国际贸易中国内规制壁垒的应对和解决

孔庆江

一、问题的缘起

近年来,进口关税和数量限制等传统贸易壁垒被不断打破,不同的非关税措施也随之成为困扰国际贸易社群的首要问题,世界贸易组织 (WTO) 前总干事帕斯卡尔·拉米 (Pascal Lamy) 称之为“21 世纪真正的贸易问题”。〔1〕Shawn Donnan,EU and Asean Agree to Pave Way for Trade Pact Talks,Financial Times,September 6,2004.非关税措施是源自于各成员方为维护公共利益,运用公权力对私利的一种约束,即规制。典型的非关税措施包括不同的产品标准、对服务供应商提出的单独许可要求,以及对商品、服务和生产过程重复的认证和合格评定程序,往往可能构成变相或隐蔽的服务贸易壁垒,如许可程序复杂、时间过长,监管措施缺乏客观性和透明度等,间接阻碍外国产品和服务进入本国市场。由于WTO 成员方在政治和法律体系、收入水平、文化、对风险规避的态度、科技水平甚至分析风险和制定对策时使用的数据和工具方面存在的差异,各成员规制之间的冲突无法避免。〔2〕See WTO TBT Committee,Regulatory Cooperation between Members-Background Note by the Secretariat,G/TBT/W/340,7 September 2011,pp.1-2.在当前的全球供应链贸易背景下,产品生产和服务提供涉及的成员方数量日渐增长,就特定的成员方(如A 国和B 国) 而言,其国内规制冲突(如A 国规制标准高于B 国) 不但造成成员方相互之间提供产品和服务的成本增加,〔3〕See Michael J.Ferrantino,Using Supply Chain Analysis to Analyze the Costs of Non-Tariff Barriers to Trade and the Benefits of Trade Facilitation,U.S.International Trade Commission Office of Economics Working Paper WTO Working Paper No.2012-01A,January 2012,pp.4-5.而且使其他成员方(如C 国) 与不同规制成员方(A 国和B 国) 之间的贸易处于不平等的地位,相对而言,对第三成员方(C 国) 的产品和服务进入这些规制成员方(A 国和B 国) 组成的总体市场构成了限制(因为如果A、B 两国都采用较低的规制标准即B 国标准,C 国的产品和服务总体上就会更多进入A 国的市场),从而对全球商品和服务贸易的发展产生负面影响。由于GATT/WTO 制度设计的主要初衷是对成员的进口关税和数量限制设置约束性纪律,对各成员方的规制措施设置全面的纪律尚未形成共识,因此,在不同的场合寻求国内规制壁垒的应对和解决之道,就显得紧迫。

从现有的研究成果看,国内外学者早已注意到国内规制及其冲突对贸易的负面影响,〔4〕See Richard Baldwin,Regulatory Protectionism,Developing Nations and a Two-Tier World Trade System,CEPR Discussion Papers 2574,2000;梁津: 《完善我国技术法规体系 应对TBT/SPS 挑战》,载《WTO 经济导刊》2009 年第1 期,第88-89 页;安佰生: 《TPP 技术壁垒规则分析及我国的应对》,载《中国法律评论》 2016 年第2 期,第233-239 页。但国内学者以关注WTO 框架内《关贸总协定》 (GATT)、《技术性贸易壁垒协定》 (TBT 协定)、《实施卫生与植物卫生措施协定》 (SPS 协定) 以及《服务贸易总协定》 (GATS) “国内规制”项的文本分析为主。相对而言,国外学者较早开始国内规制协调和合作研究,〔5〕See Debra P.Steger,Institutions for Regulatory Cooperation in " New Generation" Economic and Trade Agreements,39 Legal Issues of Economic Integration 109,109-126 (2012).特别是在区域贸易协定中的规制合作研究。近年来,随着WTO 启动服务贸易国内规制的谈判,国内学者也将注意力转向该领域。〔6〕参见安佰生: 《标准化与技术法规: WTO 的视角》,载《工程建设标准化》 2018 年第1 期,第70-77 页。

结合现有的研究成果,本文将研究重点放在国内规制壁垒的应对和解决上。全文的行文结构为: 第一部分引出要讨论的问题。第二部分阐释了国际贸易法中有关规制的制度设计,首先从关税措施与国内规制措施分别在货物贸易和服务贸易中的区分,透析了国内规制权与贸易自由化、贸易监管之间的关系,然后释明了若干旨在处理各成员方国内规制权之间关系的概念框架,即良好规制实践、规制一致性、规制合作和多边规制纪律及其逻辑关系。第三部分对WTO 协议中现行的规制纪律和隐含的国内规制合作进行了批判性分析。近年来,《欧盟-加拿大综合性经济贸易协定》(CETA)、《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》 (CPTPP)、《美墨加协定》 (USMCA) 和《区域全面经济伙伴关系协定》 (RCEP) 等区域贸易协定的签署促使国际规制合作成为了关注的重点。〔7〕See Reeve T.Bull et al.,New Approaches to International Regulatory Cooperation: The Challenge of TTIP,TPP,and Mega-Regional Trade Agreements,78 Law and Contemporary Problems 1,2 (2015);Robert Basedow &Céline Kauffmann,International Trade and Good Regulatory Practices: Assessing the Trade Impacts of Regulation,OECD Regulatory Policy Working Papers No.4,2016,p.10.事实上,非关税措施和规制问题作为近期区域贸易协定中实体章节大部分内容的焦点,其重要程度不言而喻。〔8〕See Bernard Hoekman,Fostering Transatlantic Regulatory Cooperation and Gradual Multilateralization,18 Journal of International Economic Law 609,609 (2015).但区域贸易协定究竟是如何进行规制合作的? 与WTO 协定中的规制合作机制相比,区域贸易协定中关于规制合作的新规则有何创新之处? 这些新规则与目的相匹配吗?本文将围绕这些问题展开论述。第四部分仔细检视了CPTPP、CETA、USMCA 和RCEP 中规定规制合作的章节内容的主要特征。第五部分对全文内容进行总结。

二、国际贸易协定针对规制的若干制度设计

(一) 在货物贸易和服务贸易中的规制权

在国际贸易协定中,针对货物贸易的边界措施与国内规制措施之间存在明显的区别。边界措施表现为关税和进口数量限制(配额),都是针对外国产品的市场准入的,因此被认为是出于贸易保护主义之目的。从经济学的角度看,这不但与确保生产要素自由流动才能实现资源的最优配置的原则不符,而且导致低效率和浪费,且有损于本国的消费者和外国的生产者,理应予以禁止或得到控制,因此,对于数量限制,GATT 第11 条通过一般性禁止或限制数量限制,使得成员方针对其他成员方产品的市场准入壁垒只能采取关税措施。而对于关税措施,WTO 及其前身关贸总协定一方面通过一轮一轮的多边谈判使各成员方就关税减让不断做出相当幅度的承诺,另一方面第2 条(进口或与进口有关的关税、税收或费用) 设置了约束性关税的纪律,即减让的关税受到严格约束,不得回卷(rollback) 提高,从而使总体关税水平不断下降,使成员方相互之间针对其他成员方产品的市场准入壁垒不断降低。

相比而言,国内规制通常服务于合法的、非贸易保护主义的目的,如消费者的保护、安全和健康等。因此,无论是GATT 第3 条规定(国内税与其他国内规制的国民待遇),还是TBT 协定和SPS 协定首先都强调成员方的规制权力。只有当国内规制具有贸易保护主义的性质(在TBT 协定下体现为这样的规制措施具有扭曲贸易的效果,在SPS 协定下体现为规制措施不是基于科学依据的),特别是构成对进口的歧视时,成员方行使国内规制的权力才收到GATT 第3 条、TBT 协定和SPS 设置的纪律约束。也就是说,当一项措施被认定属于边界措施的情况下,该措施受到严格约束甚至禁止;而如果有关措施构成GATT 第3 条项下的国内规制措施,只有在其具有歧视性等情况下才被认为违反WTO 的规定。从政治层面上看,对国内规制和边界措施给予区别对待同样具有合理性。因为任何一国出于提供公共产品的目的,需要实现一定的政策目标,为此需要拥有一定的措施手段,如禁止不利于环境的或有害人类健康的产品进入市场等,而不论该产品是本国产品,还是进口产品。这些国内规制措施通常直接涉及主权国家的社会和政治核心领域,解决诸如国民健康、环境保护和通过税收进行收入再分配等敏感领域里的敏感问题。〔9〕Joost Pauwelyn,Rien ne Va Plus? Distinguishing Domestic Regulation from Market Access in GATT and GATS.World Trade Review,July.2005.也正是这一原因,WTO 成员方相对容易接受关税减让的约束性纪律和一般性禁止进口数量限制的纪律,而在更为敏感的直接涉及主权国家的社会和政治核心领域国内规制领域则难以达成设置纪律的共识。

服务不同于货物,具有无形性等特征。服务贸易由于以无形的服务作为交易对象,因此,可以绕过海关监管,体现在国际贸易协定中: 成员方在服务贸易的监管方面无法采取在货物贸易中所采用的关税和进口配额等手段,而只能借助于诸如国民待遇限制、许可、审批和资格要求等国内规制的办法来实现对服务贸易的管理,客观上,这些边境后的政府规制措施也成服务贸易的障碍。在促进服务贸易的自由化方面,国际贸易协定无法尝试通过在关税和进口配额领域设置纪律来达成目标。例如,WTO 一方面通过各成员方在GATS 第16 条下所做出的有约束力的具体承诺表来,另一方面又通过GATS 第6 条的“国内法规” (国内规制),为各成员方的国内规制权的行使设置纪律,确保成员方监管服务业的各类国内措施公平、合理和透明,不对服务贸易造成不必要的障碍或武断的歧视,从而成就服务贸易自由化。换言之,在服务贸易领域,类似于货物贸易中的关税措施严重弱化,而国内规制实质构成服务贸易领域的核心内容。

如同在货物贸易领域,成员方在服务贸易领域行使国内规制的权力具有正当性,国际贸易协定设置的国内规制纪律,主要在于确保缔约方监管服务业的各类国内措施公平、合理和透明,不对服务贸易造成不必要的障碍或武断的歧视。

(二) 厘清概念: 良好规制实践、规制一致性、规制合作和多边规制纪律

规制一致性理念起源于美国行政法,经过经济合作发展组织(OECD) 和亚太经合组织(APEC) 进一步发展后出现在区域和国际经济论坛中。〔10〕See Phoenix XF Cai,Regulatory Coherence and Standardization Mechanisms in the Trans-Pacific Partnership,5 British Journal of American Legal Studies 505,511 (2016).这一概念最初旨在限制行政机构的自由裁量权,目前则关注运用良好规制实践保障国内规制过程的合理性、民主问责制和法治。良好规制实践一个重要的判断指标是规制影响评估,即“使用连贯的分析方法系统地识别和评估规制提案的预期影响的过程”。〔11〕OECD,Recommendation of the Council on Regulatory Policy and Governance,OECD Publishing,2012,p.4.OECD 提倡对规制提案进行成本效益分析,强调有理有据地做出决策。除此之外,规制一致性的关键要素还包括公开透明、机构之间的协调和相容以及行政和司法审查。同时,规制一致性还可以反过来推动相容的规制方法的发展,有望降低繁琐、重复或不同的国内规制对国际贸易产生的不利影响。〔12〕See Lin Chingfu &Liu Hanwei,Regulatory Rationalization Clauses in FTAs: A Complete Survey of the US,EU and China,19 Melbourne Journal of International Law 149,150-151 (2018).

规制合作则一般被理解为国内监管机构之间为减少规制分歧、增强规制可操作性进行交流和紧密合作的过程。〔13〕See U.S.Chamber of Commerce,Regulatory Coherence & Cooperation in the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP),2015,pp.1-2.OECD 进一步将国际规制合作定义为“国家间为促进在规制规则的设计、监督、执行、事后管理方面某种形式的合作从而实现跨境规则的融合、增强其一致性达成的任何正式或非正式的协议或组织协议”。〔14〕OECD,International Regulatory Co-operation: Addressing Global Challenges,OECD Publishing,2013,p.19.

规制合作形式多样,包括对话或信息交流、承认和采纳国际标准、监管机构的跨政府网络、相互承认、含规制条款的贸易协定、通过政府间组织联合制定规则、规制合作伙伴、具体的磋商协议、通过超国家机构实现规制协调,法律约束力依次增强。〔15〕参见同上注,第22-25 页。几乎上述所有的规制合作形式都在现代贸易协定中有所体现。以WTO 为例,TBT 协定和SPS 协定中都就国际标准协调以及技术法规和合格评定程序的互相承认及单方承认进行了大篇幅的规则制定。〔16〕See Jonathan B.Wiener &Alberto Alemanno,The Future of International Regulatory Cooperation: TTIP as a Learning Process toward a Global Policy Laboratory,78 Law and Contemporary Problems 103,108 (2015).此外,对良好规制实践的采纳也已成为技术性贸易壁垒委员会频繁讨论的议题。〔17〕See WTO TBT Committee,Eighth Triennial Review of the Operation and Implementation of the Agreement on Technical Barriers to Trade under Article 15.4,G/TBT/41,19 November 2018,pp.2-8.

尽管良好规制实践、规制一致性、(狭义的) 规制合作和设置规制纪律在概念上彼此独立,但他们在实践中绝非相互孤立、相互排斥的关系。规制一致性往往是基于特定国家范围内的良好规制实践,是这些国家间有效规制合作和制定规制纪律的基础,因为在整个制定和完善规制规则、寻求规制替代方案的过程中通常都需要诸如公开透明这样的良好规制实践。〔18〕参见张姣: 《自由贸易协定国际监管合作规则: 发展动向与实证分析》,载《武大国际法评论》 2017年第6 期,第115-129 页。国内监管机构之间的规制合作也是相互学习和传播良好规制实践的有效方式。〔19〕See Liu Hanwei &Lin Chingfu,The Emergence of Global Regulatory Coherence: A Thorny Embrace for China?,40 University of Pennsylvania Journal of International Law 133,151 (2018).这几个密切相关的概念在条约设计中并未被严格区分,因此学者们常将二者作为同义词交替使用。〔20〕See Elizabeth Sheregold &Andrew D.Mitchell,The TPP and Good Regulatory Practices: An Opportunity for Regulatory Coherence to Promote Regulatory Autonomy?,15 World Trade Review 587,590-593 (2016).例如,规制一致性在美国主导的区域贸易协定中被广义地使用,其内容囊括了规制合作。CPTPP 第25.1 条将规制一致性定义为“为便利本国政策目标的实现,在规制措施的计划、设计、发布、实施和审议过程中对良好规制实践的使用,以及各政府之间为深化这些目标及促进国际贸易和投资、经济增长和就业而加强规制合作努力过程中对良好规制实践的使用”。USMCA 中关于良好规制实践的章节也包含了规制合作的相关条款。〔21〕See Article 28.17 of USMCA.同时,一些近期的自由贸易协定在规制合作章节中吸收了规制一致性的理念。CETA 就是典型的例子。例如,其规制合作章的目标之一即为“改进规制提案的规划和制定,提高规制规则制定和完善过程的透明度和可预见性,加强规制效力,寻求替代方案,承认规制规则的相关影响……”,一些说明性的规制合作活动本质上是良好规制实践。〔22〕See Article 21.3 (b) and Article 21.4 of CETA.

与规制合作侧重于程序性规则相对照,规制纪律关注的是针对国内规制政策和措施的实体规则,根据参与国家的多少,又可分为双边或区域规制纪律和多边规制纪律,对包含规制纪律的协定的成员国或参加方具有法律上的拘束力。

(三) 狭义规制合作抑或规制纪律?

国家之间展开规制合作背后的基本经济学原理是,通过减少不必要的不同规制并削减必要的不同规制规则增加的成本,降低出口成本、增加经济规模、提高出口市场规则透明度和可预见性,从而促进贸易发展。〔23〕参见同前注〔2〕,第3-5 页。这是全球贸易治理中规制合作增长的原因之一。除此之外很难找到可行的替代方案来减弱非歧视性法规可能对国际贸易施加的限制。与关税不同,由于非关税措施背后往往存在诸如促进公共健康和安全、保护环境、确保市场合理运作这样的重要的社会规制目的,因此其不能被彻底取消。这也是非关税措施与关税的不同之处。〔24〕See Thomas J.Bollyky &Petros C.Mavroidis,Trade,Social Preferences and Regulatory Cooperation: The New WHO-Think,20 Journal of International Economic Law 1,12 (2017).此外,尽管各国存在历史、文化、政治、法律的差异,但它们在规制方面经常面临着类似的挑战。因此,它们相互之间可以从别国的规制中吸取经验,更加了解其国内规制对域外各方可能产生的影响,并针对同类型风险制定通用标准和框架,最终实现国内规制流程的完善。〔25〕See Marianna B.Karttunen,Transparency in the WTO SPS and TBT Agreements: The Real Jewel in the Crown,Cambridge University Press,2020,p.101.

规制合作覆盖的合作机制范围非常广泛,既可以包括同意就新的或拟议中的规制措施进行对话和相互通知此等措施或就其进行磋商的协议、采用国际标准或承认别国法规或与其协调一致的义务,〔26〕参见同前注〔14〕,第22-25 页。也可以包括制定新的有约束力的规制纪律。前者是狭义上的规制合作,后者可称为设置规制纪律,从广义上讲,同属于国家间的规制合作。简而言之,狭义的规制合作关注国家间围绕规制展开合作的程序,〔27〕See Gabriel Gari,Recent Preferential Trade Agreements' Disciplines for Tackling Regulatory Divergence in Services: How Far Beyond GATs,19 World Trade Review 1,23 (2020).广义上的规制合作既包括国家间围绕规制展开合作的过程,又包括国家间围绕规制制定相互间有拘束力的纪律和规则。

下文将以设置规制纪律(以制定统一的标准为例) 和互认这两个规制合作中的关键机制为例说明其带来的经济利益及这种利益的局限性。

制定统一标准涉及两个或多个法域的标准。〔28〕See Bernard Hoekman,Trade Agreements and International Regulatory Cooperation in a Supply Chain World,EUI Robert Schuman Centre for Advanced Studies,2015,p.4.随着不同产品标准的兴起及相关经济损失的大量涌现,通过国际标准进行协调作为贸易自由化的必由之路也在实践中愈发常见。相同的标准使得不同国家生产的产品逐渐趋同,让生产者和消费者都有了更多的选择,也增强了消费者对进口商品质量的信心。同时,相同的标准也将提高进口产品和国产产品的兼容性,为网络效应提供更适宜的国际环境,还避免了公司由于需要适应不同标准导致的成本的增加。〔29〕参见汪斌、廖园园: 《国际标准竞争中产品兼容激励和政府行为研究》,载《技术经济》 2009 年第10期,第23-28 页。此外,由于不同标准在过往人为地割裂了国内市场与国外市场,制定统一标准使竞争更为激烈。〔30〕See World Trade Report,Exploring the Links between Trade,Standards and the WTO,2015,p.54.

事实证明,设置统一的规制纪律确实对国际贸易的流动性产生了积极影响。通过分析12 个欧洲国家471 个行业的数据,莫伊纽斯(Moenius) 发现相同的标准对双边贸易具有显著的积极影响。他预计相同标准每增加10%就会带来3%双边贸易额的增长。〔31〕See Johannes Moenius,Information versus Product Adaptation: The Role of Standards in Trade (Feb.,2004),pp.15-17,https://ssrn.com/abstraact=608022.雷伊斯(Reys) 的研究则聚焦于电子领域,关注美国公司对欧盟标准和国际电工委员会制定国际标准的反应。该研究发现,随着各类产品的统一标准的不断出现,美国对欧盟出口的电子产品数量随之增加,尤其是吸引了更多年轻的美国中小企业进军欧盟市场,这也是美国相关出口数量增长的成因之一。〔32〕See José-Daniel Reyes,International Harmonisation of Product Standards and Firm Heterogeneity in International Trade,The World Bank Policy Research Working Paper 5677,2011,pp.18-19.还有证据表明,发展中国家也是国际贸易中产品标准协调的受益者。〔33〕See Ben Shepherd,Product Standards,Harmonisation,and Trade: Evidence from the Extensive Margin,World Bank Policy Research Working Paper 4390,2007,p.23.

尽管设置规制纪律有如上所述的诸多好处,但并不始终都是解决规制冲突问题的良好政策选择。〔34〕参见赵泽宇: 《数字平台国际反垄断监管冲突下区域贸易协定竞争政策条款之困》,载《武大国际法评论》 2022 年第1 期,第120-140 页。各国的特色常常是其社会生产的特色所在,这些特色的差异也反映了各国在风险承受能力、发展水平、地理、文化和价值观上的不同,应当被尊重。〔35〕See Alan O.Sykes,The (limited) Role of Harmonisation in International Goods and Services Market,2 Journal of International Economic Law 49,66-67 (1999).另外,由于资源限制、各方对统一规制纪律的必要性与就结果达成一致之间存在时滞,且所涉多方难以就统一的纪律达成共识,因此在国际层面制定规制纪律也并非无往不利。〔36〕See Richard E.Baldwin,Regulatory Protectionism,Developing Nations,and a Two-Tier World Trade System,Brookings Trade Forum 237,264-265 (2000).此外,由于各国参与国际标准制定活动的专业知识和谈判能力不尽相同,因此制定统一标准带来的收益在各国之间也不尽然能够被均匀分配,各国因设置规制纪律产生的合规成本也并不完全对等。〔37〕参见同前注〔26〕,第54 页。

在参与方不愿意设置规制纪律或设置规制纪律不可行的情况下,对等和相互承认协议为狭义规制合作实现贸易促进提供了另一种途径。对等是对出口成员法规的单方面承认,相互承认协议则是两个或多个成员承认彼此法规对等的协议。相互承认协议和对等通过取消目的地国额外审批带来的超额费用和延迟等方式提高行政效率从而促进贸易,因此被认为是国际贸易中非常理想的政策工具。交易成本降低使得最终产品的价格下降。〔38〕See Anabela Correia de Brito,Céline Kauffmann &Jacques Pelkmans,The Contribution of Mutual Recognition to International Regulatory Co-operation,OECD Regulatory Policy Working Papers No.2,OECD Publishing,2016,pp.54-56.对于寻求拓展出口市场的发展中国家而言,互认协议的效果尤为显著。威尔逊(Wilson) 表示,如果发展中国家实施互认协议,其出口可能会增加52.3%,且给农业领域带来的积极影响尤为明显。〔39〕See Humberto Zuniga Schroder,Harmonization,Equivalence and Mutual Recognition of Standards in WTO Law,Wolters Kluwer,2011,p.135.此外,尽管学界普遍认为整体而言协调比相互承认对贸易的促进效果更好,但一些经济学家认为,相互承认赋予了国家就标准进行选择并将符合该标准的产品出售给贸易伙伴的权利,因此可以避免协调对贸易带来的负面影响。〔40〕参见刘明亮: 《区域贸易协定框架下的标准一致化合作研究》,载《国际商务研究》 2011 年第1 期,第32-40 页、第66 页。各国公司可以自由地进入其贸易伙伴的市场而无需负担协调产生的额外成本。因此,当产品多样性在贸易中扮演着重要角色或适应新的协调技术成本很高时,与协调相比,相互承认促进贸易的效果可能更好。〔41〕See WTO Trade Report,Trade and Public Policy: A Closer Look at Non-Tariff Measures in the 21stCentury,2012,p.150.

尽管相互承认协议和对等拥有如上所述的种种优势,但要在国际贸易中充分将其付诸实践仍然面临着一些困难。首先,对法规对等的评估通常会涉及立法目的和可比指标的识别,这是个复杂的过程。〔42〕See Frode Veggeland,Trade Facilitation through Equivalence and Mutual Recognition: The EU Model,Norwegian Agricultural Economics Research Institute Report 2006-3,p.31.由于法规主题多样且范围广泛,对等评估单位必须细化至领域,甚至是产品。协议一方相关规定发生的任何变化都可能导致对等评估需要重新展开。因此在实践中,相互承认协议的谈判成本非常高。〔43〕See Communication from the European Union,A Policy Framework for the Facilitation of Trade in the Fields of Standardisation and Conformity Assessment: A Toolbox of Instruments,WTO Doc.G/TBT/W/173/Add.1,19 April 2002,para 51.此外,由于互认协议的预设为法规在实现某些立法目标上是对等的,对成员国之间就充分检视海外检测的效力事宜的相互信任也提出了要求,因此若不考虑发展中国家的协议签署情况,则发达国家间缔结的区域协定中存在互认协议的概率高于多边协议。〔44〕参见同前注〔30〕,第55 页。因此迄今为止,互认协议和对等发挥的实际作用仍然有限。〔45〕See Ministry of Business,Innovation & Employment of New Zealand,Evaluation of Conformity Assessment Mutual Recognition Agreements and Arrangement,2018,p.11.截至2022 年,技术性贸易壁垒委员会仅收到了165 个互认协议,且发起国大多为OECD 成员。〔46〕See Note by the Secretariat,Twenty-Sixth Annual Review of the Implementation and Operation of the TBT Agreement,G/TBT/45,18 February 2021,p.26.

三、对WTO 法律框架中规制纪律和规制合作的审视

(一) 有限的规制纪律

如前所述,WTO 对成员方的国内规制措施也进行了约束,然而,不难发现,前述WTO 协定主要约束的是成员方的贸易保护性国内规制措施,对国内规制约束的范围有限,如GATT 中唯一对非关税措施的规制规定是第3 条中的非歧视要求,最初旨在防止进口国利用其他国内政策工具破坏关税的降低。在GATT 的语境下,只要成员方不歧视进口的同类产品,其就可以无限制地单方面实施法律来实现立法目标。非歧视义务并未触及规制干预的特征。相关法规完全可能并不违反非歧视义务,但却可能非常严格、特异、无用,而恰恰是这些不受WTO 纪律约束的国内规制壁垒对全球价值链时代的国际贸易带来了沉重的合规负担。〔48〕See Ming Du,Domestic Regulatory Autonomy under the TBT Agreement: From Non-discrimination to Harmonization,6 Chinese Journal of International Law 269,281-282 (2007).因此,前述WTO 协定无力解决普遍存在的低效、重复规制或非歧视性规制壁垒。国际贸易协定对国内规制监管的难点在于如何区分必要的规制,在成员的规制主权以及自由贸易之间实现平衡。

(二) 隐含的规制合作义务

TBT 协定和SPS 协定的主要目的之一是在承认成员有权按照自己的标准合理追求正当规制目标的基础上消除不必要的贸易壁垒。虽然他们未强调规制合作本身,但许多条款都试图通过多种方法促进WTO 成员间的国际规制合作。〔49〕See WTO &OECD,Facilitating Trade through Regulatory Cooperation: The Case of the WTO' s TBT and SPS Agreements and Committees,2019,pp.4-5.一些学者由此认为WTO 已从消极一体化(禁止歧视性的非关税贸易壁垒) 进入了积极一体化(用共同的政策打造市场) 的阶段。〔50〕See Robert Basedow,The WTO and the Rise of Plurilateralism-What Lessons can We Learn from European Union' s Experience with Differentiated Integration?,21 Journal of International Economic Law 411,414 (2018).

第一,顾名思义,国际标准是多边合作的结果。TBT 协定的序言部分强调了国际标准在促进国际贸易方面的重要作用。该协定的第2.4 条和第5.4 条规定,WTO 成员有义务将相关国际标准作为其技术法规和合格评定程序的基础,除非这些标准在其规制目标下无效或并不恰当。此外,第2.6 条要求会员参与国际标准制定活动。协议附件3 的G 段落还特别要求标准化机构在其资源能力范围内参与国际标准制定活动。

第二,对技术法规与合格评定程序的相互承认和对等的相关规定有助于保障贸易者在面对不同市场的法规差异时无需面临重复的要求或程序,因此也促进了WTO 成员间的合作。协定第2.7 条规定,即使他国法规与本国不同,WTO 成员也有义务在他国法规能够充分实现本国法规立法目的的情况下“积极考虑” 接受其他成员的对等技术法规。

第三,有关透明度的规定有利于触发成员之间的有益规制合作。透明度是WTO 贸易体系的基本准则之一,被认为是WTO 最重要的工作,其重要程度甚至高于进行正式谈判和解决贸易争端。〔51〕See Petros C.Mavroidis &Robert Wolfe,From Sunshine to a Common Agent: The Evolving Understanding of Transparency in the WTO,21 Brown Journal of World Affairs 117,117-118 (2015).TBT 协定第2.9 条和5.6 条为WTO 成员方制定了多边框架来保障公开透明,措施包括通知的公开发布、通知、提供副本,以及无论他们在何时计划采取可能对贸易产生重大影响的措施都应在通知和实施之间留出合理的时间进行意见征求和公布。提前通知赋予了WTO 成员在早期阶段就拟议法规发表意见并在规制过程中考虑其意见的权利。〔52〕See Henrik Horn,Petros C.Mavroidis &Erik N.Wijkstrom,In the Shadow of the DSU: Addressing Specific Trade Concerns in the WTO SPS and TBT Committees,47 Journal of World Trade 729,733 (2013).该协定生效以来,各方提交的通知数量已超过31531 份。〔53〕See Technical Barriers to Trade Information Management System,http://tbtims.wto.org/ (accessed on 9 September 2022).要求对采取的贸易性技术壁垒措施及时公布这一规定大大降低了成员从贸易伙伴处获取信息的成本和难度。在公布措施生效前提供合理期间的规定则为出口商争取到了适应新要求的时间。〔54〕See Appellate Body Report,United States -Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarettes,WT/DS406/AB/R,24 April 2012,para 272.提供正当理由的义务使成员能够获取到技术法规存在和内容之外的信息,诸如立法目标和提交提案的成员偏离国际标准的原因,与其他的透明度义务条款互为补充。〔55〕See Denise Prevost,Transparency Obligations under the TBT Agreement,in Tracey Epps and Michael Trebilcock,Research Handbook on the WTO and Technical Barriers to Trade,Edward Elgar,2015,p.162.此外,TBT 协定第10.1 条规定,成员应提供能够回答其他成员和利害关系方的所有合理询问的咨询点。这些规定推动了国内公众意见征询的发展进程,让其他成员,特别是发展中国家能够适应新标准,有利于避免冲突、预防争端。

第四,技术性贸易壁垒委员会和卫生与植物卫生措施委员会的成立为WTO 成员提供了规制合作的平台,促进了他们对彼此规制体系的了解和对影响国际贸易的法规草案的探讨。〔56〕See Art 13.1 of the TBT Agreement and Art 12.2 of the SPS Agreement.其中一个尤为引人注目的平台允许WTO 成员提出“特定贸易关切”,就委员会收到的拟议措施草案或可能造成了不必要的贸易障碍的现存法规进行反馈。自TBT 协定生效以来,委员会已就700余个“特定贸易关切” 进行了讨论。〔57〕参见同前注〔53〕。这些讨论让WTO 成员对规制体系有了更多的共识,推动了他们互相学习,明显缓解了技术性贸易壁垒和卫生与植物卫生措施领域贸易的紧张局势。〔58〕参见同前注〔52〕,Henrik Horn 等文,第730 页;Robert Wolfe,Reforming WTO Conflict Management:Why and How to Improve the Use of Specific Trade Concerns,23 Journal of International Economic Law 817,822 (2020)。此外,技术性贸易壁垒委员会和卫生与植物卫生措施委员会还定期通过决定和建议,帮助成员更高效地实施协议的具体条款。〔59〕See Erik N.Wijkstrom,The Third Pillar,Behind the Scenes,WTO Committee Work Delivers,E15 Task Force on Regulatory Systems Coherence Think Piece,2015,pp.2-5.

以上所有的规制合作机制都鼓励各方减少不同的规制措施,降低相关的贸易成本。然而,随着国际贸易中非关税措施扮演的角色愈发重要,这些机制对变化的应对也逐渐变得吃力。〔60〕参见韩剑、张倩洪、冯帆: 《超越WTO 时代自贸协定的贸易创造效应: 对关税与非关税措施贸易影响的考察》,载《世界经济研究》 2018 年第11 期,第51-64 页、第136 页。统计数据表明,大多数WTO 成员仍保留着不歧视的基准线,呈现出消极一体化的模式。面对如此境况,我们需要改善规制合作。例如,尽管WTO 条款为成员提供了国际规制合作的跳板,但就现状而言,WTO 成员并没有严格遵循约定,而是仍旧保留了重复的、不必要的、低效的单边规制措施。〔61〕See Robert W.Stiger &Alan O.Sykes,International Trade,National Treatment and Domestic Regulation,40 Journal of Legal Studies 149,150 (2011).例如,由于对这些冗余措施导致的贸易成本缺乏认识或关切、对国外平行机构监督的有效性和规则的执行缺乏信心,亦或是为了通过寻租行为为监管机构创造收入,监管机构可能会实施重复的规则和合格评定程序。社会偏好、对风险的态度、特定的制度结构和规则制定程序、能力限制都有可能导致监管机构实施不同的严格程度各异的规制。值得注意的是,每种情况下的规制不一致并不一定意味着违反TBT 协定和SPS 协定。〔62〕参见同前注〔24〕,Thomas J.Bollyky &Petros C.Mavroidis 文,第12-13 页。但从贸易和国际规制监督的角度而言,目前的效果并不理想。再如,现有的WTO 规制合作义务也是有限的。例如,TBT 协定和SPS 协定中的条款鼓励各方采用相互承认协议和对等来解决问题,但仅限于各方应当尽力而为,并未提供监管机构参与规制合作安排所需的框架。第2.7 条似乎仅对WTO 成员“尽力而为” 的义务进行了规定,但该义务的本质仅限于“积极考虑” 对等承认请求。即使是对这一义务的判断也仅取决于主观标准,即该WTO 成员对外国技术法规的效力并无异议。〔63〕See Ludivines Tamiotti,Article 2 TBT,in Rüdiger Wolfrum,Peter-Tobias Stoll &Anja Seibert-Fohr eds.,WTO -Technical Barriers to Trade and SPS Measures,Martinus Nijhoff,2007,p.226.此外,第2.7 条并未就其应当如何付诸实践提供任何指导。即使第2.7 条仅提及单方承认对等,但实践中只有在双边层面、逐国(country by country) 的情况下,对等制度才在技术层面可行、在政治上能被认可。〔64〕See A.Beviglia Zampetti,Mutual Recognition in the Transatlantic Context: Some Reflections on Future Negotiations,in Thomas Cottier &Petros C.Mavroidis eds,Regulatory Barriers and the Principle of Non-Discrimination in World Trade Law,University of Michigan Press,2000,p.318.目前,尽管此种相互承认协议在国情相似的成员之间签署的协定中非常普遍(通常在自由贸易协定中),但很少有国家对其他所有国家采用协调的标准。

3.1.1 BCRD小鼠快感缺乏的检测结果 与对照组比较，造模前和造模第1周各组小鼠糖水消耗无统计学差异；造模第2周抑郁症组和BCRD组糖水消耗明显降低，差异具有统计学意义（P＜0.05），且BCRD组下降程度更大；第3周抑郁症组、乳腺癌组和 BCRD 组糖水消耗明显下降（P＜0.05、0.01），BCRD组下降程度最大；与乳腺癌组比较，第3周BCRD组糖水消耗明显下降，差异具有统计学意义（P＜0.05）。结果提示，BCRD小鼠存在快感缺乏症状。结果见表1。

更糟糕的是,WTO 上诉机构对相关规则的解释也未能促进规制合作。以TBT 协定第2.4 条为例,它要求成员将相关国际标准作为其技术法规的基础,且仅在这些标准不能实现其规制目的或与之不符时才允许例外。上诉机构裁定,第2.4 条第一、二部分并非“一般规则—例外” 的关系。因此在相关方指控WTO 成员的技术法规不符合第2.4 条时,被指控的成员无需承担举证责任。相反,指控方应当证明,相关国际标准未被作为技术法规的“基础” 进行使用,且相关国际标准可“有效” 且“适当” 地实现成员通过采取该等技术法规所追求的合法目标。〔65〕See WTO Appellate Body Report,European Communities -Trade Description of Sardines (EC -Sardines),WT/DS231/AB/R,23 October 2002,para 275.上诉机构对第2.4 条的解释使得证明国际标准可有效且适当地替代存在争议的技术性贸易壁垒相关规则的义务被施加给了指控方。〔66〕See Erich Vranes,Trade and the Environment: Fundamental Issues in International Law,WTO Law,and Legal Theory,Oxford University Press,2009,p.313.这充分体现了上诉机构对政策选择主权的尊重。但也有观点认为上诉机构错失了通过国际标准促进规制合作的良机。从文本上看,立法委任权明确规定国际标准优先,除非国际标准无效或不适合成为立法基础。“例外” 一词只能理解为“例外”。如此看来,似乎让被指控方承担举证责任更为合理,这也符合TBT 协定的关键目标之一,即促进协调。〔67〕See Petros C.Mavroidis,Last Mile for Tuna (to a Safe Harbour): What is the TBT Agreement All About?,30 European Journal of International Law 279,294-295 (2019).

除此之外,有的WTO 成员已将良好规制实践这一概念正式提上技术性贸易壁垒委员会的议程,鼓励各方加强信息和实践经验的交流。〔68〕参见同前注〔10〕,第2-8 页。技术性贸易壁垒委员会制订了一套详细的自愿良好实践标准,对法规的制定和应用进行了指导。〔69〕TBT Committee,Good Regulatory Practice: Voluntary Mechanisms and Related Principles,Proposal by the Chairman,27 October 2014,JOB/TBT/119.然而,在缺乏后续授权和制度支持的情况下,这些努力似乎更有违背委员会希望建立WTO 成员间合作的意图,而成为成员采取单方措施的指导方针。〔70〕参见同前注〔24〕,Thomas J.Bollyky &Petros C.Mavroidis 文,第15 页。

综上,现行WTO 规则已不敷全面解决国内贸易壁垒的需要,迫切需要WTO 现有规则之外的其他工具、机制和制度支持。〔71〕See Alexia Brunet Marks,The Right to Regulate (Cooperatively),38 University of Pennsylvania Journal of International Law 1,50-51 (2016).遗憾的是,由于WTO 多哈回合谈判长期陷入困境,对国内规制设置纪律的改革步履维艰。

(三) 服务贸易国内规制参考文件

由于服务贸易只是在乌拉圭回合才纳入多边贸易体制,有关国内规制的许多具体规则取决于有关GATS 的谈判。在此方面,GATS 第6 条第4 款的规定尤其规定,为确保资格要求和程序、技术标准和许可要求不构成对服务贸易的不必要的障碍,服务贸易理事会应制定必要的纪律。2017 年12 月若干WTO 成员启动了“服务贸易国内规制联合声明倡议” (Joint Statement Initiative of Services Domestic Regulation) 谈判,旨在设置促进服务贸易的纪律,并减轻与许可证要求和程序、资格要求和程序以及技术标准有关的措施对贸易的不利的限制影响。服务贸易国内规制谈判巧妙利用GATS 通过服务减让表规定各成员承诺的独特优势,将此项参考文件的相关承诺采取由参与成员方自行纳入其减让表的方式,未选择以单独新协议的方式纳入WTO 法律框架,从而避免了印度、南非等强烈反对任何诸边谈判的发展中成员利用“一致同意” 原则予以否决。2021 年12 月2 日,谈判各方终于在日内瓦正式签署《服务贸易国内规制参考文件》 (以下简称为《参考文件》),这是自WTO 成立以来在国内规制方面设置纪律的努力的首个成果。

在适用范围上,共有67 个成员(其中欧盟按27 个成员统计),包括了中国、美国和欧盟成员国在内的服务贸易出口和进口排名的前9 位(只有出口排名第8、进口排名第10 的印度未参加) 签署了《参考文件》,涵盖了全球服务贸易的90%。2022 年12 月16 日,中国、美国和欧盟成员国在内的55 个成员方已经完成国内的批准手续。事实上,《参考文件》 将在这些成员方之间在“最惠国待遇” (MFN) 的基础上适用。此外,该协议将对其他感兴趣的成员方持续开放,可能会进一步扩大参与方数量和全球服务贸易涵盖比例。

《参考文件》 包括3 个部分,第一部分是总则。该部分规定规则适用范围,明确其适用于各成员方在GATS 项下服务减让表作出开放承诺的服务部门。总则保持了较大的灵活性,既明确发展中成员将享受最长达7 年的规则实施过渡期,又明确成员方有权对其境内的服务提供进行管理和制定新法规,确保了其监管政策空间。从《参考文件》 的第二部分来看,服务贸易国内规制相关规则旨在优化服务贸易有关许可审批流程,加强政府监管的透明度和便利性,降低企业经营成本,改善全球服务贸易营商环境。在透明度方面,《参考文件》 要求公布所有的许可要求及授权程序,建立服务提供方可进行咨询的适当机制,在公布相关法规时征询有关利益方的意见并予以考虑等。在可预见性方面,要求就申请处理建立指示性的时间表,提供有关申请审理的进展,允许申请方改正申请材料中的微小错误或提供进一步信息,对拒绝的申请应说明理由并允许重新申请,申请一旦批准即应立即生效等。在便利性方面,要求申请只需经过一个主管机关,允许申请方随时提交申请,接受电子方式申请以及复件材料,申请费用应合理和透明,以公开透明方式制定相关技术标准,确保相关程序公正和充分并且不在男女之间形成歧视等。

《参考文件》 的第三部分是专门适用于金融部门的规制。此部分规则与第二部分基本一致,不同之处在于该部分不包括“单一窗口” 审批、技术标准制定和开展行业资格互认等规定。

需要指出的是,从名称上看,《参考文件》 似乎仅仅为参加的成员方的国内规制提供了供参考的标准,仍不脱离国内规制合作的形式,充其量构成规制合作的最高形式;但实际上,国内规制参考文件作为开放式诸边协定,对所有批准其的WTO 成员方具有拘束力,是为成员方国内规制设置纪律的成果。因此,可以说,《参考文件》 是建立在规制合作基础上的规制纪律,它朝解决国内规制壁垒的方向走出了正确的一步。预计,下一步将是在TBT 协定和SPS 协定语境下设置国内规制纪律。

四、区域贸易协定中的规制合作

在多哈回合谈判失败且目前WTO 谈判又停滞不前的情况下,各方已降低对WTO 的关注,转而将减少不必要、重复和繁琐的非关税措施的希望投向自由贸易协定。〔72〕参见谭观福: 《论数字贸易的自由化义务》,载《国际经济法学刊》 2021 年第2 期,第27-47 页。2012 年,美国通过了13609 号行政命令,明确提出推进国际规制合作,并寻求在区域贸易协定中推进国际规制合作,引入以“良好规制实践” 为核心的规制合作,致力于国家内部规制的一致性、国内规制的透明与高效。美国相继在《跨太平洋伙伴关系协定》 (TPP)、USMCA 等区域贸易协定谈判中引入“规制一致性” 或“规制合作” 议题。随后,欧洲和加拿大的CETA 谈判纳入了这一新型规制合作。新近超大型区域贸易协定在规制合作的目标、模式、规则以及保障等方面形成了规制合作机制,成为了近期自由贸易协定的特征。〔73〕See Bernard Hoekman &Petros C.Mavroidis,Regulatory Spillovers and the Trading System: From Coherence to Cooperation,E15 Task Force on Regulatory Systems Coherence Overview Paper,2015.

(一) 欧盟-加拿大综合性经济贸易协定

CETA 是欧盟和加拿大签署的一项贸易协定,于2017 年9 月21 日暂时生效。与过往的区域贸易协定不同,该协定在规制合作章为自由贸易协定开辟了新天地。〔74〕See Rodrigo Polanco Lazo &Pierre Sauve,The Treatment of Regulatory Convergence in Preferential Trade Agreements,17 World Trade Review 575,590 (2018).这并非两方在通过规制合作来消除过度的制度分歧方面所作的首次努力。早在1976 年,两方就已成立联合合作委员会,旨在提高不同部门规制实践的效率,迄今为止已推动了多项相互承认协议和对等协议的缔结。但在CETA 谈判前,两方仍未能成功将更强有力的规制合作纳入综合贸易协定,二者之间的合作也被定性为“非正式的、以执行为导向的磋商、在信息和良好实践方面的交流”。〔75〕See Stanko S.Krstic,Regulatory Cooperation to Remove Non-tariff Barriers to Trade in Products: Key Challenges and Opportunities for the Canada-EU Comprehensive Trade Agreement,39 Legal Issues of Economic Integration 3,4-5 (2012).而新签署的CETA中的规制合作章则适用于广泛规制措施的制定、审查和方法论,不仅包括了TBT 协定和SPS 协定,还涵盖了商品、服务、贸易和可持续发展、贸易与劳工、贸易与环境等方面的贸易规则。〔76〕See Article 21.1 of CETA.

CETA 规制合作章的首要目标是解决规制贸易壁垒问题,包括规制保护主义(不必要的贸易壁垒),规制分歧(规制兼容性、对等的承认、趋同) 和规制有效性(良好规制实践)。〔77〕See Article 21.2 and 21.3 of CETA.第21.4 条为各方提供了19 项建议采取的规制合作活动,从规制治理和信息交换的双边讨论、共享拟议法规文本、对法规进行实施后审查到通过相互承认实现更大程度的趋同、在约定领域使用国际标准均有涉及。此外,该协定鼓励合作,呼吁各方考虑他方就类似问题采取的规制措施,使利害关系人有机会参与规制合作活动。〔78〕See Article 21.5 and 21.8 of CETA.这些规定清晰地描述了规制合作中预期的具体活动,强调监管机构之间持续互动、从源头上防止不必要的障碍,同时寻求机会弥合先前的规制分歧。

CETA 还成立了规制合作论坛,意在促进各方之间的规制合作。这是一个由双方高级代表主持的专门委员会暨新的机构论坛,其职能包括举办论坛讨论规制政策问题、协助个别监管机构确定活动的潜在伙伴合作、审查规制提案、促进双边合作活动的开展。〔79〕See Article 21.6 of CETA.但该论坛无权通过具有法律约束力的决定,各方的规制工作也没有监督者甚至审查员。话虽如此,但由于该论坛可以向CETA 联合委员会提交规划的决议草案且此类草案通常具有很强的专业性,因此论坛上的讨论可能对联合委员会的决策产生决定性影响,并在一定程度上决定当事方规制议程的形成。〔80〕See Nils Meyer-Ohlendorf,Christiane Gerstetter &Inga Bach,Regulatory Cooperation under CETA: Implications for Environmental Policies,The Ecologic Institute,1 November 2016,p.18.论坛的职能在许多方面与2011 年成立的规制合作委员会的职能相似,后者的任务是为美国和加拿大寻求和推荐双方加强规制合作的机会。〔81〕See Simon Lester &Inu Barbee,The Challenge of Cooperation: Regulatory Trade Barriers in the TTIP,16 Journal of International Economic Law 847,860-863 (2013).

CETA 设定了宏大的义务版图,并为规制合作、减少当事方规制分歧构建了新的制度框架。然而,规制合作活动自愿性、程序性和开放性的特质也需要强调。许多条款都未对特定形式的规制合作或结果提出要求。〔82〕See Article 21.4,Article 21.5 and 21.7 of CETA.由于协定并未设定详细的“硬性” 义务,所以缔约方对是否以及如何进行规制合作保留了广泛的自由裁量权。为强调协定的自愿性,第21.2.6 条规定“任何事项的规制合作都是自愿的。各方无参与任何特定规制合作活动的义务,只有在不愿参与新提案或退出现行规制合作提案时提供理由的义务”。协定中的规定似乎不够明确,因此加拿大和欧盟又于2016 年10 月签署了一份《联合解释规范》,重申监管机构并无参与合作或采用其合作结果的义务。因此,一些评论员认为,该协定下的规制合作在某种程度上是“一场目的地不明的旅程”。〔83〕同前注〔80〕,Nils Meyer-Ohlendorf 等文,第4 页。也有观点认为,成功的规制合作需要具体的规则和明确执行这些规则的联合机构。〔84〕参见同前注〔5〕,Debra P.Steger 文,第124 页。在CETA 谈判开始之前,欧盟和加拿大委托进行的一项联合研究已经认识到了额外制定具有约束力的规则来实现有效规制合作的重要性。〔85〕See Global Affairs Canada,Canada -European Union Joint Report: Towards a Comprehensive Economic Agreement,5 March 2009,para 3.9.然而,与最初的雄心壮志相比,该协定最终的规制合作章似乎仍有些不尽人意。

(二) 全面与进步跨太平洋伙伴关系协定

《跨太平洋伙伴关系协定》 的前身是《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》,由新西兰、新加坡、智利和文莱四国发起。彼时其规模尚小,但自美国于2008 年加入谈判后,该协议迅速进入了各方视野。〔86〕参见吴涧生、曲凤杰、关秀丽、张哲人、李大伟、杜琼、季剑军: 《跨太平洋伙伴关系协定(TPP):趋势、影响及战略对策》,载《国际经济评论》 2014 年第1 期,第65-76 页。奥巴马执政期间,美国政府继续参与谈判,并将其作为美国在亚太地区战略部署的核心。〔87〕See Ming Du,Explaining China' s Tripartite Strategy towards the TPP,18 Journal of International Economic Law 407,411-414 (2015).经过19 轮谈判,12 个成员国(美国、加拿大、日本、墨西哥、智利、秘鲁、澳大利亚、新西兰、越南、新加坡、马来西亚和文莱) 于2016 年初签署了该协定,但该协定始终未被美国国会批准。2017 年1 月,特朗普总统在上任的第一天就正式宣布美国退出《跨太平洋伙伴关系协定》。签署该协定的其他国家在保留大部分原先规定的基础上进一步提出了新方案,即CPTPP。〔88〕See James McBride &Andrew Chatzky,What is the Trans-Pacific Partnership (TPP)?,Council on Foreign Relations Backgrounder,2019.

关于规制一致性的章节是CPTPP 中最具创新性的部分之一。它标志着缔约方在各国应建立规制的中央层面的协调和审查机制、遵循良好规制实践尤其是规制影响评估从而助力实现国内政策目标、促进规制合作的全球规范方面迈出了开创性的一步。〔89〕See Jeff Weiss,The Regulatory Coherence Chapter of the Trans-Pacific Partnership Agreement: Making the Link between Adherence to Good Regulatory Practice Principles and Promoting International Trade and Regulatory Cooperation,Yale Journal on Regulation Feb.11,2016,https://www.yalejreg.com/nc/the-regulatory-coherence-chapter-of-thetrans-pacific-partnership-agreement-making-the-link-between/.在“每一缔约方应以达到涵盖范围广泛为目标” 的前提下,协定各方均保留灵活决定受规制一致性义务约束的措施范围的权利。〔90〕See Article 25.3 of CPTPP.

规制一致性章有五个关键要素:

第一,它鼓励成员成立中央协调机构,促进有效的机构间协调并审查该章涵盖范围内的拟议规制措施。该机构负责审查拟议规制措施,以确保制定过程使用良好规制实践,加强国内机构间的协商和协调,避免发生重叠、重复和不一致,并就规制的改进提出系统性的建议。〔91〕See Article 25.4 of CPTPP.

第二,它敦促缔约成员在制定该章涵盖的拟议规制措施时实施良好规制实践。这些良好规制实践主要侧重于规制影响评估程序的实施,包括评估规制提案的必要性、审查可行的替代措施、说明所选替代措施可以有效实现政策目标的理由,以及依赖最佳可合理获得的现有信息,包括相关科学、技术、经济或其他信息。〔92〕See Article 25.5 (2) of CPTTP.在规制影响评估方法方面,该协定强调了成本效益分析在审查可行的替代规制措施、说明其有效性时的相关性。尽管该协定也认识到某些成本和收益难以量化和货币化,但其仍要求成员“在可行的限度内” 审查替代措施的成本和收益。这与经合组织和亚太经合组织的指南中成本效益分析是规制影响评估中用于评估现行规定及其替代方案的首选工具的表述相符。〔93〕参见同前注〔20〕,Elizabeth Sheregold &Andrew D.Mitchell 文,第599 页。良好规制实践还包括保证新的涵盖规制措施文字简明、考虑拟议法规对中小企业的潜在影响、向公众提供获取关于新涵盖规制措施信息的渠道,以及定期审查,确定是否应修改或废除这些措施。〔94〕See Article 25.5 (3) (4) (5) (6) of CPTPP.

第三,规制一致性章设立了一个由每一缔约方的政府代表组成的规制一致性委员会。该委员会负责审议与该章实施和运用有关的问题,并负责确定未来优先事项,包括可能的部门倡议和合作活动。委员会应自该协定生效之日起一年内召开会议,并在此后必要时召开会议;且应在该协定生效之日后至少每5 年审议良好规制实践领域的进展情况以及缔约方在实施本章方面的经验,以期考虑是否提出建议以改进该章条款。〔95〕See Article 25.6 of CPTPP.

第四,规制一致性章包含了各方协调规制活动的若干合作机制,包括与其他缔约方和利害关系人的信息交流、培训计划以及加强监管机构之间的合作和信息交流。〔96〕See Article 25.7 of CPTPP.CPTPP 中展望的规制合作活动远没有CETA 那么宏大。

第五,基于对成员间在制度、社会、文化、法律和发展情况方面存在差异并可能因此产生特定规制方法的认识,CPTPP 迅速确认了每一缔约方在其认为适当的层级确定规制优先事项并制定和实施处理这些优先事项措施的主权权利。〔97〕See Article 25.2 (2) of CPTTP.这公开承认了一些规制冲突不可避免且不一定并不适当。协定中并未要求成员使用他国的规制措施作为其自身规制的基础。〔98〕See Thomas J.Bollyky,Regulatory Coherence in the TPP Talks,in Chin L.Lim,Deborah Kay Elms &Patrick Low eds.,The Trans-Pacific Partnership: A Quest for a Twenty-first Century Trade Agreement,Cambridge University Press,2013,182.为了进一步缓解成员对于规制一致性章可能向规制自主权施加不必要限制的担忧,该协定明确规定该章不受争端解决机制的约束。〔99〕See Article 25.11 of CPTTP.理论上,考虑到缔约方发展水平参差不齐且该章涵盖了广泛的国内规制措施,为鼓励各国更加积极地参与其中,此处对争端解决机制的排除确有必要。〔100〕参见同前注〔20〕,Elizabeth Sheregold &Andrew D.Mitchell 文,第600 页。

(三) 美墨加协定

美国、墨西哥和加拿大于2018 年11 月签署了一项新的贸易协定——USMCA,作为1994 年北美自由贸易协定的现代替代品。〔101〕参见张生: 《从〈北美自由贸易协定〉 到〈美墨加协定〉: 国际投资法制的新发展与中国的因应》,载《中南大学学报(社会科学版)》 2019 年第4 期,第51-61 页。该协定是特朗普政府谈判达成的第一个重大贸易协定,被各界视为美国后续参与国际贸易谈判的风向标。〔102〕See M.Angeles Villarreal &Ian F.Fergusson,NAFTA Renegotiation and the Proposed United States-Mexico-Canada Agreement (USMCA),Congressional Research Service T44981,26 February 2019,pp.1-2.

USMCA 和CPTPP 有很多相似之处。首先,USMCA 第28 章打算“制定良好规制实践相关的具体义务,包括与各方规定的规划、设计、发布、实施和审查有关的实践”,其目的似乎与CPTPP 中的规制一致性章非常相似。〔103〕See Article 28.2 (2) of USMCA.其次,USMCA 强调中央规制协调机构在推动良好规制实践、提供关键咨询、协调和审查职能以提高规制质量以及改进国内规制体系方面的作用,这一点也与CPTPP 相似。〔104〕See Article 28.3 of USMCA.此外,USMCA 还强调了在制定法规时遵循内部程序进行磋商、协调和审查,在制定拟议法规时使用规制影响评估、确保法规清晰、简洁、易于理解的重要性。〔105〕See Article 28.4,28.8 and 28.11 of USMCA.

尽管二者存在诸多相似之处,但USMCA 的规定更加详细、规范,将规制一致性议程提升到了一个新的水平。〔106〕See Ronald Labonte et al.,USMCA (NAFTA 2. 0): Tightening the Constraints on the Right to Regulate for Public Health,15 Global Health 1,7 (2019).首先,与CPTPP 允许缔约方自行决定相关条款涵盖规制措施的范围不同,USMCA 几乎将所有规制措施都置于其规定范围内。〔107〕Art 28.1 of USMCA.其次,USMCA 比之CPTPP 对透明度的规定更为详细。例如,USMCA 中设定了“早期规划” 条款,可将其理解为针对新法规的早期预警系统,保障利害关系人有足够的时间就拟议措施进行反馈。〔108〕Article 28.9 of USMCA.各方应每年公布一份其合理预期在接下来的12 个月内采用的法规清单。其中每项法规都应附对拟议法规、时间表、联络点、受影响部门的说明及对贸易的影响的描述。〔109〕Article 28.6 of USMCA.规制透明化的规定进一步对规制草案的公布和意见的征求提出了具体要求。〔110〕Article 28.9 and 28.15 of USMCA.当然,良好规制实践的核心组成部分——规制透明度在CPTPP的其他章节中得到了广泛讨论,包括透明度和反腐败(第26 章)、技术性贸易壁垒(第8 章)、卫生和植物卫生措施(第7 章)。这也是规制一致性章中未对其提供具体解决方案的原因。第三,USMCA 在制定和实施法规时进一步延展了良好规制实践的内容,例如在使用可靠和高质量信息和专家建议方面的良好实践、建立回头看的审查程序。〔111〕See Article 28.5 and 28.13 of USMCA.

USMCA 还在良好规制实践章中对规制合作的未来进行了展望。与CPTPP 中对应的第25.7 条相比,USMCA 第28.17 条提供了更为详尽的可能的规制合作活动清单,包括: ①早期正式或非正式的信息交流,包括研究议程的协调;②探索评估和降低风险或减轻危害的可能的通用方法;③在相关国际论坛上寻求合作;④共同资助对符合共同利益的法规和实施工具的研究;⑤促进法规标准更大程度上吸纳相关国际标准;⑥协调法规的实施、共享合规信息;⑦定期交换与计划或正在进行的就对贸易或投资的影响的任何实施后审查或评估相关的信息。与CETA 和CPTPP 相似,USMCA 第28.17 条中展望的规制合作活动并不具有强制性。因此,规制合作义务在该协定下仍然是尽力而为的软义务,缔约方只承诺在其意愿范围内履行该义务。〔112〕See Federico Ortino &Emily Lydgate,Addressing Domestic Regulation Affecting Trade in Services in CETA,CPTPP and USMCA: Revolution or Timid Steps?,20 Journal of World Investment and Trade 680,702 (2019).

USMCA 中的良好规制实践章在存在“与本章规定不一致的持续且反复出现的作为或不作为过程” 的情况下将受到争端解决程序的约束,这与CPTPP 中的规定有所不同。〔113〕See Article 28.20 of USMCA.这反映了该协定的缔约方由于经济一体化程度不断加深以及从北美自由贸易协定时代学习到的经验,能够更好地适应良好规制实践。〔114〕参见万军: 《〈美墨加协定〉 对北美三国投资的影响》,载《拉丁美洲研究》 2019 年第2 期,第1-24页、第154 页。相比之下,CPTPP 缔约方中仍存在数量较多的规制制度相对不完善的发展中国家,因此如将该章置于争端解决程序中将加深其对良好规制实践侵蚀其规制自主权并导致规制趋同的担忧。〔115〕See Stuart Trew,International Regulation and the Public Good,Canadian Centre for Policy Alternative,2019,pp.32-34.

(四) 小结

各超大型区域贸易协定的规制合作均包含了一个可以早期发现潜在规制冲突的前瞻性过程。这个过程可以避免可能的不必要的规制冲突在国家立法中扎根并成为影响贸易的具体措施。〔116〕参见同前注〔2〕,第3 页。当然,这三份区域贸易协定间仍存在重大差异。例如,有观点认为,CETA 中规定的欧盟规制合作方法总体而言比USMCA 中体现的美国方法更为温和,也更缺乏制度性。〔117〕参见同前注〔5〕,Debra P.Steger 文,第118 页。然而,这三大协定中的规制合作仍呈现出几个重要的趋势。对这些趋势的审视将帮助我们了解新一代区域贸易协定如何应对非关税措施和不必要的规制冲突。

首先,新一代区域贸易协定对过量的国内法规施加了规制合作义务,其中一些法规与贸易并无直接关联,这与WTO 仅在有限的国内法律和政策(如技术性贸易壁垒、卫生和植物卫生措施) 范围内进行合作不同。例如,CETA 的规制合作章适用于涵盖货物、服务、贸易与可持续发展、贸易与劳工、贸易与环境的所有贸易法规。〔118〕See Article 21.1 of CETA.与之类似,USMCA 的良好规制实践章适用于强制遵守的所有规制措施,附件28-A 中规定的除外。〔119〕See Art 28.1 of USMCA.尽管CPTPP 中的相关规定更加灵活,允许成员自行决定规制一致性章涵盖规制措施的范围,但各方仍“应以达到涵盖范围广泛为目标”。〔120〕Art 25.3 of CPTPP.

其次,三大协定中有二(CPTPP 和USMCA) 要求缔约国在制定国内法规时遵循某些良好规制实践,例如通知和评论、征求公众意见、国内监管机构和规制影响评估之间的协调。在区域贸易协定中引入良好规制实践的明确目的是提高缔约方国内规制的质量。〔121〕参见张磊、徐琳: 《对国际贸易的“良好监管实践”: 基于国内和国际双层治理的比较研究》,载《国际贸易》 2021 年第11 期,第80-88 页。良好规制实践的实施同时也将促进国际贸易、投资和经济增长,并增强各方实现其公共政策目标的能力。〔122〕Art 25.2.1 of CPTPP;Art 28.2.1 of USMCA.将良好规制实践纳入规定反映了区域贸易协定的规制范围已扩大至国内规则制定过程中的规制投入,这与WTO 中传统的对规制内容的关注形成了鲜明的对比。〔123〕《技术性贸易壁垒协定》 和《实施卫生与植物卫生措施协定》 等WTO 协议包含了一些程序要求,诸如通知和评论、公开和透明度,但其局限性远强于区域自由贸易协定中的良好监管实践。正是因为国内规则制定过程本身现在已落入区域贸易协定的规制范围内,所以政府才会对严格执行良好规制实践可能会削弱政府的政策空间产生合理担忧。〔124〕See Alberto Alemanno,The Regulatory Cooperation Chapter of the Transatlantic Trade and Investment Partnership: Institutional Structures and Democratic Consequences,18 Journal of International Economic Law 625,625(2015).也因此,CPTPP 才将有关未能遵守良好规制实践的争议排除在争端解决机制之外,USMCA 中也对此类争议仅设定了有限的管辖权。〔125〕See Inu Manak,Regulatory Issues in the New NAFTA,International Economic Law and Policy Blog,10 October 2018.

再次,规制一致性章与其他的实体章节(例如技术性贸易壁垒、卫生和植物卫生措施章)存在着紧密的联系,应当作为整体进行理解。与WTO 相关协定相比,这三份区域贸易协定在国际标准、相互承认与对等、透明度、公众参与等方面的内容更为详尽,并规定了更为具体的义务。以透明度为例,USMCA 良好规制实践章第28.6 条为预计在未来12 个月内通过的新法规提供了“早期规划系统”,以便缔约方有足够的时间就拟议措施进行反馈。通知应包括对拟议法规、联络点、受影响部门的说明,对贸易的影响以及包括公众意见征求机会在内的后续措施的时间表的描述。尽管WTO 相关规定中也涵盖了通知要求,但在时间和内容方面要宽松很多。例如,成员国不必详细介绍受拟议措施影响的部门,也无需提供对预期贸易影响的分析。这些问题通常由受技术性贸易壁垒委员会与卫生和植物卫生措施委员会拟议措施影响的国家随后提出。〔126〕参见同上注。CPTPP 的技术性贸易壁垒章第8.6 条引入了缔约方合格评定机构互认的具体规则,明确要求缔约方对各方的合格评定机构给予国民待遇,确保出口产品在进入其他缔约方市场前仅需进行检测和认证。

又次,这三大区域贸易协定都采取了新的战略,重点鼓励缔约方进行从非正式的信息交换、协调规制方法和法规的实施到签订相互承认协议、制定共同标准的多种形式的规制合作。联合机构也纷纷成立以监督规则的实施,CETA 下的规制合作论坛、CPTPP 下的规制一致性委员会和USMCA 下的良好规制实践委员会均为典型的例子。

这三大协定在规制合作或规制一致性方面的最后一个共同点是,他们在规划、通过和实施国内法规时都侧重于改进程序而并未将焦点落在国内法规实体内容的协调。〔127〕参见同前注〔112〕,Federico Ortino &Emily Lydgate 文,第694 页。这些关键程序包括: ①通过影响规制评估机制确保经济合理性;②透明度和相关利害关系人的合法参与,特别是通过公开、及时的通知和磋商机制,以及公正的公众审查和上诉程序;③通过监测拟议条例与条约规定的一致性的联合机构进行政府间协调。〔128〕参见同前注〔74〕,Rodrigo Polanco Lazo &Pierre Sauve 文,第600 页。尽管如此,但与更关注国内规制程序的CPTPP 和USMCA 相比,CETA 更倾向于通过展示对同期或联合风险评估和规制影响评估的偏好,达成协调、对等或兼容的解决方案,在特定情况下进行相互承认的方式强调规制方法的实体趋同。〔129〕参见同上注,第595 页。鉴于各国在文化、法律传统和经济发展水平方面存在巨大差异,不同规制体系间很难产生足够的信任和相互理解,谈判方决定不推动实体内容的协调也就不足为奇了。

五、结束语

全球价值链时代的贸易摩擦很大程度上是由规制冲突造成的。新冠病毒大流行和随之而来的全球经济和社会危机提醒我们应当关注世界的互联性,并警示我们,国内解决方案虽然必要,但并不足以有效地应对全球性的威胁。〔130〕See OECD,No Policy Maker is an Island: The International Regulatory Cooperation Response to the Covid-19 Crisis,June 8,2020,p.6;Joost Pauwelyn,Export Restrictions in Times of Pandemic: Options and Limits under International Trade Agreements,54 Journal of World Trade 727,727-747 (2020).

近年来的区域贸易协定超越了WTO 的规定,提出了新的、宏大的良好规制实践和规制合作方法。尽管新的规制合作机制并未对特定规制主体施加任何开创性的实体性义务,但它已经搭建了一个可用于提供更高质量规制的坚实的程序网络。规制合作在区域贸易协定成员国范围内将缓解国际贸易规制冲突带来的负面影响,对非区域贸易协定成员国也可以产生一定的溢出效应,甚至可以为加强WTO 框架内各成员方的国内规制合作提供参考。虽然为国内规制设置多边纪律才是全面解决国内规制壁垒的终极之道,但在主要贸易国愿意在国内规制方面作出自我约束之前,国内规制合作不啻为可选择之方法。

中国既需要在WTO 框架内积极推动参与国际规制的立法,又需要主动进行国内经济和政府管理制度的改革,形成中国制度优势和“良好规制实践”,实现国际和国内法治格局的良性互动,提高中国在国内规制领域上的全球治理的话语权。

在服务贸易领域,《参考文件》 的制定朝正确的方向走出了第一步,具有未来WTO 继续前行方向和成果预判的样本意义。在《参考文件》 的谈判过程中,中国发挥了建设性作用,也表明中国在国内规制领域接受了新的高标准。在这个背景下,中国在未来自由贸易协定的谈判以及现有自由贸易协定升级谈判中,完全可以也应该考虑参考《参考文件》 的做法,引入国内规制纪律,至少可以退而求其次,引入合适的规制合作机制。与此同时,需要注意到中国国内规制措施与《参考文件》 尚存在一定差距,主要表现为国内规制的规则披露未达到《参考文件》的标准以及若干规则的缺失。中国需要对照《参考文件》 修改并优化有关法律规范。