论限制自认——以《民事证据规定》 第7 条为对象的研究

纪格非

一、问题的提出

按照学界的通常理解,当事人于诉讼中所做的自认,将发生免于证明的效力。限制自认是指对自认有所限制或附加的陈述。〔1〕参见姜世明: 《民事证据法》,(台湾地区) 新学林出版股份有限公司2021 年版,第207 页。我国于2019 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 (法释〔2019〕 19 号,以下简称《民事证据规定》) 修订时,首次以明确的形式对限制自认做出规定。《民事证据规定》 第7 条规定,一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实有所限制或者附加条件予以承认的,由人民法院综合案件情况决定是否构成自认。司法解释的制定者希望通过该条规定规制实务中经常出现的限制自认。〔2〕参见最高人民法院民事审判第一庭编著: 《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》 (上),人民法院出版社2020 年版,第122-123 页。但是,由于《民事证据规定》对限制自认的类型、效力及判断标准的表述比较模糊,难以为实务操作提供明确的指引,司法解释颁布后,《民事证据规定》 第7 条的实务操作出现了一定程度的混乱。〔3〕相关研究参见刘学在、赵贝贝: 《我国限制自认的实践难题及其成因与出路》,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》 2021 年第6 期,第80-83 页。学界对此已有关注,现有研究主要聚焦于《民事证据规定》 第7 条的立法意旨和适用方法,以期达成统一的适用效果。〔4〕相关研究成果参见杜闻: 《我国民事限制自认的含义、类型及适用——以24 篇裁判文书为视角》,载《证据科学》 2020 年第1 期,第100 页以下;吴锡东: 《民事诉讼限制自认认定及效力的探究》,载《贸大法学》第6 卷,对外经济贸易大学出版社2022 年版,第145 页以下;陈国欣: 《限制自认的类型化分析——〈民事证据规定〉 第7 条的理论阐释》,载《证据科学》 2022 年第2 期,第145 页以下。

从比较法的视角观察,限制自认在我国实务中出现的问题是非常“中国化的”。德国、奥地利、意大利和我国台湾地区的民事诉讼制度中均有限制自认的规定。然而,在上述国家或地区,限制自认的规则及其适用并不存在普遍性的争议。甚至,在某些没有限制自认规定的国家,实务部门在处理当事人的复杂陈述时,似乎也不存在明显的问题。在不同的环境中,该规范何以产生了迥异的适用效果,这涉及对法律移植背景的深入考察。本文旨在对《民事证据规定》 第7条适用过程中产生的问题进行反思,并通过规则的解构与建构使得限制自认的规定和操作与民事诉讼中的其他规则实现体系自洽。

二、限制自认的本土化逻辑

(一) 我国《民事证据规定》 第7 条的适用思路

随着2019 年《民事证据规定》 的修订,限制自认第一次出现在我国的规范体系中。从条文表述来看,我国的限制自认直接借鉴了台湾地区“民事诉讼法” 的表述方式,如果仅按文义解释,即赋予法官对于限制自认效力判断的自由裁量权。但是我国台湾地区学界对限制自认的认识并非如此,他们认为,应在证明责任的框架下判断限制自认的效力,并使判断的结果与证明责任的分配保持一致。〔5〕参见同前注〔1〕,姜世明书,第207-208 页。

在司法解释公布后出版的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》 (以下简称《理解与适用》) 一书中,最高人民法院将限制自认分为部分自认和附条件的自认。前者指自认方当事人承认对方主张的部分事实,比如承认借款事实,但是对借款金额提出争议,此时承认的部分应发生自认的效力。后者则指当事人在自认事实时附加独立的攻击和防御方法。该书进一步认为,如果该攻击和防御方法是基于另外的法律关系提出的,则当事人承认的部分发生自认效力,对于自认方所提出的独立的攻击防御方法,由其承担证明责任。如果自认方所附的理由与其自认事实是基于同一法律关系,则相关举证证明责任的分配不可一概而论,要由法官根据案件性质、案件实际情况、双方举证能力等进行综合判断。〔6〕为说明这一观点,书中的例子是: 甲起诉称其向乙出借款项10 万元,现金交付,没有签订书面合同,也没有出具借条等书面凭证,乙尚未偿还;乙虽然承认甲向其出借10 万元,但已经偿还,因借款时无书面凭证,还款时亦无书面凭证。对于乙对事实的承认,应当将其承认借款的事实和主张已还款的事实视为不可分割的整体,法院不能仅截取乙认可借款的事实作为乙的自认,从而将还款的举证证明责任分配给乙,而是要整体看待乙的承认,即乙并没有单独承认借款事实,乙承认借款事实的前提是其已经还款,故甲虽然无需证明其向乙出借了款项,但还可能需要承担乙并未还款的证明责任。关于所承认事实与对方主张的事实具有法律上的关联性,则因附加条件本属于对方当事人举证证明的内容,故应由法官综合案件情况对举证责任进行分配。

由此可见,我国对限制自认效力的判断规则采用了两分的思路。即基于不同法律关系的限制自认,需与证明责任的分配规则保持一致。基于同一法律关系的限制自认,则由法官自由心证。

上述观点对实务操作产生了重要的影响。由于在我国司法实践中,对于基于不同的法律关系提出的抗辩事由,法官往往要求当事人以反诉的形式单独提出,同时,对基于不同法律关系的反诉的合并审理,法官通常持较为谨慎的态度,因此此种类型的限制自认并不是实践中的常见形态。即便出现,因本诉与反诉的审理相对独立,当事人对本诉事实的自认与在反诉中提出的抗辩不必借助限制自认的规定即可被分别处理。实务中常见的限制自认是基于同一法律关系的限制自认。依据《理解与适用》 一书的思路,法官在判断其效力时需要考虑的因素更加复杂,不仅包括该陈述本身的真实性,还包括案件的其他情况,特别需要关注案件处理的实质公平方面的因素。从《理解与适用》 一书所举的例子可以看出,裁量的结果很可能与证明责任分配的结果不同。〔7〕参见同前注〔2〕,最高人民法院民事审判第一庭编著书,第125 页。

我国限制自认的本土化道路选择绝非偶然,也很难全部归因于最高人民法院《理解与适用》一书的指引,而是有其客观基础和具体的制度支撑。不了解《民事证据规定》 第7 条适用的背景与外部环境,就很难理解和解决限制自认在本土化过程中遇到的问题。要言之,制约限制自认本土化路径选择的主要因素有二,其一为自认的非约束性,其二为当事人的主张与当事人陈述的混淆。

(二) “非约束性” 自认对限制自认的影响

约束性自认是指自认只能适用于特定的对象、发生于特定的场域,并具有确定的拘束力。〔8〕参见吕太郎: 《民事诉讼之基本理论》,中国政法大学出版社2003 年版,第278-284 页。然而我国民事诉讼制度中的自认具有明显的非约束性特征,这在很大程度上影响了我们对限制自认效力的理解。具体而言,自认在适用对象和时间方面的非约束性对《民事证据规定》第7 条适用的影响尤为明显。

1.适用对象的非约束性与限制自认

在适用对象上,约束性自认要求自认原则上只能针对主要事实,只有重要的间接事实才可以例外地成为自认的对象。〔9〕参见杨建华: 《民事诉讼法要论》,北京大学出版社2013 年版,第249 页。但是在我国司法实践中,自认的对象几乎可以及于所有的间接事实与证据。由此使得当事人对于间接事实或证据的复杂性陈述亦被冠之以“限制自认”之名。〔10〕将对间接事实的承认冠之以限制自认之名的做法在实践中非常常见,参见杜伟贤与汕头市龙湖区兴昀工艺厂有限公司加工合同纠纷上诉案,广东省汕头市中级人民法院(2013) 汕中法民四终字第 37 号民事判决书;金小田与郑晓池委托合同纠纷案,浙江省温州市中级人民法院(2020) 浙民终字第904 号民事判决书;大连嘉运电子科技有限公司与营口华宇电气有限公司买卖合同纠纷案,辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院(2020)辽0804 民初字第159 号民事判决书等。理论上,间接事实和证据的判断应属于自由心证的范围,将限制自认的对象扩张于全部间接事实和证据后,法官必然倾向于按照判断和取舍证据的标准来判断限制性陈述的效力,并将这种思路推广至所有的限制自认的效力判断上。

约束性自认同时要求诉讼请求不能成为自认的对象。在德国和日本的民事诉讼中,针对诉讼请求的承认是认诺,认诺将产生终结诉讼的效力。《德国民事诉讼法》 第307 条规定,当事人一方在言词辩论中认诺对自己提出的请求的全部或一部分,即应依申请按认诺的情况判决其败诉。〔11〕参见《德国民事诉讼法》,丁启明译,厦门大学出版社2016 年版,第74 页。认诺判决具有既判力。《日本民事诉讼法》 将德国的认诺判决本土化为认诺书制度。该法第266 条和第267 条规定,当事人于口头辩论等期日中作出认诺的,法官应将这种意思表示的内容记载于笔录,这一记载将发生与确定判决一样的效力。〔12〕参见[日] 新堂幸司: 《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008 年版,第249 页。从效力上看,认诺与自认的最大区别就在于,认诺完全排除了法院对纠纷事项的审查权,但是自认仅排除法院对主要事实的认定权,对于诉讼的结果,则仍由法院决定。〔13〕松本博之『民事自白法: 判例·学説の再検討』 (弘文堂,1994 年) 141 頁参照。

与德日不同,我国实务将对诉讼请求的承认也纳入到自认的范围。最高人民法院的《理解与适用》 显然也支持这种观点。实践中部分法官甚至认为,只有承认对方诉讼请求的“自认”,才发生自认的效力。对于只承认主要事实而不承认对方诉讼请求的“自认” 是限制自认,对主要事实不能发生免证的效力。比如,在贵州航天凯宏科技有限责任公司与兴义市双艳焊业物资有限公司债权纠纷案中,一审中双艳公司自认仅欠付22000 元,但同时认为凯宏公司所供货物存在质量问题,不应支付该款项。一审法院认为双艳公司认可欠付22000 元货款,是以凯宏公司所供货物不存在质量问题为前提,此种自认,实际为限制自认或附条件的自认,因此就欠付货款而言,该陈述并不能免除凯宏公司的举证责任。〔14〕参见贵州航天凯宏科技有限责任公司、兴义市双艳焊业物资有限公司对外追收债权纠纷案,贵州省遵义市汇川区人民法院(2018) 黔0303 民初字第549 号民事判决书。限制自认的效力一旦与诉讼请求相关,法官在判断其效力的过程中必然会结合原告的诉讼目的、诉讼请求、支持诉讼请求的证据、诉讼请求是否有法律依据和自认方自认目的等诸多因素进行判断。可见,自认对象的非约束性导致了《民事证据规定》 第7 条在适用过程中的问题。

2.适用阶段的非约束性与限制自认

在德国的民事诉讼中,自认只能适用于口头审理方式中当事人提出事实主张的口头辩论阶段。〔15〕参见段文波: 《我国民事自认的非约束性及其修正》,载《法学研究》 2020 年第1 期,第114 页。但是在我国,自认成立的时间范围非常广泛。根据《民事证据规定》 第3 条第2 款,当事人可以在证据交换、询问、调查过程中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中进行自认。学界更有进一步的观点认为,无需严格限定自认的场域,特别是不必限定在言辞辩论阶段,而应允许当事人在起诉状、答辩状等诉讼文书及“非正式开庭” 中作出自认。〔16〕参见陈杭平: 《再论我国“非约束性” 自认的修正》,载《中外法学》 2021 年第4 期,第1056 页。自认场域的过度延伸,加之我国《民事诉讼法》 缺乏对主张和争点提出时间的严格限定,当事人在诉讼不同阶段的陈述具有同质性,法官不得不将这些自认和陈述的内容做一体化对待。如果当事人在不同阶段的陈述内容有矛盾,在2019 年《民事证据规定》 修订前,法官通常可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 的解释》 (法释〔2015〕 5 号,以下简称《民诉法解释》) 第229 条或第342 条处理,即在综合考虑当事人做出矛盾陈述的理由、当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况等因素后做出判断。2019 年后,限制自认的出现使得《民事证据规定》 第7 条与《民诉法解释》 第229 条和第342 条的边界变得模糊,限制自认外在表现为在当事人陈述的内容中含有某些模糊、不一致甚至矛盾的部分。由于《民事证据规定》 第7 条的适用路径不明,因此,借鉴原有的矛盾陈述处理规范解决限制自认的效力问题,是一种相当便利且稳妥的思路,也是法官比较熟悉的处理方法。由此,将限制自认交由法官自由心证的思路因与原有的矛盾陈述处理规则最为接近,且适用难度较小,因而成为我国限制自认效力的判断规则,并在司法实践中获得广泛认可。

(三) 诉讼资料与证据资料的混淆与限制自认的判断规则

限制自认效力的判断还取决于民事诉讼中诉讼资料与证据资料是否有清晰的界限。《德国民事诉讼法》 在辩论主义的框架下认识自认的效力。当事人的自认是一种诉讼资料而不是一种证据形式,自认是对证明责任的免除。因此法官不能通过自由心证的方法判断限制自认的效力。〔17〕参见姜世明: 《新民事证据法论》,厦门大学出版社2017 年版,第53-54 页。只有通过询问当事人而获得的证据方法才能成为自由心证的对象。这一区分为德国的限制自认的审查规则提供了制度基础。

在我国,作为诉讼资料的当事人陈述和作为证据资料的当事人陈述并无清晰界限。《民事诉讼法》 明确规定当事人陈述是法定的证据形式之一。但是在法庭审理程序的安排上,当事人陈述作为法庭调查的第一个环节,其主要内容是原、被告宣读起诉状与答辩状。除此之外,法庭审理的过程中并没有独立的作为证据的当事人陈述的环节。上述规范与程序安排易使法官产生起诉状中关于事实主张和诉讼请求的内容就是民事诉讼中作为证据的当事人陈述的错误认识。理论界也有观点认为,当事人陈述可以分为肯定性陈述和否定性陈述,前者即指当事人的自认。〔18〕参见王福华: 《当事人陈述的制度化处理》,载《当代法学》 2004 年第2 期,第18 页。上述认识加深了作为诉讼资料的当事人陈述与作为证据形式的当事人陈述的混淆,对此学界已有较充分的讨论。〔19〕相关文献参见李浩: 《当事人陈述: 比较、借鉴与重构》,载《现代法学》 2005 年第3 期,第46 页以下;段文波: 《〈民事诉讼法〉 修改应当关注作为证据的当事人》,载《西南政法大学学报》 2012 年第3 期,第112 页以下;包冰锋: 《中国语境下的当事人询问制度》,载《西南民族大学学报(人文社科版)》 2017 年第11 期,第102 页以下等。正是在上述背景下,将限制自认作为一种证据加以衡量和评估的做法在实践中被广泛接受。

在我国民事诉讼中,询问当事人是一种经常使用的调查方法。《民诉法解释》 第110 条明确规定人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。然而该解释没有同时规定法官询问当事人的笔录是否应在法庭上出示及其法律效力,这导致我国的询问当事人更类似于一种法官核实事实的方法而非独立的证据形式。〔20〕参见郝晶晶: 《我国当事人陈述制度的规则审视——以裁判文书为分析样本》,载《法商研究》 2018年第5 期,第142-145 页。法官习惯于通过询问当事人获得对证据和事实的认识。在当事人做出限制性陈述时,法官会通过询问消除和解释陈述中的模糊和矛盾。在此过程中,限制自认成为被审查、核实的对象,与证据具有同样的作用。

此外,更重要的是,依据《民事证据规定》 第90 条,当事人陈述不能单独作为认定案件事实的依据,必须得到其他证据补强才能采纳。依据《民事证据规定》 第8 条,自认的事实与已经查明的事实不符的,人民法院不予确认。上述规定为法官对当事人的自认或限制自认内容进行证明力的审查提供了规范依据。限制自认作为自认的一种形式,在司法实践中被法官归入当事人陈述的范围并被作为证据使用,其是否真实或证明力的大小皆由法官评价,这并不违背我国现行法的明确规定。

三、限制自认本土化过程中的问题

自2019 年《民事证据规定》 修订以来,限制自认效力判断的自由裁量思路已经在司法实践中获得广泛的认同。如前所述,虽然目前的本土化路径有一定的客观基础和制度支撑,但并不意味着目前的选择是一种最优的思路。相反,限制自认在本土化的过程中产生了两种倾向和一个问题特别值得关注。即限制自认的“证言化” 倾向和判断过程的复杂化倾向,以及由上述两种倾向最终导致的限制自认在我国的体系化障碍的问题。

(一) 限制自认的“证言化” 与判断过程的复杂化

由于诉讼资料与证据形式的混淆,当事人的自认或限制自认往往被作为证据使用。又由于自认阶段的非约束性和自认对象的非约束性,当事人在不同阶段的矛盾陈述或对间接事实和证据的限制性陈述,均被冠以“限制自认” 之名。法官借助《民事证据规定》 第85 条关于自由心证的规定对限制自认的效力进行审查和判断。例如,在陈某与刘某财产损害赔偿纠纷一案中,刘某在法院询问时承认其组织燃放烟花飞到陈某家二楼导致失火。但是事后刘某强调该自认是针对烟花的质量问题所做的陈述,并非针对失火原因的陈述。对此,法院组织调查后认定刘某、邓某某组织燃放烟花时,陈某的窗户处于打开状态,烟花飞入陈某家导致其家中失火具有高度盖然性。因此,刘某、邓某某主张该询问笔录是基于针对产品质量这个特定附加条件而做出,不构成自认的理由不能成立。〔21〕参见陈某、刘某财产损害赔偿纠纷案,湖北省荆门市中级人民法院(2020) 鄂民终字第828 号民事判决书。显然,法官认为本案当事人限制性陈述应发生自认的效力,并不是因为当事人做出了自认的意思表示,而是因为当事人陈述的内容与本案其他证据相互印证。

由于自认对象的非约束性,限制自认的对象可以扩张至诉讼请求,限制自认的效力判断与诉讼结果高度关联。同时《民事证据规定》 第7 条又模糊地赋予了法官“综合案件情况” 判断限制自认效力的权力。实践中法官在判断限制自认是否发生自认的效力时,往往重点考察当事人补充或限制的内容是否构成对对方当事人诉讼请求的承认,如果答案是否定的,则不承认限制自认发生自认的法律效力。比如在鲁某与刘某民间借贷纠纷中,庭审时刘某在鲁某只有转款凭证这唯一证据情况下,认可了借款50000 元的事实,但是同时主张所借50000 元已偿还。一审法院认为,刘某对借款事实的自认系附条件的自认,即借款已偿还。自认所附条件既已还款之事实与借款事实不可分割,在刘某已将借款合同返还情况下,鲁某有义务向法庭提供证据证实刘某借款50000 元未予偿还。〔22〕参见鲁红兵、刘公民民间借贷纠纷案,山东省威海市中级人民法院(2020) 鲁10 民终字第2806 号民事判决书。在处理类似案件的过程中,法院倾向于认为,当事人虽然对事实做出了自认,但是只要其附加的限制或条件使对方的诉讼请求不能成立,就不能免除对方当事人对主要事实的举证责任。这一思路必然会导致限制自认效力判断过程的复杂化。

同时,由于《民事证据规定》 第7 条赋予了法官综合案件的全部情况判断限制自认是否构成自认的权力,从实践中的案例可以看出,法官考虑的案件的全部情况不仅包括双方当事人已经提交的证据和法官已经查明的事实,还包括当事人的诉讼请求和限制性陈述的关系、当事人做出限制自认的理由、本案的事实是否可以通过其他途径证明等方面。上述做法也得到最高人民法院《理解与适用》 一书的支持。司法解释的制定者试图以实质正义为目标,赋予《民事证据规定》 第7 条更丰富的程序功能,由此导致了我国限制自认审查与判断的过程异常繁琐,其间考虑的因素颇为复杂。于是,本应以排除争点和提高效率为目的的自认筛选活动,反而因筛选程序的复杂化消耗了更多的司法资源。

(二) 限制自认的体系化的障碍

限制自认效力判断的“证言化” 倾向和判断过程复杂化的倾向妨碍了《民事证据规定》第7 条与民事证据制度中诸多规则的配合与衔接,甚至可能颠覆现有的基础性规则。主要表现在:

1.裁量适用挑战了证明责任分配的稳定性

我国的证明责任分配体系全面移植了德国的法律要件说。该理论将实体法规范分为权利成立规范和反对规范两类,其中后者又包括权利妨碍规范、权利消灭规范和权利受制规范。主张适用权利成立规范和反对规范的当事人应对权利成立规范和反对规范对应的事实承担证明责任。〔23〕参见张卫平: 《民事诉讼法》 (第5 版),法律出版社2023 年版,第283 页。也就是说,无论反对规范是否基于同一法律关系,都应由主张适用反对规范的当事人承担证明责任。法律要件说最主要的特征在于清晰、明确且易于操作,具有普遍的适用性和稳定性。因此该学说排斥普遍意义上的法官分配证明责任的自由裁量权。这也是我国2019 年《民事证据规定》 在修订时取消了2001 年《民事证据规定》 第7 条关于证明责任分配的自由裁量权的原因。

但是依据最高人民法院《理解与适用》 一书确定的思路,对于当事人基于同一法律关系做出的限制性陈述,法官着重考虑的并非限制性陈述是否构成对案件主要事实的承认,而是该限制性陈述是否与本案的其他证据吻合,限制性陈述的目的是否在于承认对方的诉讼请求,如果答案是肯定的,则限制自认发生自认的效力。这种思路一方面导致在实践中限制自认被认定为自认的情形较为罕见;另一方面,法官对限制自认效力自由裁量的结果很可能与依据“法律要件说” 分配证明责任的结果相矛盾。在前述陈某与刘某的财产损害赔偿纠纷案、鲁某与刘某民间借贷纠纷案以及贵州航天凯宏科技有限责任公司与兴义市双艳焊业物资有限公司债权纠纷案中,法官通过自由裁量分配证明责任的结论明显与按照法律规范说分配证明责任的结论相反。

综上,目前我国对限制自认效力的判断难以与证明责任分配的“法律要件说” 保持一致。2019 年《民事证据规定》 在修订的过程中已经删除了法官分配证明责任的自由裁量权,但是在限制自认的“掩护” 下,法官重拾了该权利,使得证明责任的分配可以突破法律要件说确立的标准。

2.与自认的撤销规则难以整合

由于限制自认的“证言化” 的倾向,限制自认难以实现与自认撤销规则的整合。《民事证据规定》 第9 条明确规定了撤销自认的条件,与2001 年《民事证据规定》 中自认撤销的条件相比,目前的规定虽删去了与事实不符这一要件,但是因自认的撤回必须以对方当事人同意为前提或者需要证明自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的,在实践中能够撤销自认的例子比较罕见,由此体现了对相对方信赖利益的保护。但是由于我国《民事诉讼法》 没有坚持严格的争点与证据的适时提出原则,因此当事人可以采取事后在自认的内容上添加新陈述的方式,减损甚至否定先前自认的效力。在《民事证据规定》 修订前,法官通常会按自认的撤销处置。但是,在2019 年《民事证据规定》 修订后,法官也可以借助限制自认的规定对自认内容的真实性进行审查,允许当事人改变甚至废除自认的效力。比如在沈某与刘某民间借贷纠纷上诉案中,债权人沈某一审庭审中自认口头约定还款日期为一星期,其每年都向刘某进行催讨。沈某在二审中补充说明,双方对还款时间约定发生在借款发生之前,但在借条形成时双方已明确不约定还款期限,故借条未作记载。法院认为,沈某在一审中对还款期限自认建立在其每年向刘某催讨还款自认的基础事实,属于附条件的自认,且在二审庭审中已作出合理说明否定该自认的事实。在刘某未提供其他证据对还款期限约定予以佐证的情况下,该陈述尚不足以证明刘某的主张,因此认定限制自认不发生自认的法律效力。〔24〕参见刘永严与沈国海民间借贷纠纷案,浙江省绍兴市中级人民法院(2014) 浙绍商终字第708 号民事判决书。该案中,沈某在一审程序中已经明确认可借款期限为一星期,二审中的陈述与一审矛盾,应按照自认的撤销处理。但是二审法院根据其在二审中陈述的事实,将其在一审程序中的自认解释为限制自认,事实上允许当事人借助《民事证据规定》 第7 条撤销了先前的自认。由此可见,将限制自认作为证据使用,使得限制自认效力的判断和自认撤销规则的界限变得模糊,进而导致《民事证据规定》 对撤销自认条件的严格规定因限制自认的出现产生被瓦解的风险。

3.与当事人矛盾陈述的处理规则难以整合

与上述情况类似,限制自认与《民事证据规定》 第89 条、《民诉法解释》 第229 条和第340条对当事人矛盾陈述的处理规则也存在界限不明的问题。上述三项规范的立法本意是赋予法官一定程度的自由裁量权,以处理当事人在诉讼不同阶段的矛盾陈述(行为),即允许法官根据当事人实施矛盾行为的理由、诉讼能力、证据和案件的具体情况决定是否认可当事人的矛盾陈述。但是如何界定“不同阶段” 的最小单位呢? 限制自认的自认部分与限制部分是否可以出现在诉讼的不同阶段,抑或只能限于一次陈述中的自认与限制? 从上述沈某与刘某民间借贷纠纷案中可以看出,法官显然认为在诉讼不同阶段的矛盾陈述可以构成限制自认。在我国,由于限制自认被作为当事人陈述对待,而作为证据的当事人陈述的提出时间并没有严格的限制,因此法官必须将当事人在不同场合、不同阶段的陈述做一体化对待,而不能仅采纳其中的一部分而不考虑其他部分。这样,限制自认与当事人矛盾陈述处理规则的界限也变得含糊不清。

四、关于限制自认的基本立场

(一) 我国问题的根本原因

之所以出现上述问题,原因就在于我们没有通过限制自认这一概念,厘清自由心证与证明责任的各自领域。我国民事诉讼借鉴了德国证明责任分配的基本体系,并通过《民事证据规定》第3 条,使自认与证明责任的分配建立了联系。但是,在《民事证据规定》 第7 条的适用上,最高人民法院的《理解与适用》 一书和司法实践却使限制自认与证明责任脱钩,最终落入了自由心证的领地。当限制自认与自认的效力不能处于同一规范框架下,限制自认与自认和证明责任分配规则的体系自洽必将被打破。

从历史角度而言,限制自认是证据制度中出现较晚的概念。在多数国家的诉讼制度中,它并不具有特别重要的价值。原因在于限制自认一旦与证明责任或自由心证保持和谐,其价值就会隐匿于证明责任和自由心证之中。而我国司法解释和实务操作中出现的问题恰恰表明,限制自认并未与既有规则保持体系的自洽,甚至激化和放大了证据制度原有的问题。

在这一背景下,目前的多数研究认为,我们应使限制自认的概念回归于证明责任分配的框架之下,使得对限制自认的效力判断与证明责任的分配规则保持一致。〔25〕相关研究成果参见同前注〔3〕,刘学在、赵贝贝文,第86-87 页;同前注〔4〕,杜闻文,第110 页。这一观点具有无可置疑的合理性,但是其忽略了我国对作为证据的当事人陈述的使用采取了相对开放的态度,与证明责任的分配保持一致并不意味着必须完全排斥自由心证的适用。在比较法的视野中,限制自认与证明责任或自由心证均可以实现体系自洽。因此,解决《民事证据规定》 第7 条的问题的思路并非对“证明责任” 和“自由心证” 进行取舍。而是划清二者的各自领域。

(二) 限制自认与证明责任分配

《德国民事诉讼法》 是将限制自认与证明责任分配紧密关联的典型代表,并由此形成了限制自认的“规范说” 思路。该法第289 条将“对自认的附加” 区分为两种情形: 其一,对裁判上的自认,附加有包含独立攻击或防御方法的陈述的,不影响自认的效力;其二,在法院所作的让步性陈述,即使有其他附加的或限制的主张,应由法院根据具体情况决定在何种程度上视为自认。〔26〕参见同前注〔11〕,《德国民事诉讼法》,第69 页。德国学者罗森贝克(Leo Rosenberg) 认为限制自认仅限于《德国民事诉讼法》 第289条第1 款所涉及的情形,即“自认+抗辩” 型的“对自认的附加”,即狭义的限制自认。第289条第2 款所涉及的是附理由的否认,不发生自认的法律效力,也不能在自认的框架下加以讨论。〔27〕参见[德] 莱奥·罗森贝克: 《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018 年版,第292-293 页。对狭义的限制自认,自认的部分发生免证的效力,抗辩的部分由抗辩方当事人承担证明责任。〔28〕罗森贝克在《证明责任论》 中指出: “被告的那些附加说明时而使得这一个或那一个成立诉讼(klaggründende) 的主张呈现出被否定的样态,因而由原告承担证明责任;时而又表明这些附加说明是未攻击诉讼理由真实性的独立的主张,这些主张构成了抗辩的构成要件,并由被告承担证明责任。将第一种情况称之为附理由的(motiviert)、间接否认(indirekte Leugnen) 较妥,限制自认的概念仅适用于第二种情况。” 同上注,[德] 莱奥·罗森贝克书,第292-293 页。可以看出,罗森贝克提出的限制自认效力的判断规则与证明责任分配的一般规则完全一致。正是因为这个原因,多数德国学者认为《德国民事诉讼法》 第289 条完全是多余的规定,因为这一条文并没有提出新的概念,也没有针对限制自认提出独立的审查和判断规则,它更多是一项宣示性规范。〔29〕因为历史的原因,《法国民法典》 在颁布后曾长期影响德国莱茵河左岸地区,即便在拿破仑统治结束后法国的民事诉讼程序相关规定依然在这些地区持续发挥作用,为表明与法国不可分性立场的区别,才有了《德国民事诉讼法》 第289 条的规定。参见德国学者对《德国民事诉讼法》 第289 条的评注。Vgl.Dorothea Assmann,§289 Zusätze beim Geständnis,in: Rolf A.Schütze (Hrsg.),Großkommentare der Praxis mit Zivilprozessordnung und Nebengesetze,Band 4,4.Aulf.,2013,S.1009;Hans-Joachim Musielak/Wolfgang Voit,in: Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz Kommentar,20.Aufl.,2023,ZPO §289 Rn.1;Wolfgang Krüger/Thomas Rauscher,in:Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen,Band 1,6.Aufl.,2020,ZPO§289 Rn.1;Ingo Saenger,in: Zivilprozessordnung Handkommentar,9.Aufl.,2021,ZPO§289 Rn.1.但是整体而言,限制自认这一概念的出现至少展现了自认的多样性,在实践中具有引导法官识别不同类型的自认,并赋予不同法律效力的作用。因此可以被视为一项“虽不必要,但是也未尝不可” 的规范。

《德国民事诉讼法》 之所以通过限制自认的类型化确立了限制自认与证明责任的密切联系,根本原因有二:

第一,《德国民事诉讼法》 坚持在辩论主义和证明责任的框架下认识自认的效力。自认是当事人通过意思表示免除对方当事人的证明责任。〔30〕参见[德] 罗森贝克、[德] 施瓦布、[德] 戈特瓦尔德: 《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007 年版,第826 页。自认是当事人针对辩论原则涉及的主要事实的取效型诉讼行为。〔31〕参见刘荣军: 《德国民事诉讼行为论学说之展开》,载陈光中、江伟主编: 《诉讼法论丛》 第1 卷,法律出版社1998 年版,第390 页。当事人做出意思表示并经法院确认后即会发生相应的法律效力。法官对限制自认效力的判断也始终保持同样的立场。在当事人做出限制自认时,法官仅需查明当事人是否具有免除对方当事人证明责任的意思表示。因此,限制自认并非证明责任分配规则的例外,其效力的判断过程就是对证明责任分配规则的适用过程。《德国民事诉讼法》 第289 条第1 款规定的自认+抗辩型限制自认,当事人自认的部分发生免证的效力,抗辩的部分则由抗辩方承担证明责任。〔32〕参见同前注〔29〕,Hans-Joachim Musielak/Wolfgang Voit 评注,边码2。此种类型的限制自认的效力判断与证明责任分配规则完全一致。第289 条第2 款规定的附理由否认型的限制自认的识别,也必须以要件事实和证明责任为参照,才能得出结论。即因为被告的附加陈述“导致权利发生规范的全部构成要件不能完全被满足,而是致力于使得具有证明责任的当事人进一步证明缺失的构成要件要素”。〔33〕Vgl.Volkert Vorwerk/Christian Wolf,in: Beck’scher Online-Kommentar ZPO/Bacher,48.Aulf.,2023,§289 Rn.7.总之,德国《民事诉讼法》 第289 条的适用必须借助证明责任的概念体系,因此其适用结果也必然与证明责任分配的结果一致。

第二,《德国民事诉讼法》 并不承认当事人陈述具有证据属性。自认只具有限缩证明范围的作用。当事人可以通过自认的方法免除某些事实的证明。〔34〕参见邱联恭: 《当事人本人供述之功能》,载民事诉讼法研究基金会编: 《民事诉讼法之研讨(三)》,(台湾地区) 三民书局有限公司1990 年版,第631 页。在自认框架下的限制自认,也同样只能与证明对象发生关联,而不能被作为自由心证的根据。德国立法的上述情况直到1933 年才发生变化,根据修订后的民事诉讼法,询问当事人取代了传统的当事人宣誓制度。根据当事人询问的规则,在某主张存在一定的“起始盖然性”,但还没有得到完全的证明以及其他认知渠道不再能够使用时,可以进行当事人询问。〔35〕参见同前注〔30〕,[德] 罗森贝克、[德] 施瓦布、[德] 戈特瓦尔德书,第926 页。同时,《德国民事诉讼法》 关于当事人真实义务的规定,大大提高了当事人在被询问过程中所做陈述的质量,因此即便德国民事诉讼法坚持当事人询问的从属性,但是目前的规则使询问当事人成为了一种独立的证据手段。那么,如果在询问当事人的过程中,当事人做出了限制性自认,法院应如何应对呢? 对此,《德国民事诉讼法》第288 条规定,自认应发生在言词辩论的过程中或在受托法官或受命法官面前,并制作成笔录。〔36〕参见同前注〔11〕,《德国民事诉讼法》,第68 页。此处的言词辩论特指作为在法庭审理过程中提出事实主张的狭义的口头辩论阶段,而不包括证据调查阶段。〔37〕参见同前注〔15〕,段文波文,第114 页。基于询问当事人的从属性和补充性的特点,在言词辩论的过程中并不会出现当事人作证的环节,进而德国学界认为,为了避免混淆,在询问当事人的过程中,不得进行自认。〔38〕参见同前注〔30〕,[德] 罗森贝克、[德] 施瓦布、[德] 戈特瓦尔德书,第928 页。通过这样的安排,可以使诉讼资料与作为证据的询问当事人始终保持比较清晰的界限,并进而使限制自认的作用与证明手段保持区隔,避免限制自认落入自由心证的领地。

(三) 限制自认与自由心证

限制自认与自由心证的关系与对自认不可分性的认识密切相关。《法国民法典》 引发了关于自认是否具有可分性的争议。该法第1356 条规定,裁判上的自认不得对做出自认的人分割而利用之。〔39〕参见《法国民法典(下)》,罗结珍译,法律出版社2005 年版,第1054 页。规定自认具有不可分性必然意味着限制自认是不合法的,不能发生自认的效力。法国学者认为诉讼内的自认不能被分割开来而作为不利于承认者的证据。陈述应当被作为一个整体而接受,而不能选择那些有利于原告的因素。〔40〕参见[法] 雅克·盖斯旦、[法] 吉勒·古博: 《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004 年版,第665 页。

但是极端地强调自认的不可分性会限制当事人陈述的自由,这在法国引发了很大的争议。通过法国学界的限缩性解释,自认的不可分性在实践中受到抑制,限制自认有了存在的空间。学者将限制自认区分为两种形态。一种为适格的自认(aveu qualifie),这种自认始终是不可分的。常见情形为虽然承认对方当事人主张的事实,但是通过限制或附加对这个事实的本质、法律性质或法律后果进行改变。例如,承认收到所争议的款项,但不是借贷,而是赠与。另一种为复合的自认(aveu complexe),即自认方并不是对承认的事实进行限制,而是援引一个另外的、与承认的事实不同的事实,也即附加部分事实的产生晚于承认部分事实,构成抗辩时,是否可分要根据具体情形来判断。如果承认部分和附加部分具有牵连性,例如被告虽然承认借贷款项,但主张已返还,此时自认不可分,仍然要由原告对没有返还款项进行证明。如果承认部分和附加部分不具有牵连性,例如被告虽然承认借贷款项,但主张通过另一债权债务关系进行抵销,则自认可分,法官可以要求由被告对抵销抗辩承担证明责任。但此时法官也可以进行自由裁量,并不是必须将二者分开判断。〔41〕Vgl.Joachim P.Schmidt,Teilbarkeit und Unteilbarkeit des Geständnisses im Zivilprozeß: Eine rechtsvergleichende Studie zum Beweis durch Parteizeugnis im französischen,italienischen,deutschen und Österreichischen Recht,1.Aufl.,1972,S.43 ff.法国也有学者尝试通过证明责任免除的视角理解限制自认的效力。〔42〕参见同上注,第33 页以下。然而,如果不借助否认、抗辩等概念,法国学理上的适格自认、复合自认以及承认部分和附加部分具有牵连性的判断是非常困难的,而这些概念在法国立法上并没有形成严谨的体系。随着自由心证原则的确立,《法国民法典》 中关于自认不可分的规定在实践中已经难以发挥实质作用。目前,当事人复杂陈述的效力判断事实上委诸法官的自由心证。

意大利1865 年《民法典》 几乎全面借鉴《法国民法典》 的体系与内容。该法同样强调自认的不可分性。这样的规定在意大利同样引发争议。最初学者通过法律评注限缩性地解释不可分原则的适用范围。〔43〕参见同上注,第70 页以下。1942 年《意大利民法典》 彻底抛弃不可分性。该法第2734 条规定,对诉讼中的自白,伴随关于减弱已自白的事实的效力或者变更其效果或使其消灭等其他事实的情况的陈述时,其陈述其他当事人对附加事实或者情况的真实性没有争议的场合,其全体构成完全的证据;有争议的场合,其陈述的证据力,由法官根据情况进行评价。〔44〕参见《意大利民法典》,陈国柱译,中国人民大学出版社2010 年版,第484 页。但是对不可分性的放弃绝不意味着意大利选择了德国的立场。《意大利民法典》 只承认完全的自认(第2734 条第1句),法院应将当事人的完全的自认作为心证的根据。对于不符合自认条件的限制性陈述,现有规则并不要求法官在证明责任规范的框架内评估其效力,而是将这类复杂性陈述作为证据使用。意大利学者认为这本质上是自由心证的体现,由此与现代的法国法共同形成了限制自认判断的“裁量说” 思路。无论是完全的自认还是限制自认,都只能作为证据使用而与证明责任无关。

“裁量说” 与“规范说” 的根本区别在于前者将限制自认置于自由心证的领地,从而将限制自认的判断与证明责任的概念体系脱钩。此种思路契合了现代司法证明对实质真实的追求,毕竟在诉讼过程中尽可能多地接触事实和证据,是法官做出正确判断的前提和基础。过度形式化的证据规则可能会对法官认定事实形成障碍。〔45〕参见纪格非: 《论证据法功能的当代转型——以民事诉讼为视角的分析》,载《中国法学》 2008 年第2 期,第71 页。在当事人的真实义务已为越来越多的国家的立法接受的背景下,允许法官将限制自认作为证据使用,并不违反这一趋势。

(四) 我国的立场与态度

从德国的立法和司法情况来看,《德国民事诉讼法》 第289 条仅是证明责任分配规则适用的一个具体例证。但是在我国,2019 年《民事证据规定》 修订后,限制自认规定的出现却在司法实践中引发了较大的争议,甚至危及证明责任分配规则的稳定性。我们是否可以由此得出结论,应该取消目前的规定,以避免进一步的混乱呢? 回答是否定的,《民事证据规定》 第7 条在适用过程中产生的问题是辩论主义基础不牢、自认的非约束性以及当事人主张证言化等痼疾的集中反映。取消限制自认的规定并不能解决这些问题。同时,限制自认这一概念中隐含着“抗辩”和“否认” 等具有重要规范价值和理论价值的概念。我们不应因噎废食,而应充分利用现有的规定,推进证据制度的体系化进程。

域外立法对限制自认的规定有“规范说” 与“裁量说” 两种基本进路,二者分歧的本质在于,是在辩论主义、证明责任分配规则的框架下理解限制自认的效力,还是在自由心证的框架下评估限制自认的证明力。对此,实际上证明责任与自由心证作用于不同的领域,二者并不存在根本的矛盾。理解与适用限制自认的根本问题在于明确证明责任与自由心证的各自领地。

如何协调证明责任与自由心证的关系,奥地利法提供了可资借鉴的思路。《奥地利民事诉讼法》 第266 条第1 款将自认与证明责任的免除联系在一起。该款规定,对于一方当事人所主张的事实,只要对方当事人在准备书面中、或在诉讼过程中的口头辩论之际、或在受命法官或受托法官的笔录中明确自认的,就不需要证明。对于裁判上自认的效力,不需要对方当事人的同意。但是在奥地利法中,诉讼上自认“无需证明” 效力的讨论是围绕着法院展开的,而不关注诉讼上自认在当事人之间的关系。这一点与德国法迥然不同,德国法认为诉讼上自认同时拘束当事人和法院。之所以会有这样的不同,是因为在奥地利,“当事人责任” 这样的观念非常薄弱,以至于奥地利并不采德国那样的完全的辩论主义,也不将自认认定为当事人的处分行为。进而,自认的成立及其撤回完全是当成当事人的行为来处理,而不将自由心证主义的问题在诉讼上自认的领域中完全排除。〔46〕河野憲一郎「オーストリア法における民事自白法理: ドイツ法および日本法との比較」 慶應法学28 号(2014 年) 130 頁参照。在此基础上,《奥地利民事诉讼法》 第266 条第2 款规定,至于前款的自认在多大程度上因自认方当事人所附加的陈述和限制而被撤销或产生何种效果,以及撤销自认对自认效力有何影响,应由法院在审慎考虑一切情况后,酌情作出判断。〔47〕参见同上注,第110 页。除了诉讼理念与德国法存在分歧,奥地利做出上述规定的背景是自1983 年起奥地利民事诉讼法改变了将询问当事人作为辅助的证明方法,允许法官自由评价作为证据的当事人陈述。〔48〕See Walter H.Rechberger,Civil Procedure in Austria,Wolters Kluwer,2011,p.178.同时,与德国的询问当事人制度不同,奥地利法官在询问当事人的过程中,不受辅助性和单方性规则的限制,可以就事实和证据问题自由询问双方当事人,并通过真实义务的规定,为充分挖掘限制自认的价值创造了条件。所以按照奥地利法律的规定,限制自认即便不发生自认的效力,也可以被作为证据使用。〔49〕参见同前注〔41〕,Joachim P.Schmidt 书,第105 页以下。

我国民事诉讼借鉴了德国证明责任分配的基本体系,我们应珍视这一体系带来的证明责任分配的稳定性和可预见性。但是,对“规范说” 基本立场的坚持并不意味着应完全排斥“裁量说” 适用的可能。不构成自认的限制性陈述,仍可以作为当事人陈述成为法官自由心证的根据。《日本民事诉讼法》 原本对当事人陈述持有同样排斥的立场,但是通过口头辩论全趣旨的规定,法官得以考虑庭审过程中的一切证据和印象,包括当事人的表现和陈述,均属于自由心证的范围。〔50〕参见[日] 伊藤真: 《民事诉讼法》 (第四版补订版),曹云吉译,北京大学出版社2019 年版,第234 页。《德国民事诉讼法》 第289 条结合对询问当事人的形式化要求,完全排除对限制自认进行自由心证的做法并不适合我国。事实上,目前《德国民事诉讼法》 第286 条明确允许法官对言词辩论的全部内容进行自由心证,将限制自认完全排除于第286 条的适用范围存在解释论上的障碍。当事人陈述在我国民事诉讼中是独立的证据形式,将不构成自认的限制性陈述作为证据使用,并不违反我国现行法的规定,也有助于法官更加全面了解事实。

因此,解决《民事证据规定》 第7 条的问题的思路并非对“规范说” 和“裁量说” 进行取舍,而是划清证明责任与自由心证的各自领域。《民事证据规定》 第7 条的目的并非在于为法官判断复杂性陈述的效力提供具体的操作性规范,而是提示法官复杂性陈述的效力只有“是”“否” 构成自认两种可能。为此,我们应进行两阶段的操作。在当事人进行复杂陈述时法官应首先释明,明确当事人的意思表示,这一阶段,《民事证据规定》 第7 条中的“综合案件情况” 应作狭义解释,法官仅需考虑当事人陈述的内容是否与本案的主要事实全部或部分一致,如果答案是肯定的,则应通过《民事证据规定》 第3 条,赋予一致的部分自认的效力,法官不需要考虑对方的诉讼请求、本案其他证据等复杂的因素。对于不构成自认的限制性陈述,与证明责任无关,属于自由心证的领域,法官可以将此类陈述作为证据使用,依据《民事证据规定》 第85条进行证明力大小的评估。

当然,限制自认效力判断的“两阶化” 识别,必须以相关制度的完善和细致的概念体系为前提,并以法官的释明为支撑,以意思表示说和约束性自认的确立为背景。

五、《民事证据规定》 第7 条适用路径的具体建构

(一) 确立“意思表示说” 简化法院判断过程

关于自认的性质,一直有“意思表示说” 与“观念通知说” 的分歧。在规则层面,我国对自认性质的理解倾向于“观念通知说”。这与我国司法制度对客观真实的重视及辩论主义土壤的贫瘠有关。因此《民事证据规定》 第8 条规定,自认的事实与已经查明的事实不符的,人民法院不予确认,2001 年《民事证据规定》 将与事实不符作为撤销自认的条件之一。“意思表示说”与“观念通知说” 本无明显的优劣之分,但是因“观念通知说” 强调自认的证据属性,与我国当事人的证据性陈述和主张性陈述不加区分的痼疾相结合后,导致了将自认作为证据对待的问题,并直接影响了法官对限制自认的理解。当前,我国民事诉讼中辩论主义的基础逐步夯实,确立“意思表示说” 的条件已经成熟。2019 年《民事证据规定》 修订时,已经取消了“与事实不符” 的撤销事由。因此,我们应强化从“意思表示” 的角度理解自认与限制自认的性质。

自认的效力来源于当事人对证明对象的处分。该处分行为一经做出,即发生法律效力,无法定事由不得撤销、变更。因此,在判断限制自认的效力时,法官只需根据当事人做出自认时的意思表示内容进行判断。无需斟酌诉讼中的其他证据,也不能允许当事人在之后的诉讼中,通过添加和改变此前陈述的方式,改变意思表示的效力。对于我国的司法程序而言,明确意思表示说的主导地位的另一好处在于,意思表示说有助于强化法官的释明义务,排除因错误而进行的自认。通过释明还有助于明确自认、抗辩和否认的对象,确认审理的范围。同时,又使法官调查和斟酌的事实范围不至于过度扩张,造成法官的负担和诉讼的迟延。

(二) 限缩限制自认的适用范围

1.通过约束性原则限缩限制自认的适用范围

自认的非约束性是导致限制自认适用混乱的主要原因之一,也导致了限制自认与民事诉讼其他规范体系化的困难。在是否应当强化自认的约束性的问题上,学界存在着明显对立的两种观点。在我国辩论主义根基未稳的背景下,自认的非约束性,特别是自认阶段的非约束性,必然会强化自认的证据属性而削弱自认与辩论原则的联系,因此应在一定程度上予以纠正。约束性自认不仅可以呼应辩论主义,也可以在一定程度上纠正诉讼资料与证据形式的混淆,并最终有利于解决限制自认的体系化问题。但是《德国民事诉讼法》 将自认严格限定在言词辩论阶段的做法也并非各国通例。日本法上,在辩论准备程序也允许当事人自认。〔51〕兼子一ほか『条解民事訴訟法(第2 版) 』 (弘文堂,2011 年) 1031 頁以下参照。我国在此问题上,可以采取区分的立场。基于程序保障的考虑,原则上将自认或限制自认的阶段限定于言词辩论过程中。作为例外,允许当事人在准备程序中进行自认并赋予准备程序中的限制自认以自认的效力。但是对《民事证据规定》 第3 条第2 款涉及的当事人在准备中做出的限制自认,一旦被赋予自认的效力,其撤销规则应区别于通常自认的撤销规则。通过《民诉法解释》 第229 条的规定可知,准备阶段自认的稳定性弱于言词辩论程序中的自认。庭前的自认或限制自认即便经过法官判断或释明符合自认的条件,当事人仍有机会在庭审中对其在审前准备阶段发生自认效力的陈述提出不同意见,此时人民法院无需按照自认的撤销处理,而是应当责令其说明理由。人民法院在判断是否允许当事人做出不同陈述时,应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的,可以将所涉及的事实列入争议焦点进行审理。通过上述处理,不仅解决了自认适用阶段过度扩张的问题,还避免了法官将庭前自认与庭审中的矛盾陈述作为限制自认一体化对待的问题。

2.通过概念的精细化限缩限制自认的适用范围

强化自认的约束性还表现在通过概念的精致区分,限定自认的对象,阻断限制自认的效力与诉讼请求之间的联系。有必要在《民事诉讼法》 中针对当事人对诉讼请求的认诺做出规定,可借鉴《德国民事诉讼法》 中的认诺判决制度,赋予认诺判决以普通判决的既判力。只有当事人对主要事实做出限制性自认,法官才需要依据《民事证据规定》 第7 条判断是否发生免证的效力。针对诉讼请求的认诺将直接导致诉讼终结,认诺判决与确定判决具有同一效力。

在自认与认诺区分的基础上,有必要进一步区分限制自认与限制认诺。目前学界的主流观点认为,附限制的认诺即便不发生终结诉讼的效力,也可能会发生作为普通判决的基础的效力。〔52〕参见同前注〔13〕,松本博之书,第154 页以下。前述案件中被告对原告诉讼请求的金额作出部分认可时,将同时发生自认主要事实存在及认诺部分诉讼请求的效力。这与我国部分法院将被告对部分诉讼请求的承认认定为限制自认的做法有明显区别。〔53〕参见同前注〔4〕,杜闻文,第106 页。虽然在判决结果上看似相似,但是在“承认” 的无效和撤销的问题上,一般认为,认诺兼具私法行为和诉讼行为的特征,因此可以以当事人意思表示瑕疵为由撤销认诺,同时因认诺判决具有普通判决的既判力,因此可以通过启动再审推翻其效力。〔54〕参见同前注〔13〕,松本博之书,第211 页以下。自认的撤回条件与认诺区别很大。德国《民事诉讼法》 第290 条规定了二元制的撤回条件,即自认的事实不真实且自认是由于错误而发生时,才得以撤销。〔55〕参见同前注〔11〕,《德国民事诉讼法》,第69 页。我国台湾地区“民事诉讼法” 第279 条第3 款规定,自认之撤销,除别有规定外,以自认人能证明与事实不符或者经他造同意者,始得为之。〔56〕参见姜世明: 《民事诉讼法注释书(四)》,(台湾地区) 新学林出版股份有限公司2013 年版,第153 页。如此,附限制认诺与限制自认的撤销条件亦应分别在认诺与自认的框架下予以考虑。

限制自认的界域同样因权利自认概念的存在而更加清晰。但是,我国目前的司法实务还未认识到权利自认与自认区分的意义。权利自认效力的容许性问题,在本质上是应在何种程度上允许当事人而非法官决定对事实的法律评价的问题。与此不同,对事实的自认的正当性来源于辩论主义。权利自认是否能够产生约束法官的效力取决于当事人自认的内容是否属于简单、直接、必要的法律概念。对于复杂、专业的法律问题,法官可以不受当事人权利自认的影响。〔57〕参见同前注〔30〕,[德] 罗森贝克、[德] 施瓦布、[德] 戈特瓦尔德书,第826 页。但是,限制自认的效力则取决于当事人是否有承认主要事实的意思表示,法官工作的重点在于对当事人意思表示的查明。在撤销条件的设置上,权利自认的撤销更多倚重于自认者对法律理解的错误。但在我国,限制自认一旦发生自认的效力,其撤销只能依据《民事证据规定》 第9 条判断。

通过强化自认的约束性,《民事证据规定》 第7 条的适用范围将被有效限缩在法庭辩论过程中针对主要事实的限制性陈述。同时通过概念的精致区分,限制自认的时间范围和对象范围被极大限缩,限制自认的效力摆脱了与诉讼请求的关联,简化了判断的过程,降低了判断的难度。

(三) 通过程序优化区分诉讼资料与证据形式

如前所述,诉讼资料与证据形式的混淆是导致限制自认证据化的重要原因。但是从比较法的视角看,承认当事人陈述的证据效力并非必然导致自认和限制自认的证据化。在英美法系国家,当事人可以与证人一样作证,法官可以自由评价当事人证言的证明力。但是这并不意味着当事人的自认会被当作证据使用。英美的做法对我国具有相当重要的借鉴价值。

1.英美法系的经验

在美国,“judicial admission” 与“admission” 有着明确的区别。只有“judicial admission”能够产生将争点排除出争议范围的作用。一般来说,当事人在诉答文件中的承认可以构成“judicial admission”,在美国民事诉讼中被告可以在答辩中承认原告的主张,这些承认将在庭审中约束被告,原告不必就被承认的事实出示证据。〔58〕See A.J.Stephani &Glen Weissenberger,Weissenberger' s Federal Civil Procedure: 2015-2016 Litigation Manual,LEXISNEXIS,2015,p.324.此外,当事人还可以通过要求对方自认的方式排除争议事项,一旦做出自认,则对自认方有拘束力,自认事实如果事后被证明不真实,当事人可以提出动议修正自认。〔59〕参见[美] 杰克·H.弗兰德泰尔等: 《民事诉讼法》 (第3 版),夏灯峻等译,中国政法大学出版社2003 年版,第397 页。在诉答文件之外的其他文件中,比如在初审摘要(trial brief) 中,或者在开庭审理过程中所做的承认只能作为证据使用,法官有裁量认证的权利。〔60〕See Stephen N.Subrin et.al.,Civil Procedure: Doctrine,Practice,and Context,Wolters Kluwer Law &Business,2012,p.262.再比如在美国产权保险公司诉雷斯洛公司案(American Title Ins.Co.v.Lacelaw Corp.) 的判决中,上诉审的法官就明确指出被告在案情陈述中的承认并不发生“judicial admission” 的效力,法官可以自由衡量这一陈述的价值。〔61〕See Aerican Title Ins.Co.v.Lacelaw Corp,861 F.2d 224 (9th Cir.1988).之所以如此,是因为在美国的民事诉讼程序中,双方当事人于开庭前提交的案情陈述只具有概括案情、争点和当事人主要法律观点的作用,而诉答文件才是用于确定审理对象和审理范围的文件。〔62〕See Joel Wm.Friedman &Michael G.Collins,The Law of Civil Procedure: Cases and Materials,Thomson Reuters/West,2010,p.420.在开庭审理过程中,当事人所作的承认是否应被视为“judicial admission”,在美国的实务操作层面存在很大的分歧,部分法官持肯定的观点,但是多数法官只将此种承认作为证言采纳。学界对此的态度则较为统一,如果当事人在开庭过程中的承认被认定为“judicial admission”,对于当事人而言过于苛刻,同时也剥夺了陪审团的事实认定权。但是区别于当事人的承认,律师在开庭过程中的承认,则更可能被认定为“judicial admission”,只要法官认为律师有做出自认的意图,且自认的内容清晰而明确,甚至律师撤回前期的辩论观点的行为,也有可能被推定为“judicial admission”。〔63〕See Judicial Admissions,64 Columbia Law Review 1121,1121-1123 (1964).

英国民事诉讼法将自认区分为“formal admission” 和“informal admission”,前者相当于美国法上的“judicial admission”,但是与美国联邦规则不同的是,英国民事诉讼中的正式自认广泛存在于诉讼进行的各个阶段,包括开庭审理过程中当事人对事实的承认,也会被视为正式自认。〔64〕See Clark v.Braintree Clinical Services Ltd,[2015] EWHC 3181 (QB).导致差异的原因是,英国在1986 年后规定当事人应当在证据开示程序中交换书面证言,以使对方能够为开庭过程中的交叉询问做准备。书面证言在实践中的作用不仅限于通知,在特定的情况下当事人甚至可以申请法官以书面证言代替证人的亲自出庭。当事人在开庭过程中欲修改或添加书面证言的内容,也需要符合法律的特别规定。〔65〕See Adrain A.Zuckerman,Zuckerman on Civil Procedure,Sweet &Maxwell,2013,pp.947-953.书面证言的重要性足以保证当事人自认的正当性和严肃性,对方在庭前发现某一事实已经被自认后自然不会再进一步准备相应的证据,此后自认方在开庭过程中再次复述书面证言中自认的内容,也应当被法院作为正式自认对待。

2.我国的借鉴

由上可见,除了在概念上对当事人的主张与证据性当事人陈述加以区别以外,还应通过相应的程序设计,明确提出事实主张和提交证据的不同阶段。在英美法系国家,由于审前程序被赋予固定争点的功能,因此在审前程序中通过书面形式做出的承认可以发生自认的效力。但是在德国,为强化自认的程序保障,只有发生在言词辩论阶段的限制自认,才有可能产生争点排除的效力。在证据调查程序中,当事人在法院询问过程中做的自认则不能发生同样的效力。我国的自认与限制自认可以广泛地存在于诉讼的全过程,审前程序以及庭审过程中的承认均可发生自认的效力。但是由于民事诉讼法对于当事人提出争点的时限未作明确规定,因此就可能产生当事人在庭前自认后,在随后的程序中通过向庭前陈述添加新内容的方式修改甚至撤回自认的现象。由此导致了限制自认的识别与自认的撤销、当事人矛盾陈述的处理规则体系化的困境。诚然,允许当事人在审前准备程序中做出自认对于强化我国审前程序的独立性有一定的意义。但是审前准备阶段的自认确实存在着对当事人程序保障不充分的问题。作为折衷方案,如前文所述,现阶段可以通过《民诉法解释》 第229 条的规定,弱化庭前自认对于当事人的约束力。此外,还应对庭审结构进行适当改造,将当事人陈述作为独立于法庭调查的独立庭审阶段,明确其作为确定争点的独立阶段,当事人在此阶段所做的限制自认,可以发生自认的效力。对于不构成自认的限制性陈述,可以作为证据进行评估。同时将作为证据形式的当事人陈述限缩在《民诉法解释》 第110 条的程序中,即只有当事人在回答法官询问时进行的陈述,才能作为证据采纳。同时应通过学理解释,明确法官询问当事人的条件。通过上述努力,作为诉讼资料的当事人陈述与作为证据形式的当事人陈述的界限将变得清晰,限制自认的效力也得以先后在诉讼资料和证据形式两个不同的层面加以考虑。

(四) 正确理解自认的“可分性” 的限度

通过《民事证据规定》 第7 条对限制自认的规定,我国民事诉讼已经间接承认了自认的可分性。司法实践中,自认的可分性也得到了广泛的认可。然而应在何种层面理解自认的可分性,学界与实务部门并为形成统一的观点。总体来看,在狭义的限制自认的情形下,当事人在自认对方主张的主要事实的同时,提出独立的抗辩事实,以阻止主要事实的法律效果的,此时的自认是对主要事实的完全的自认,并不涉及自认的可分性。对此,在理论层面并不存在分歧。实践中的问题主要表现在在此种场景下,以自认不可分为由,将主要事实与抗辩事实的法律效果一并考虑,进而否认当事人对主要事实的自认。〔66〕参见蔡广槐与吴淞买卖合同纠纷案,广东省潮州市中级人民法院(2020) 粤51 民终字第659 号民事判决书;陶存秀与郑诗来等民间借贷纠纷上诉案,安徽省合肥市中级人民法院(2017) 皖01 民终字第1382 号民事判决书;黄昌涛、董家生保管合同纠纷案,山东省泰安市中级人民法院(2020) 鲁09 民终字第2502 号民事判决书;罗伯特瓦格纳娱乐有限公司与吴氏国际文化传媒(北京) 有限公司合同纠纷案,北京市第三中级人民法院(2018) 京03 民终字第6023 号民事判决书。需要讨论的是在广义的限制自认分情形下,如何理解自认的可分性的问题。

1.间接事实/构成要件层面的可分性

案件间接事实是用于证明主要事实的手段,传统的民事诉讼理论认为间接事实不属于自认的范围。〔67〕参见[日] 高桥宏志: 《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003 年版,第395 页以下。但是随着研究的深入,学界逐渐承认重要的间接事实可以成为自认的对象。但是与对主要事实对自认不同,有关间接事实的自认成立,并不妨碍法院依据自由心证从其他间接事实出发对主要事实对存在与否做出认定。〔68〕参见[日] 新堂幸司: 《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008 年版,第379 页。这就意味着,应允许当事人承认部分间接事实而否认其他的间接事实。〔69〕参见攀枝花市莱悦工贸有限公司与禄丰鑫华矿业有限责任公司承揽合同纠纷案,云南省禄丰县人民法院(2020) 云2331 民初字第1107 号民事判决书。主要事实的构成要件发挥着与间接事实类似的作用,因此也应当承认当事人就主要事实的某一构成要件进行自认。比如应允许当事人承认收到了对方转账的款项,而否认该支付是出借人基于借款关系而进行的支付。当事人的此种陈述构成限制自认。

2.自认主要事实而保留对细节的争议

司法实践中存在着当事人承认对方主张的主要事实,但是争议事实的部分细节。此类情况的处理需要坚持在自认和证明责任的框架下适用《民事证据规定》 第7 条。如果通过法官的释明,可以确定当事人承认案件的主要事实,则对该事实相对方无需举证。对于有争议的细节,按规范说分配证明责任。比如承认借款关系,但是争议借款的数额。承认方本质上自认了借款的主要事实,对数额的争议应由主张借款关系存在的当事人承担证明责任。但是,如果债权人承认收到债务人返还的款项,但是主张该款项是利息而非本金的情况下,债权人本质上并不承认债务人归还了本金这一主要事实,因此该“限制自认” 不能发生对“本金已经归还” 这一事实的自认的效力。至于其认可收到了利息,该承认将在关于利息的争点上发挥自认的作用。同理,在承认存在借款关系,但是主张为无息借款的情形下,承认方对借款事实存在是没有争议的,对于利息的争议,应由主张支付利息的当事人承担证明责任。

证据层面的“可分性”。司法实践中,部分当事人对证据的认可也附加了某种限制。有时司法机关也将这种复杂的承认理解为限制自认。〔70〕参见薛某诉杜某等机动车交通事故责任纠纷案,山西省太原市迎泽区人民法院(2014) 迎民初字第2043 号民事判决书。笔者不赞同这种认识。原因在于,当事人对证据的承认并不一定导致对主要事实的承认,如果借助《民事证据规定》 第7 条判断其效力将导致对证明对象的判断和对证明资料的判断的混淆。证据是否应该采纳取决于法官的自由心证而非当事人的意思表示。对某一证据予以认可后,又做出矛盾陈述或主张撤回的,法院应依据《民诉法解释》 第229 条处理,而非适用《民事证据规定》 第7 条。

总之,2019 年《民事证据规定》 修订后,限制自认的规定确实放大了我国自认规则和证据制度的痼疾,模糊了证明责任和自由心证的各自领域,对现有规则带来了颠覆性的影响和冲击,其自身也面临着严重的体系化障碍。但另一方面,限制自认的出现丰富了我国证据制度的概念体系,它不仅暗含着“抗辩” “否认” 和“间接否认” 等非常有价值的概念,同时也为解决证据领域的传统问题提供了契机。因此,《民事证据规定》 第7 条的规范价值与理论价值应得到充分重视。