主体的界定标准及启示》,载《比较法研究》 2018 年第3 期,第98-102 页。其三,“自益性” 可将管理辅助人排除于责任主体之外。由于其仅辅助他人完成管控行为,而非基于自己的意思和利益实施该行为,故不应构成责任主体。为行文方便,本文将“饲养人或者管理人” 与责任主体作为同义语使用。基于上述分析,具备以下两个条件的人构成饲养动物损害责任的责任主体。

[27] 条件1: 须实际管理控制动物。责任主体应当对动物形成支配力、控制力,动物的直接占有人通常具备该条件。对于是否形成支配力、控制力,应结合动物习性等因素判断。是否直接提供食物、住处不具有决定性意义。形成此种管控状态的原因既可以是合法的(如所有权、租赁),也可以是不法的(如盗用)。

[28] 条件2: 须依据自己的意思和利益管理控制动物。该条件包含两方面要求: 一是依据自己的意思管控动物。即对于管理控制动物的具体方式、强度、时间等事宜,系由责任主体自主决定而非遵循他人的意思。承租人、借用人等主体虽受到合同关系的限制,但其仍然以直接占有人地位自主地管控动物。与之相反,临时帮助遛狗的朋友牵一下狗绳则因欠缺自主意思而不符合该要求。二是依据自己的利益管控动物。对此可依据以下因素判断: 饲养成本由谁负担、动物带来的利益归属于何人、保险费由谁支付等。合法占有人和不法占有人均可具备该要求,但无偿帮工人、〔56〕参见重庆市高级人民法院(2013) 渝高法民申字第1378 号民事裁定书。雇员为执行工作任务而管控动物等情形则不具备该要求。

2.民事行为能力对责任主体的意义

[29] 无(限制) 民事行为能力人可否构成饲养动物损害责任的责任主体? 由于饲养管理动物并非法律行为,故不应适用《民法典》 第19 条至第22 条判断无(限制) 民事行为能力人是否构成责任主体,而仍应以前述[27] 和[28] 之条件作为判断标准。父母将其饲养的动物临时交由未成年人看管、溜放,未成年人为管理辅助人,不构成责任主体。〔57〕参见天津市第二中级人民法院(2017) 津02 民终字第3512 号民事判决书。

[30] 超出无(限制) 民事行为能力人管控能力的动物造成他人损害的,虽然无(限制)民事行为能力人不构成责任主体,但可影响“被侵权人重大过失” 的认定。〔58〕参见陕西省汉中市中级人民法院(2020) 陕07 民终字第1585 号民事判决书。

3.多个责任主体的情形

[31] 第一,多个动物实施侵害行为。例如甲的狗与乙的狗一起追咬他人的耕牛,致耕牛死亡。对于该情形下甲和乙应如何承担责任,学理上存在分歧。第一种观点认为,应按照共同侵权(《民法典》 第1168 条) 处理,甲与乙承担连带责任。〔59〕参见同前注〔21〕,尹志强主编书,第230 页。第二种观点认为,应按照数人分别侵权(《民法典》 第1172 条) 处理,甲与乙承担按份责任。〔60〕参见同前注〔53〕,周友军文,第47 页。笔者赞同前者观点。

[32] 第二,多个动物实施危险行为。实务中的常见情形是,甲的狗与乙的狗于公共道路上相互追逐、嬉戏而撞伤(抓伤) 行人,但无法查清具体由哪只狗撞倒。〔61〕参见福建省厦门市海沧区人民法院(2010) 海民初字第2542 号民事判决书。对于该情形,学理及实务上〔62〕参见辽宁省阜新市中级人民法院(2022) 辽09 民终字第862 号民事判决书。均认为应按照共同危险行为(《民法典》 第1170 条) 处理。

[33] 第三,多人就一个动物构成责任主体。包括以下几类情形: 其一,家庭成员饲养动物致害的,其他家庭成员(如父母子女) 承担连带责任。此处的家庭成员仅限于共同居住、共同生活之情形,法院通常将该情形认定为所有家庭成员共同管理控制动物。例如: 姜某夫妻与姜某父母共同居住生活,姜某父母照看姜某夫妻的三个孩子,虽然姜某夫妻在外做生意,但对家中饲养狗知情,姜某夫妻视为共同饲养人。〔63〕参见河南省新乡市中级人民法院(2020) 豫07 民终字第5961 号民事判决书。

[34] 其二,夫妻饲养动物致害的,夫妻双方承担连带责任。无论双方适用何种夫妻财产制,由于夫妻间的紧密关系以及利益的一致性,将双方认定为共同饲养人和管理人都是合理及必要的。夫妻中的一方是否实际负担饲养事宜不影响该认定。〔64〕参见湖北省十堰市中级人民法院(2018) 鄂03 民终字第465 号民事判决书。当事人离婚但仍然共同居住、共同生活的,仍可采此认定。〔65〕参见吉林省高级人民法院(2020) 吉民申字第3051 号民事裁定书。当事人非婚同居的,有法院亦采相同认定。〔66〕参见天津市第二中级人民法院(2017) 津02 民终字第1058 号民事判决书。

[35] 其三,基于其他原因构成动物共同管理人的,依据法律关系的性质确定责任的性质。例如,犬用于看护驾校场所(合伙组织),合伙人对动物致害事件承担连带责任。〔67〕参见湖南省郴州市中级人民法院(2018) 湘10 民终字第36 号民事判决书。

(二) 几种特殊情形下的责任主体

1.买卖动物

[36] 如果动物所有权移转与占有移转的时间相同,该时间点是责任主体变化时点,对此应无疑义。〔68〕参见同前注〔53〕,周友军文,第46-47 页。如果二者发生时间点不同,原则上应以占有移转的时间点为准。换言之,交付动物之前责任主体是出卖人,交付之后责任主体是买受人,且亦须考虑交付动物导致管理控制权限移转的实际效果等因素。实务中常见案型如下:

[37] 第一,是否已完成交付不明。例如双方已就狗所有权转移达成合意,买方狗笼制作完成前卖方继续饲养,但狗事实上可能处于在两家任意居住、走动的状态,致使是否实际交付难以查证。对于此期间内发生的致害事件,法院判决买方和卖方承担同等责任。〔69〕参见贵州省遵义市中级人民法院(2021) 黔03 民终字第1712 号民事判决书。

[38] 第二,交付过程中动物致害。例如买卖双方在公共场所进行活牛交易,在验货和交货过程中,牛突然冲进居民小区造成他人损害。法院基于双方的过错程度,判决买卖双方分别承担30%和70%的责任。〔70〕参见四川省乐山市中级人民法院(2021) 川11 民终字第613 号民事判决书。

[39] 第三,交付已完成但因动物自主行为影响交付效果。例如卖方将狗交付买方后,狗又跑回原主人(卖方) 家,卖方告知买方后,买方委托卖方喂养几天。对于此期间内发生的致害事件,法院判决买方和卖方(临时管理人) 均承担部分责任。〔71〕参见云南省普洱市中级人民法院(2014) 普中民终字第727 号民事判决书。

[40] 第四,缔约磋商过程中动物致害。例如买方在卖方(提供生猪交易和屠宰服务的公司) 经营场所就生猪交易进行磋商的过程中,被卖方管理的生猪撞伤,法院判决卖方承担全部责任。〔72〕参见广东省佛山市中级人民法院(2019) 粤06 民终字第10311 号民事判决书。

2.转移动物使用权(租赁、借用等)

[41] 该情形下,承租人、借用人依据自己的意思和利益实际管理控制动物,符合[27] 及[28] 之条件,故构成责任主体不存疑义。例如,对院落及其内饲养的藏獒一体租赁〔73〕参加北京市第三中级人民法院(2019) 京03 民终字第15855 号民事判决书。。

[42] 有疑问的是,在出租人、出借人未直接占有动物期间,其是否构成责任主体? 第一种观点认为,如果出租人、出借人对出租、出借行为本身存在过错,其与承租人、借用人承担连带责任。〔74〕参见同前注〔5〕,张新宝书,第268 页。第二种观点认为,出租人、出借人与承租人、借用人之间成立不真正连带责任。〔75〕参见张玉东: 《论饲养动物损害责任主体的适用规则——以〈侵权责任法〉 第78 条为中心》,载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》 2018 年第6 期,第13 页。第三种观点认为,出租人、出借人不承担责任,因为其已不是动物保有人。〔76〕参见同前注〔53〕,杨立新书,第630 页。第四种观点认为,应参照适用《民法典》 第1209 条,出租人、出借人依其过错承担相应的赔偿责任。〔77〕参见同前注〔22〕,程啸书,第714 页。笔者赞同观点四。该情形下,出租人、出借人因不具备[27] 之条件而不能当然构成责任主体,而承担连带责任或不真正连带责任亦缺乏法律依据。依据前述[26] 之理由,该情形参照适用同为危险责任规则的第1209 条是适当的。

3.不转移动物使用权(保管、运输等)

[43] 该情形下,虽然保管人、承运人依约不能使用动物,但其仍属依据自己的意思管理控制动物以实现合同上的利益,故与管理辅助人不同。而且,第1245 条规定的饲养动物损害责任并未以“使用动物” 为条件,此与某些域外法规定的役用动物损害责任有所不同。因此,该情形应与[41]、[42] 作相同处理。例如,在公牛运输过程中至交付给收货人前,承运人为公牛的管理人。〔78〕参见福建省泉州市中级人民法院(2018) 闽05 民终字第182 号民事判决书。

[44] 实践中常有“寄养” “代养” 他人宠物的情形。此类行为兼具保管和借用的双重内容,即一方面代养人须就宠物履行妥善保管义务,另一方面亦可享受饲养宠物的乐趣。该情形应与[41]、[42] 作相同处理。〔79〕参见上海市第一中级人民法院(2017) 沪01 民终字第7694 号民事判决书。

4.雇员饲养或者管理动物

[45] 雇员因执行工作任务饲养或者管理动物造成他人损害的,雇主(包括《民法典》第1191 条之“用人单位” 和第1192 条之“接受劳务一方”) 构成责任主体。该情形下,雇员不是依据自己的意思和利益管理控制动物,故应认定为管理辅助人。法定代表人因执行职务饲养或者管理动物造成他人损害的,法人构成责任主体。〔80〕参见辽宁省大连市中级人民法院(2019) 辽02 民终字第2467 号民事判决书。

[46] 如果雇主是动物所有权人,其构成责任主体的合理性十分明显。如果雇员为了执行工作任务以自行购买或其他方式取得动物所有权,法院通常仍然认定雇主构成责任主体。理由包括: ①法人对狗的存在一直持默许态度,狗看家护院客观上使法人受益;〔81〕参见河南省平顶山市中级人民法院(2020) 豫04 民终字第2644 号民事判决书。②法人虽非饲养人,但构成动物管理人;〔82〕参见福建省福州市中级人民法院(2015) 榕民终字第5715 号民事判决书。③雇主虽然不允许雇员将藏獒带至工作地点饲养,但未对雇员进行有效管理等。〔83〕参见山东省日照市中级人民法院(2015) 日民一终字第350 号民事判决书。少数法院认为,该情形下雇主与雇员(动物主人) 构成共同侵权,应承担连带责任。〔84〕参见甘肃省陇南市中级人民法院(2018) 甘12 民终字第711 号民事判决书。依前文分析,该裁判意见并不合理。

5.非法占有(盗窃、抢劫等) 动物

[47] 对于该情形下责任主体的确定,学界存在争议。第一种观点认为,非法占有人构成责任主体,原权利人不承担责任。〔85〕参见同前注〔6〕,王利明书,第639 页。第二种观点认为,非法占有人构成《民法典》 第1175 条的“第三人”,其与原权利人成立不真正连带责任。〔86〕参见同前注〔5〕,张新宝书,第268 页。第三种观点认为,应参照适用《民法典》第1215 条,由非法占有人承担赔偿责任;非法占有人与实际占有人不一致的,由非法占有人与实际占有人承担连带责任。〔87〕参见同前注〔22〕,程啸书,第714 页。笔者赞同观点三,理由与[41]、[42] 之理由类似。

6.投喂流浪动物

[48] 以各种形式投喂猫、狗等流浪动物的人是否构成责任主体? 实务中此类纠纷较多,争议较大。例如备受关注的“流浪猫与宠物狗打架伤人案” 中,一审法院认定被告(投喂人) 构成饲养人,应承担责任;二审法院否认被告构成饲养人,但以“投喂行为给公共环境带来危险”为由判决其承担部分责任。〔88〕参见北京市第二中级人民法院(2012) 二中民终字第16207 号民事判决书。此类案件中,由于投喂人与流浪动物所形成的实际关系各异,故较为合理、现实的做法是: 依据投喂人对流浪动物的管控程度、投喂人对流浪动物享有利益的大小等因素,判断投喂人责任的有无及大小。具体分为以下几种情形:

[49] 第一,投喂人构成完全意义上的责任主体。如果投喂人依据自己的意思和利益,对流浪动物形成事实上的管理控制,且这种关系是持续的(而非偶然的)、清晰可见的(而非模糊的),则原流浪动物已转化为“饲养动物”,投喂人构成完全意义上的责任主体。提供稳定的食物来源、提供住处、照顾生育、负担相关费用等,是该情形的标志性因素。〔89〕参见四川省高级人民法院(2019) 川民申字第6787 号民事裁定书。

[50] 少数法院将该情形认定为无因管理,并据此判决投喂人承担责任。〔90〕参见贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院(2019) 黔27 民终字第1419 号民事判决书。该裁判意见并不合理,因为投喂人在明知是流浪动物(无主物) 的前提下,缺乏“为他人管理事务的意思”,且不存在请求支付“必要管理费用” 的相对人。

[51] 第二,投喂人构成部分意义上的的责任主体。该情形下,投喂人仅对流浪动物形成部分管控力,且投喂人不享有明显的利益。由于该情形不完全具备[27] 及[28] 之条件,但投喂行为为致害事件发生提供了部分原因力,故可结合个案案情认定投喂人承担部分责任。前述“流浪猫与宠物狗打架伤人案” 即属该情形,而对该情形的处理往往极具争议。例如: 刘某基于爱心为流浪猫提供食物、活动场所,客观上吸引流浪猫聚集,以流浪猫管理人的身份承担70%的责任〔91〕参见辽宁省抚顺市中级人民法院(2021) 辽04 民终字第3090 号民事判决书。。

[52] 第三,投喂人不构成责任主体。如果投喂人仅临时地、偶尔地投喂或者疑似提供住处,未对流浪动物形成管控力,且未因投喂行为给自己带来任何利益(除了因爱心得到的心理满足),投喂人不构成责任主体。〔92〕参见叶锋: 《动物致害责任研究——以〈侵权责任法〉 第78 条的解释适用为中心》,载《华东政法大学学报》 2014 年第6 期,第99 页。例如,王某偶尔利用剩饭菜喂食流浪狗及允许该流浪狗与其饲养的狗玩耍,不能以此认定王某是该流浪狗的管理人〔93〕参见北京市第三中级人民法院(2014) 三中民终字第368 号民事判决书。。

[53] 如果前述[51] 和[52] 之情形发生于小区内,由于物业公司就其服务区域负有安全保障义务,因此对该区域内的流浪动物致害事件应当依据物业合同约定或者依其过错承担相应的责任。〔94〕参见四川省成都市中级人民法院(2018) 川01 民终字第16750 号民事判决书。

四、责任形式与内容

(一) 责任形式

[54] 对于饲养动物损害责任的责任形式,第1245 条未予明确,而仅表述为“应当承担侵权责任”。因此,被侵权人可依据损害类型及救济目的自行选择合适的责任形式。实务中,最常见的情形是就各类损害请求赔偿损失。对于饲养动物未造成实际损害但造成妨碍状态的,可主张停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式(第1167 条)。被侵权人就人身损害主张赔礼道歉的,不应予以支持。〔95〕参见湖北省黄石市中级人民法院(2020) 鄂02 民终字第979 号民事判决书。以下主要就损害赔偿的内容予以分析。

(二) 责任内容

1.人身损害赔偿

[55] 饲养动物造成人身损害的,被侵权人可依据《民法典》 第1179 条请求赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等;造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。赔偿标准与其他案件中的人身损害赔偿原则上并无不同。此类案件中,法院认可的特有赔偿项目主要包括: ①儿童被狗咬伤,请求赔偿伤疤修复费用;〔96〕参见河南省周口市中级人民法院(2022) 豫16 民终字第2694 号民事判决书。②被猫、狗抓(咬) 伤,请求赔偿狂犬疫苗费用等。〔97〕参见辽宁省大连市中级人民法院(2021) 辽02 民终字第8694 号民事判决书。

[56] 被侵权人特殊体质是否影响赔偿数额? 由于该情形不属于被侵权人有过错的行为,故不适用过失相抵,而应依据因果关系规则处理。〔98〕相关学理意见参见程啸: 《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24 号指导案例评析》,载《法学研究》 2018 年第1 期,第81 页。具体分为以下几种情形:

[57] 第一,被侵权人患有基础疾病且经治疗处于未发病状态,动物危险的实现导致其基础疾病发作或加重的,可认定责任主体就治疗费用等承担部分责任。例如动物惊吓构成心脏病发作的诱因。〔99〕参见湖北省襄阳市中级人民法院(2020) 鄂06 民终字第1069 号民事判决书。

[58] 第二,被侵权人虽有特殊体质但此前并未转化为实际损害,动物危险的实现与特殊体质相结合导致损害发生,原则上认定特殊体质与损害之间不具备因果关系,责任主体承担全部责任。例如原告(71 岁) 被狗惊吓摔倒受伤,法院认为“老龄化骨质疏松是正常的,与损害没有因果关系”,判决被告就治疗费用等承担全部责任。〔100〕参见内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2016) 内07 民终字第177 号民事判决书。

[59] 第三,动物危险的实现导致损害发生的过程中,被侵权人特殊体质没有提供原因力的,责任主体对特殊体质产生的治疗费用不承担责任。例如原告被狗扑倒受伤,经检查患有心脏病、高血压等多种基础疾病,法院以“基础疾病的治疗费用与动物侵权无关” 为由不支持该费用的诉求。〔101〕参见天津市第一中级人民法院(2021) 津01 民终字第10824 号民事判决书。

2.精神损害赔偿

[60] 对于饲养动物侵害物质性人格权(生命权、健康权、身体权等) 所生精神损害,如果符合法定赔偿条件则应予赔偿。学理及实务上对此不存疑义。例如,被狗追逐摔倒,致九级伤残。〔102〕参见辽宁省大连市中级人民法院(2021) 辽02 民终字第3624 号民事判决书。如果精神损害未达到严重程度,则因不符合法定条件而不予赔偿。〔103〕参见江苏省高级人民法院(2016) 苏民申字第849 号民事裁定书。

[61] 饲养动物“侵害” 精神性人格权(名誉权、隐私权等),被侵权人可否主张精神损害赔偿? 例如八哥辱骂他人〔104〕参见《北京“八哥骂人” 案续: 八哥骂人是否构成侵权》,载《北京青年报》 2002 年11 月10 日,https://news.sina.com.cn/s/2002-11-10/0736802223.html。或者揭露他人隐私。我国学者大多认为,该情形是人利用动物(的舌头) 实施直接加害行为,故应按照一般侵权责任而非饲养动物损害责任处理。〔105〕参见同前注〔53〕,杨立新书,第628 页;同前注〔92〕,叶锋文,第100 页。

[62] 被侵权人一方宠物受伤、死亡的,可否主张精神损害赔偿? 对于此类请求,法院多以“缺乏法律依据” “精神损害不严重” 等理由不予支持。〔106〕参见北京市第三中级人民法院(2021) 京03 民终字第2561 号民事判决书。在现阶段,对于此类非因侵害人身权主张精神损害赔偿的诉求,实务主流意见尚显保守。〔107〕参见严海涛: 《因饲养的动物受损请求精神损害赔偿应否支持》,载《人民司法》 2010 年第8 期,第89 页。

3.财产损害赔偿

[63] 饲养动物造成财产损害的,被侵权人可依据《民法典》 第1184 条请求按照损失发生时的市场价格〔108〕参见山西省晋城市中级人民法院(2021) 晋05 民终字第798 号民事判决书。或者其他合理方式计算予以赔偿。为计算损失所支出的合理的评估费用,亦可请求赔偿。〔109〕参见陕西省咸阳市中级人民法院(2019) 陕04 民终字第2000 号民事判决书。

[64] 一个特殊问题是,被侵权人一方动物的救治费用等(如治疗费、火化费〔110〕参见上海市高级人民法院(2015) 沪高民一(民) 申字第1796 号民事裁定书。) 作为财产损害予以赔偿。有域外法规定,受害动物治疗费不因显著超出该动物价值,而认定费用过巨。〔111〕参见《德国民法典》 第251 条第2 款。依此规定,对于受害动物治疗费不宜简单采取无生命物件的修理、重置标准,而应考虑动物所蕴含精神利益以判断支出费用的必要性。我国现行法虽无此规定,但亦应采此解释。〔112〕江苏省苏州市中级人民法院(2021) 苏05 民终字第7416 号民事判决书。

[65] 被侵权人可否主张纯粹经济损失? 域外法对此多持否定意见,主要理由包括“不符合因果关系要件” “仅对侵害绝对权所生损害提供救济” 等。〔113〕参见[意] 毛罗·布萨尼、[美] 弗农·瓦伦丁·帕尔默主编: 《欧洲法中的纯粹经济损失》,张小义等译,法律出版社2005 年版,第201-202 页。我国有学者主张借鉴该做法,以契合危险责任原则中不救济纯粹经济损失的一般规则。〔114〕参见同前注〔38〕,王利明等书,第619 页。该意见可资赞同。

五、抗辩事由

(一) 损害是因被侵权人故意造成

1.抗辩要件

[66] 条件1: 基于故意引起损害发生的心理状态,被侵权人实施了某种行为。单纯的心理状态不能构成抗辩事由,而必须有某种行为。依据最高人民法院释义书的梳理,此类常见行为包括:一是为获得赔偿的“碰瓷式行为”;二是盗窃饲养动物;三是单纯利用饲养动物进行自损。〔115〕参见同前注〔12〕,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第647 页。本条件中的“故意” 是指对损害发生的心理状态,而非指故意实施某种行为。被侵权人故意实施某种行为但并无致自己损害的故意,不符合本条件。例如,故意凌晨带着狗去邻居家争吵,被邻居家的狗咬伤。〔116〕参见吉林省高级人民法院(2017) 吉民申字第2982 号民事裁定书。

[67] 条件2: 被侵权人的行为与损害之间具有因果关系。本条件应采相当因果关系之标准。例如甲为碰瓷索赔持木棒故意激怒乙的狼狗,甲本意是被咬成轻伤,结果感染狂犬病毒。甲的行为与罹患狂犬病具有因果关系,乙可以主张本抗辩事由。

2.抗辩效果

[68] 第1245 条中的“可以不承担或者减轻责任” 之抗辩效果,如何适用于本抗辩事由?第一种观点认为,“被侵权人故意” 构成免责事由,“被侵权人重大过失” 构成减责事由。〔117〕参见同前注〔22〕,程啸书,第710 页。第二种观点认为,被侵权人故意或者重大过失均可构成免责事由,也均可构成减责事由,应基于案件相关因素考量。〔118〕参见同前注〔6〕,王利明书,第616-617 页。第三种观点(原因力说) 认为,如果被侵权人故意或者重大过失是引起损害的全部原因,构成免责事由;如果是引起损害的部分原因,构成减责事由。〔119〕参见同前注〔5〕,张新宝书,第271 页。笔者赞同观点三,因为第1245 条规定的抗辩事由是基于原因力的抗辩,而故意的主观恶意虽大于重大过失,但二者提供的原因力未必构成正比关系。

(二) 损害是因被侵权人重大过失造成

1.抗辩要件

[69] 条件1: 被侵权人实施某种行为时,对该行为可能引起损害发生存在重大过失。判断重大过失应考虑几方面因素: 一是动物的危险程度。如果对危险程度较高的动物(如狼狗、猴子) 鲁莽行动,构成重大过失的可能性较大;而针对危险程度较低的动物(如鸡、鸭) 则否。二是被侵权人行为的性质,即该行为是否容易激发动物危险的实现。三是动物饲养人或者管理人对管理义务的履行情况。如果其充分履行了预防、警示等义务,被侵权人仍草率行动,构成重大过失的可能性较大;反之则否。〔120〕参见同前注〔12〕,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第648-649 页。上述因素应在个案中作综合考量。

[70] 条件2: 被侵权人行为与损害之间具有因果关系。本条件亦采相当因果关系之标准。实务中认定构成本抗辩事由的具体情形包括: ①阮某(未满三岁) 脱离监护人的监护自行玩耍,被用铁链拴在树上的狗咬伤,监护人有重大过失;〔121〕参见湖北省高级人民法院(2017) 鄂民申字第1340 号民事裁定书。②尔某自行解开他人拴着的马,擅自骑行时摔倒受伤。〔122〕参见云南省昆明市中级人民法院(2016) 云01 民终字第4279 号民事判决书。

[71] 实务中认定不构成本抗辩事由的情形主要包括两类: 第一,被侵权人行为虽然为损害发生提供了原因力,但该行为本身并未超出正常范畴。例如,杨某从工作场地前往厕所的途径中只有拴狗的一条道路,否则必须从田地中绕行,杨某情急中选择道路通行而被狗咬伤。〔123〕参见新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2021) 兵民申字第344 号民事裁定书。

[72] 抚摸、逗弄动物不宜简单地一律认定为“重大过失”,而应视一般人对该行为引发致害事件是否具有可预见性而定。由于抚摸、逗弄等行为属于饲养宠物带来的合理的、不易抗拒的乐趣,因此如果该行为在通常视角下能够被宠物所接受,就不构成重大过失。例如捏狗的尾巴、〔124〕参见江西省赣州市中级人民法院(2018) 赣07 民终字第405 号民事判决书。轻摸猫的额头(除非行为人已知或应知看似温顺的小猫实则性格暴戾)。如果逗弄行为具有粗暴、攻击性、不合动物习性等特征,则有可能构成重大过失。

[73] 第二,被侵权人行为本身虽属不当,但与损害之间不具有因果关系。例如,吕某骑行电动摩托车被狗追逐摔倒受伤,虽然吕某未佩戴头盔违反规定,但其主要伤情并非因未佩戴头盔所致。〔125〕参见辽宁省高级人民法院(2021) 辽民申字第6238 号民事裁定书。

2.抗辩效果

[74] 基于[68] 之理由,应当依据被侵权人行为与损害之间所具有的原因力大小,判断构成免责事由或者减责事由。

(三) 其他抗辩事由

1.不可抗力

[75] 不可抗力作为一般抗辩事由未被第1245 条的文义排除,故仍可适用,但抗辩效果应当依据因果关系规则予以确定。〔126〕参见陈本寒、艾围利: 《侵权责任法不可抗力适用规则研究——兼评〈侵权责任法〉 第29 条》,载《现代法学》 2011 年第1 期,第66-68 页。如果不可抗力为动物致害事件的发生提供了全部原因力,构成免责事由。例如原本平静的公牛在山洪暴发的刺激下顶伤他人。如果不可抗力仅为动物致害事件的发生提供了部分原因力,构成减责事由。例如羊群正在踩踏农田,突起龙卷风使羊群受惊狂奔,致使农田损失进一步扩大。该情形虽属动物自主行为造成他人损害,但对于因不可抗力扩大的损失可予以免责。

2.正当防卫、紧急避险、自助行为

[76] 这些抗辩事由均属于合法性抗辩(违法阻却事由),不应适用于饲养动物损害责任。因为责任主体是否承担危险责任取决于,在致害事件中其掌控的危险是否变成了现实,而非其行为是否合法。〔127〕参见[德] 马克西米利安·福克斯: 《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006 年版,第256 页。而且,动物不可能具有法律意义上的“防卫意图” “避险意图” 和“保护合法权益的意图”,故无法具备这些抗辩事由所需要件。

3.自甘冒险

[77] 该抗辩事由可适用于饲养动物损害责任,因为在风险较高的文体活动(如西班牙式斗牛) 中参加者依其意思排除适用危险责任不违反该抗辩事由的立法本意。该情形下,《民法典》第1176 条第1 款前段之“因其他参加者的行为受到损害” 应解释为因动物(如被斗之牛) 自主行为受到损害;第1 款后段之“其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失” 应解释为饲养人或者管理人对损害的发生有故意或者重大过失(如牛的主人未向活动组织者提供牛的真实信息),而不应解释为动物作出超乎寻常的行为,因为动物的这种行为本为该文体活动的固有内容,而且评判“动物是否犯规” 是没有意义的。

[78] 此类文体活动的观众因动物受到损害的,活动组织者的责任适用安全保障义务的相关规定(《民法典》 第1176 条第2 款),而不适用该抗辩事由。

4.过失相抵

[79] 《民法通则》 第127 条曾规定“受害人的过错” 构成饲养动物损害责任之抗辩事由,但《民法典》 未延续该规定。学界〔128〕参见同前注〔7〕,邹海林、朱广新主编书,第743 页(尹志强执笔)。及实务界〔129〕参见同前注〔12〕,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编书,第647 页。主流意见均认为,《民法典》 第1173 条之过失相抵规则不适用于饲养动物损害责任,因为第1245 条规定“被侵权人故意或者重大过失”之抗辩事由排除了“被侵权人一般过失” 之情形。在饲养动物损害责任案件中,有少数法院仍然适用《民法典》 第1173 条之过失相抵规则,〔130〕参见贵州省毕节市中级人民法院(2020) 黔05 民终字第7186 号民事判决书。似为因循旧法之误。

[80] 但是,以下情形例外地适用“被侵权人一般过失” 之抗辩事由(《民法典》 第1173条) 似乎具有一定程度的合理性: 第一,被侵权人亦为危险责任的责任主体。例如,被告(马匹饲养人) 在道路上行走时未用缰绳牵引马匹,原告驾驶摩托车与其相撞受伤。法院认为,原告未及时采取减速或避让等措施,导致与马匹相撞,对损害发生也存在过错,依据过失相抵规则(《民法典》 第1173 条),认定双方分别承担40%和60%的责任。〔131〕参见黑龙江省高级人民法院(2019) 黑民申字第4512 号民事裁定书。该情形下,(作为危险责任主体的) 被侵权人亦负有较高的注意义务,故相应地降低抗辩事由标准似乎是合理的。第二,在“看到动物而受惊吓致害” 的案型中,由于动物危险的实现程度较低,其提供的原因力亦弱于其他案型,故似可适当降低抗辩事由标准。实务中此类实例较多。〔132〕参见吉林省高级人民法院(2018) 吉民申字第144 号民事裁定书。

六、举证责任

[81] 第1245 条适用举证责任的一般规则。原告(被侵权人) 起诉时须证明本文第二部分各要件均已具备,但对于被告(责任主体) 是否有过错不负举证责任。被告以“损害是因被侵权人故意或者重大过失造成” 为由主张免责或减责的,须对该抗辩事由举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (法释〔2001〕 33 号,已废止) 第4 条第1 款第5 项曾对此设有明确规定,虽然其后《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (法释〔2019〕 19 号)删除该规定,但仍应采此解释。因为被告的该主张属于“当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实”,其当然负有举证责任[《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》(法释〔2022〕 11 号,简称《民事诉讼法解释》) 第90 条第1 款],故无需另行规定。被告主张其他抗辩事由的,作相同处理。

[82] 某些案件中,由于动物致害事件具有瞬间性、即时性的特点,导致原告举证困难。对于该情形,法院通常针对“动物危险的实现” “因果关系” 等条件适用高度盖然性证明规则(《民事诉讼法解释》 第108 条第1 款)。例如,事发时属于蜜源不足的季节,此时意蜂的活动半径会扩大。除被告养殖意蜂之外,原告周边无其他蜜蜂养殖户。据此,原告的中蜂大量死亡系被告养殖的意蜂所致具有高度盖然性。〔133〕参见湖北省荆门市中级人民法院(2020) 鄂08 民终字第1000 号民事判决书。