刑法修正与司法解释关系重塑:一个“交互型” 视角

俞小海

一、问题的提出

由最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”) 等有权机关根据实际需要、依照法定程序制定发布司法解释,〔1〕从严格意义来说,司法解释仅限于由最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”) 单独或联合制定的文件,形式分为“解释” “规定” “规则” “批复” “决定” 5 种,但在司法实践中,由“两高” 单独或联合其他部门制定的司法政策性文件、由公安部制定的执法司法意见等对司法机关而言同样具有参照适用的效力,与司法解释并无实质差别。为更能说明本文关注的主题,本文在广义上使用“司法解释” 概念,不仅包括“两高” 单独或联合制定的司法解释,还包括“两高” 单独或联合其他部门、公安部单独制定的司法政策性文件等。是具有中国特色的一项制度安排。1997 年《刑法》 以来,刑法修正案成为我国刑法修改的常态模式。我国刑法学界对于刑法修正案的研究较为充分,对于司法解释或其与具体刑法修正条文之间的关系也关注较多,可以说,每一次刑法修正或司法解释的颁布,都能带来一波“学术增长点”。理论界主要聚焦司法解释的权限、效力、合理性与正当性等问题,总体而言批评(质疑) 多于肯定。而对于刑法修正的关注,既有对刑法修正案中某个罪名或条款的分析,也有对刑法修正案本身的研究,还有围绕刑法修正立法技术(模式)、刑法立法观(积极刑法观、消极刑法观、预防性刑法观、回应型立法、应急型立法、情绪立法、现象立法、新刑法工具主义等)、刑法法典化等命题形成的广泛争议。

但是,关于刑法修正与司法解释之间的关系,则鲜有学者问津。实际上,纵观我国已经颁行的11 个刑法修正案,可以发现三分之一的刑法修改或新增的内容参考借鉴甚至直接“搬用”了已有司法解释的相关规定(表述),特别是《刑法修正案(八)》 以来这一趋势更为明显。〔2〕据统计,与司法解释有关的刑法修正条款,八成以上都是《刑法修正案(八)》 以后产生的。刑事立法活动具有相对独立性、创设性,通常意义上来说“司法解释只是对刑法条文的解释”〔3〕陈兴良: 《刑法修正案的立法方式考察》,载《法商研究》 2016 年第3 期,第4 页。,故司法解释一般在刑事立法之后,呈现出先有刑事立法后有司法解释的逻辑进路。但无论是立法机关的“有意为之” 还是“无意识作业”,刑法修正与司法解释的紧密关系确是客观现象,而且二者之间的关联越来越强。对于部分犯罪行为的规制,先有司法解释、后有刑法修正这一全新的刑法规范生成模式正在悄然发生。刑法修正与司法解释呈现出来的这种面向,无疑为传统视域下刑事立法与刑事司法、刑法文本与司法解释的功能定位及其相互关系注入了丰富的元素,也会带来一系列的理论诘问。就此而言,梳理证成刑法修正与司法解释的关系,既是一个刑法理论研究的创新课题,也是一项极具基础价值的实践问题。

颇为遗憾的是,当前我国刑法理论界并未针对刑法修正与司法解释的关系展开专门化、体系化研究。随着立法“活跃化” 时代的到来和积极刑法立法观的客观确立,对刑法修正与司法解释的关系进行全脉络检视,有利于提高刑事立法和司法解释的科学性,促进刑事立法与刑事司法的良性互动,发挥刑法修正与司法解释在维护法秩序统一、提升刑事治理水平上的合力。具体来说,以下几个方面值得关注: 一是刑法修正与司法解释在实然层面到底是一种怎样的关系,这是基于整体思维研究刑法修正与司法解释的逻辑起点和实证依据;二是关于刑法修正与司法解释二者之间的关系,目前仍然存在哪些问题,这些问题可能会给刑法修正和司法解释分别带来何种消极影响;三是刑法修正与司法解释在应然层面应当构建一种怎样的关联,这不仅关系到司法解释的制度生长趋向,也关系到未来刑法修正的内容取舍,还关系到刑法参与社会治理的策略选择。基于上述考虑,笔者拟对刑法修正与司法解释的关系作专题分析。

二、刑法修正与司法解释关联的基本类型

刑法修正涉及的文字表述不可能凭空产生,而往往具有某种依据或者参照。虽然我国立法机关有关部门负责人在关于刑法修正案(草案) 所作的历次修改说明中并未提及刑法修正与已有司法解释的关联,但刑法修正文本在客观上确实吸收或借鉴了司法解释的条款。从我国已经颁行的11 个刑法修正案来看,刑法修正与司法解释的关联具有三个方面的特点: 一是时间跨度长。从6 个刑法修正案中都可以找到刑法条文与司法解释的关联现象,横跨《刑法修正案》 到《刑法修正案(十一)》。二是关联度日益增强。经初步梳理,我国11 个刑法修正案共有210 条文,其中65 条均与刑法修正案颁行之前的司法解释存在关联,占比30.95%。这65 条中,《刑法修正案(八)》 之前的仅有9 条,占比仅13.85%,《刑法修正案(八)》 以来的有56 条,占比达86.15%。其中,《刑法修正案(八)》 13 条、《刑法修正案(九)》 18 条、《刑法修正案(十一)》 25 条,特别是《刑法修正案(十一)》 中有一半以上(53.19%) 的修改条文都与以往司法解释有关。三是关联范围广。无论是罪状、量刑情节、刑罚执行方式的修改,还是量刑情节、罪名的新增,均能找到刑法修正与司法解释关联的迹象。刑法修正与司法解释关联的实质,是刑法修正吸收或借鉴了司法解释的内容,在实践中呈现出多种样态,主要可归纳为援引式吸收、解释式吸收和批判式吸收三种。

(一) 刑法修正对司法解释的援引式吸收

刑法修正对司法解释的援引式吸收,是指刑法修正对已有司法解释的部分内容不作实质性修改,而是通过“照搬” 的方式将司法解释的部分表述或内容作为刑法修正条文的内容。该种类型的刑法修正条文有30 条,约占所有与以往司法解释存在关联的刑法修正条文的46%。

比如,《刑法修正案(七)》 新增的利用影响力受贿罪中的“国家工作人员的近亲属” 和“离职的国家工作人员” 这两个称谓,就是援引了以往司法解释中的表述。〔4〕参见2003 年11 月13 日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 (法发〔2003〕 167 号) 第3条第(四) (五) 项。又如,“坦白从宽” 不仅是我国一贯的司法政策,司法解释也予以明确规定,〔5〕参见2010 年9 月13 日《人民法院量刑指导意见(试行)》 (法发〔2010〕 36 号) 第6 条;1991 年4月12 日《最高人民法院关于办理共同盗窃犯罪案件如何适用法律问题的意见》 (法[研] 发〔1991〕 11 号)第4 条;1992 年8 月3 日《最高人民法院关于严厉打击生产和经销假冒伪劣商品的犯罪活动的通知》 (高法明电〔1992〕 7 号) 第5 条。《刑法修正案(八)》 新增“坦白从宽” 条款。从以往司法解释中能直接找到援引依据的还有: 《刑法修正案(八)》 中新增“入户盗窃” “扒窃” “携带凶器盗窃” 的表述,新增黑社会性质的组织应当同时具备的4 个特征表述,新增对判处管制、宣告缓刑、假释的犯罪分子“依法实行社区矫正” 的表述;《刑法修正案(九)》 新增“通过信息网络实施” 诽谤行为,关于侵犯公民个人信息罪犯罪主体的扩充,关于《刑法》 第260 条(虐待罪) 第3 款的修改,关于《刑法》 第358 条(组织卖淫罪、强迫卖淫罪) 新增从重处罚的条款;《刑法修正案(十一)》 关于非法吸收公众存款罪退赃退赔予以从轻或者减轻处罚的规定;等等。

刑法修正对司法解释的援引式吸收,实质上是对刑事司法解释中部分表述或内容的立法确认,这一立法确认涵盖了司法解释中的特有名词、行为方式、犯罪主体、量刑情节、刑罚执行方式等多个方面,由此实现了刑事司法经验(智慧) 到刑事立法文本的升格。

(二) 刑法修正对司法解释的解释式吸收

刑法修正对司法解释的解释式吸收,是指刑法修正案颁行之前,司法解释对某类行为的定罪处罚作了原则式规定,但并未明确如何具体定罪量刑或司法实践中对于该类行为存在定性争议,刑法修正对该类行为作了进一步细化,从而为司法机关定罪量刑提供了更为明确的依据。该种类型的刑法修正条文有10 条,约占所有与以往司法解释存在关联刑法修正条文的15%。

比如,《刑法修正案(九)》 之前,在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组,已被司法解释明确为网络犯罪案件范围,〔6〕参见2014 年5 月4 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》 (公通字〔2014〕 10 号) 第1 条。但是刑法分则中并无具体对应的条款可以适用,《刑法修正案(九)》 以该类行为为蓝本,新设非法利用信息网络罪,对该类行为予以立法明确。《刑法修正案(七)》 新增组织未成年人进行违反治安管理活动罪,《刑法修正案(九)》 在关于聚众扰乱社会秩序罪的修改中新增“医疗” 进而将严重扰乱正常医疗秩序的行为纳入聚众扰乱社会秩序罪的惩处范围,《刑法修正案(九)》 新增对泄露、披露、报道不应公开的案件信息行为的刑法规制,《刑法修正案(十一)》 新增侵害英雄烈士名誉、荣誉罪等,都属于该种情形。又如,多个司法解释都规定对犯罪集团的首要分子从严从重惩处,〔7〕有的将犯罪集团的首要分子作为从严、从重处罚情节,有的将犯罪集团的首要分子作为“情节特别严重” 的情形,有的明确对犯罪集团首要分子的减刑、假释要严格掌握。分别详见2010 年3 月15 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》 (法发〔2010〕 7 号) 第3条;2000 年11 月27 日《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕 37 号) 第4 条;1997 年10 月29 日《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》 (法发〔1997〕 25 号) 第2 条。虽然没有明确犯罪集团的首要分子不适用缓刑,但实际上暗含了这一精神。《刑法修正案(八)》 规定“犯罪集团的首要分子不适用缓刑”,为执行犯罪集团的首要分子从严惩处这一相对抽象政策提供了具象化的标准和操作口径,可视为对以往司法解释的一种延伸式演绎(吸收)。类似情形还有《刑法修正案(八)》 取消生产、销售假药罪“足以严重危害人体健康” 构成要件对以往司法解释弱化甚至摒弃生产、销售的假药“危害人体健康” 要素的拓展式吸收。

解释式吸收并非对司法解释已有表述或内容的照搬,而是在吸收司法解释对某类行为定罪量刑总体导向的基础上对已有司法解释内容的进一步细化、明确和延展。一方面,对司法解释中“构成犯罪” “依法追究刑事责任” 等比较原则的内容予以进一步说明,确定构成何种犯罪、追究什么刑事责任;另一方面,对司法解释中隐含的精神予以揭示,把司法解释“想说而未明示” 或者依据司法解释对同类情形的规定能够得出的“当然之义” 予以“点明”。

(三) 刑法修正对司法解释的批判式吸收

刑法修正对司法解释的批判式吸收,是指刑法修正在吸收借鉴(遵循) 已有司法解释部分内容、原则、方向的基础上,作出了与司法解释不一致的规定。该种类型的刑法修正条文有25 条,约占所有与以往司法解释存在关联刑法修正条文的39%。该类情形又可进一步区分为两种:

一是在刑法修正案颁行之前,以往司法解释对某种行为已经形成了定性意见,但刑法修正对该类行为构成何种犯罪或者对该类行为类型进行调整后作出了与司法解释不一样的规定。比如,在刑法修正之前,对于传销和变相传销行为,司法解释明确规定按照《刑法》 第225 条非法经营罪定罪处罚,〔8〕参见2000 年6 月13 日《公安部关于严厉打击以传销和变相传销形式进行犯罪活动的通知》 (公通字〔2000〕 54 号) 第4 条第(三) 项;2001 年4 月10 日《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》 (法释〔2001〕 11 号);2003 年3 月21 日《最高人民检察院法律政策研究室关于1998 年4月18 日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》 (〔2003〕 高检研发第七号)。《刑法修正案(七)》 吸收了传销和变相传销行为应予刑事处罚的基本结论,但通过新增罪名(组织、领导传销活动罪) 的方式对该类行为重新表述,进而实现了该类行为定罪处罚的独立性。又如,帮助信息网络犯罪活动罪设立之前,司法解释对于明知他人实施信息网络犯罪而提供诸如互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输、广告推广、支付结算等技术支持或帮助的行为,均按照共犯论处,〔9〕参见2013 年9 月6 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2013〕 21 号) 第8 条;2010 年2 月2 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》 (法释〔2010〕 3 号) 第6 条;2011 年8 月1 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》 (法释〔2011〕 19 号) 第9 条。《刑法修正案(九)》 则改变了这一思路,将该类行为设定为新的犯罪。无论是从理论上将其解读为帮助行为正犯化说、帮助犯的量刑规则说,还是独立构罪说,抑或是刑法分则特殊帮助犯说,〔10〕参见钱叶六: 《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析: 共犯从属性原则的坚守》,载《中外法学》2023 年第1 期,第145-149 页。都无法否认刑法修正对司法解释批判性吸收的事实。再如,《刑法修正案(十一)》 之前,司法解释对于生产作业中未经许可,经有关部门提出整改后拒不采取措施,关闭、破坏关系安全的监控和报警设备等情形并无独立的罪刑评价,而是将其作为已有犯罪的从重处罚情节,〔11〕参见2015 年12 月14 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2015〕 22 号) 第12 条。《刑法修正案(十一)》 将该类情形从已有罪名的依附性中剥离出来,经过重新规整后独立设定为危险作业罪的行为方式,显然是在吸收司法解释对该类情形否定评价的同时对司法解释所作的某种调整。与此相类似的实例还有《刑法修正案(九)》 将司法解释中的从重处罚情节(驾驶机动车超载、超速行为) 调整为犯罪(危险驾驶罪) 行为方式之一,将不真实的重大灾情、重大疫情信息由司法解释中的“虚假恐怖信息” (编造、故意传播虚假恐怖信息罪) 调整为新增罪名(编造、故意传播虚假信息罪) 的犯罪对象;《刑法修正案(十一)》 新增妨害安全驾驶罪对司法解释关于妨害安全驾驶违法犯罪行为定性意见的调整、新增高空抛物罪对司法解释关于高空抛物行为定性意见的调整、新增提供假药罪和提供劣药罪对司法解释关于将明知而有偿提供假药或劣药行为认定为“销售”的调整、新增负有照护职责人员性侵罪对司法解释关于负有特殊职责的人员与已满十四周岁未成年女性发生性关系行为定性的调整;等等。

二是司法解释对某类量刑规则作了规定,但刑法修正对该量刑规则作了修改,进而确立了新的量刑规则。比如,《刑法修正案(八)》 之前,司法实践中对于数罪有判处附加刑的该附加刑如何执行存在争议,司法解释明确了“数个罚金刑实行并罚” “罚金和没收财产合并执行”“没收全部财产吸收罚金刑” “数个剥夺政治权利限制加重” 等规则,〔12〕参见2000 年12 月3 日《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》 (法释〔2000〕 45 号) 第3条;1986 年10 月20 日《最高人民法院研究室关于数罪中有判处两个以上剥夺政治权利附加刑的应如何并罚问题的电话答复》。可以看出,在遵循“附加刑仍须执行” 原则的基础上,其采用了“并罚+吸收+限制加重” 的方法。《刑法修正案(八)》 则提出“附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行”,由于罚金、没收财产、剥夺政治权利属于种类不同的附加刑,三者之间并不存在“吸收”,根据立法机关的解读,“相同种类的多个附加刑并不适用限制加重原则”,〔13〕王爱立主编: 《中华人民共和国刑法: 条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2021 年版,第204 页。因此刑法修正实际上是采用了“并罚”的立场,显然是对以往司法解释的一种批判式吸收。又如,司法解释规定对不满12 周岁的儿童实施强奸行为或造成未成年被害人轻伤后果的,在从重处罚的基础上“更要依法从严惩处”,〔14〕参见2013 年10 月23 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 (法发〔2013〕 12 号) 第25 条。《刑法修正案(十一)》 则将“奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的” 新增为强奸罪的加重处罚情节之一。《刑法修正案(十一)》 将猥亵儿童多人或者多次、造成儿童伤害的作为猥亵儿童罪的加重处罚情节,将使用凶器或者驾驶机动车等手段袭警作为新增袭警罪的加重处罚情节,均是对原司法解释关于该类情形“从重处罚” 的调整。

刑法修正对司法解释的批判式吸收,本质上是刑事立法对已有司法解释部分内容的一种规范调整。这种调整,主要包括将此罪改为彼罪、将处罚的依附性改为处罚的独立性、将量刑情节变更为入罪行为、将法定刑幅度内的“从重” 升格为“加重”、将此罪犯罪对象改变为彼罪犯罪对象、将刑罚裁量立场由分散改为统一等情形。因此,与援引式吸收和解释式吸收对司法解释的内容不作实质改变不同,批判式吸收涉及对已有司法解释部分内容的实质变更。据此而言,批判式吸收情况更为复杂,也能为观察分析刑法修正与司法解释的关联提供更为充实的素材。

三、刑法修正与司法解释关联的问题反思

刑法修正与司法解释的关联是广泛存在的客观现象,但由于无论理论界还是实务界对这个问题均缺乏足够的关注,导致二者在关联的现实维度上呈现出诸多问题。

(一) 刑法修正与司法解释关联的现实问题

刑法修正与司法解释关联的现实问题,主要包括以下三个方面:

一是刑法修正与司法解释的简单重复。刑法修正对司法解释表述或内容的吸收,体现了刑事立法对司法解释的认可。但如果进一步分析则会发现,存在刑法修正对司法解释简单重复进而显得刑法修正略显“多余” 的现象。比如,在《刑法修正案(八)》 新增明确对判处管制、宣告缓刑、假释的犯罪分子“依法实行社区矫正” 之前,我国的司法解释已经明确社区矫正的适用范围包括被判处管制、缓刑和假释的罪犯,〔15〕参见2003 年7 月10 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》 (司发〔2003〕 12 号) 第2 条;2009 年9 月2 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见》 (司发通〔2009〕 169 号) 第2 条。《刑法修正案(八)》 只不过是对这一既成做法的立法重复;又如,司法解释明确规定对于组织、强迫未成年人卖淫的应当从重处罚,〔16〕参见2013 年10 月23 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》 的通知(法发〔2013〕 12 号) 第26 条。这也是司法实践中的普遍规则,《刑法修正案(九)》 将其新增为《刑法》 第358 条(组织卖淫罪、强迫卖淫罪) 的独立(从重) 条款,只不过是对通行做法的重复表述;等等。尽管可以基于刑事政策、刑法功能等多重视角对这些简单重复司法解释内容的刑法修正进行正向解读,比如有学者认为社区矫正的入刑化是《刑法修正案(八)》 关于非监禁刑修改补充中的“最大亮点”〔17〕刘艳红: 《刑罚轻缓、人权保障与〈刑法修正案(八)〉 ——以相关国际公约为蓝本的分析》,载《法学家》 2011 年第3 期,第46 页。,还有学者认为社区矫正首次写入刑法“具有极其重要意义”〔18〕谢望原、王波: 《论〈刑法修正案(八) 对刑事处罚制度的完善〉》,载《法学杂志》 2011 年第6 期,第44 页。,但是在司法机关依职权范围已经通过司法解释作出明确规定并且该规定并未违反罪刑法定原则的前提下,由立法机关再次对该司法解释内容予以重复规定,其必要性不无疑问。

二是刑法修正与司法解释的角色错位。刑事立法是对社会生活中应予刑事处罚行为的高度概括,司法解释是对刑事立法文本具体适用的细化,是连接刑法规范与案件事实的桥梁,具有更强的实用主义意蕴。在社会治理中,刑事立法应秉持补充性、保障性、最后性立场,以维护刑法的谦抑性和稳定性,司法解释则应秉持能动主义理念,及时回应时代诉求和社会需求,二者的应然状态是职能明晰、分工有序。这就要求刑事立法尽量选用精炼简洁、相对原则的语言,将本来就属于或者应当属于司法解释规定的内容留给司法解释,否则将会造成刑法条文的庞杂和犯罪构成要件的无限扩充。在刑法修正与司法解释关联的样本中,仅有个别刑法修正将原来刑法文本中的列举式表述改为概括式表述,〔19〕如《刑法修正案(八)》 第39 条关于盗窃罪加重处罚情形的修改、《刑法修正案(九)》 第42 条关于组织卖淫罪、强迫卖淫罪加重处罚情形的修改。不少刑法修正在新增罪名时都采用了列举式表述的方式,或者在修改罪状时将原来刑法文本中的概括式表述改为列举式表述,或者在原来刑法文本列举式的基础上新增具体列举情形,而且列举式表述正成为刑法修正的趋势之一。〔20〕如《刑法修正案(八)》 第11 条关于宣告缓刑条件的列举、第43 条关于黑社会性质组织特征的列举;《刑法修正案(九)》 第7 条关于新增准备实施恐怖活动罪行为方式的列举、第8 条关于新增危险驾驶罪行为方式的列举、第29 条关于新增非法利用信息网络罪行为方式的列举、第37 条关于扰乱法庭秩序罪行为方式的列举;《刑法修正案(十一)》 第4 条关于新增危险作业罪行为方式的列举、第7 条关于新增妨害药品管理罪行为方式的列举、第13 条关于操纵证券期货市场罪行为方式的增加列举、第20 条关于侵犯著作权罪行为方式的增加列举、第25 条关于提供虚假证明文件罪加重处罚情形的列举、第26 条关于强奸罪加重处罚情形的列举、第28 条关于猥亵儿童罪加重处罚情形的列举、第34 条关于新增催收非法债务罪行为方式的列举、第37 条关于妨害传染病防治罪行为方式的增加列举、第40 条关于污染环境罪加重处罚情形的列举;等等。列举式表述固然有助于提高刑法条文的明确性,但列举式表述既造成了刑法条文的冗余,挤压了司法解释的作用空间,也容易导致刑法条文含义的僵化(刑法修正采用的列举式多数都是封闭式列举),使得司法解释无所适从。又如,在刑法条文已经包含“等” 或“其他” 标识词的概括规定或兜底条款中,对于“等” 或“其他” 含义应交由司法解释确定,但有的刑法修正将司法解释中关于“等” 或“其他” 的细化规定添加到刑法文本中,实际上是在承担司法解释的功能,由此造成刑法条文对自身概括规定或兜底条款进行再解释的现象,不仅导致具体列举事项的繁琐,〔21〕比如,《刑法》 第219 条关于侵犯商业秘密罪行为方式之一的表述是“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”,“贿赂、欺诈、电子侵入” 完全可以解释为与“盗窃” “胁迫” 同类的“其他不正当手段”,司法解释对此也予以明确,但《刑法修正案(十一)》 第22 条仍将“贿赂、欺诈、电子侵入” 新增为与“盗窃” “胁迫” 相并列的具体列举事项。又如,《刑法修正案(十一)》 第13 条新增的操纵证券、期货市场罪3 种行为方式,也完全能被该罪兜底条款“以其他方法操纵证券、期货市场” 含括,司法解释对此也予以明确。也模糊了刑事立法与司法解释的角色定位和职能分工。

三是刑法修正与司法解释的直观冲突。作为刑事立法机关和刑事司法机关参与社会治理的两种方式,刑法修正和司法解释虽然扮演的角色和功能定位都不同,但二者都统摄于刑事一体化和法秩序统一立场,合力发挥刑事治理的最大效能。诚然,刑法修正的效力位阶似乎高于司法解释,这意味着刑法修正无需“受制于” 司法解释,对于司法解释的内容可以任意选择吸收或者不予吸收,但是考虑到定罪量刑这一过程的极其严肃性并直接关系到当事人的生杀予夺利益,避免刑法修正与司法解释的内外冲突是刑事法治的基本要义。特别是当司法解释已经对某种情形明确定性意见或量刑规则时,刑法修正如果对其进行实质调整,即便是对司法解释或由此导致的司法实践中不合理现象的立法纠偏,也势必会产生同一行为定罪量刑的判决反差,极易给社会大众造成“司法不公” “适法不一” “前后矛盾” 的观感,有悖于普通民众的法感情,无疑对刑事一体化和法秩序统一带来较大冲击。比如,同样是高空抛物行为,由于司法解释和刑法修正的不同规定,导致相同行为在《刑法修正案(十一)》 前后适用截然不同的罪名。妨害安全驾驶行为、催收非法债务行为、组织中国公民参与(赴) 境外赌博行为、袭警行为等也面临类似的困境。为了贯彻公平原则,有学者甚至提出,对于《刑法修正案(十一)》 之前认定为以危险方法危害公共安全罪的高空抛物行为,均应通过审判监督程序改判为无罪。〔22〕参见张明楷: 《〈刑法修正案(十一)〉 对司法解释的否认及其问题解决》,载《法学》 2021 年第2期,第17 页。

上述问题,表面上看是刑法修正与司法解释二者职能不清、分工模糊所带来的结果,其背后则是刑法修正与司法解释长期以来互动意识的缺失,以及二者分散发力、单兵作战的传统模式导致了“各自为战” “自说自话” 的局面。而这也与当前我国刑法学界的理论供给不足有关。

(二) 刑法修正与司法解释关联的理论瓶颈

应当看到,我国刑法理论界对于刑法修正与司法解释关联的关注远远无法满足理顺优化刑法修正与司法解释关系的现实需求。归纳而言,目前学界对刑法修正与司法解释关联的分析,主要存在以下三个方面问题:

一是“平行” 视角下刑法修正与司法解释关联的忽视。我国刑法学界关于刑法修正或司法解释的单方研究成果很多,但是对于二者是否存在关联、存在何种关联缺乏整体认识,呈现出一种“平行” 视角。比如,有学者在分析刑法修正立法考量因素中提到了与其他部门法保持协调、回应民众关切、凸显维护公共安全,但并未提及对司法解释的回应。〔23〕参见周光权: 《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉 总置评》,载《法学》 2021 年第1 期,第18-22 页。有学者在对刑法修正回应性特征的分析中也未提及司法解释。〔24〕参见陈庆安: 《〈刑法修正案(十一)〉 的回应性特征与系统性反思》,载《政治与法律》 2022 年第8期,第108-113 页。还有学者提出“刑法修订体系化” 命题,但也仅限于刑法条文之间的体系化。〔25〕参见李翔: 《论刑法修订的体系化》,载《学术月刊》 2016 年第2 期,第100 页。又如,学界关于司法解释的主流观点是批评多于肯定,既有对抽象司法解释本身的批评,也有对具体司法解释条文的批评,但共性均在于认为司法解释突破或超出了刑法文本含义,聚焦于司法“造法” 嫌疑、司法解释僭越(侵犯) 立法、司法解释的“立法化” 等问题,并未提及与刑法修正的关联。“平行” 视角下,刑法修正与司法解释几乎处于相互隔离状态。虽然刑法修正与司法解释可能会因为某个具体刑法修正条文或司法解释具体规定而发生关联(对司法解释的分析中引用某个刑法修正条款,或者在对刑法修正的研究中涉及某个具体司法解释的规定),但这仅是论者的附带性动作,并非论者主动选择的结果。

二是“事后” 视角下刑法修正与司法解释关联的不足。在对已有相关文献的梳理中,笔者发现有个别学者已经关注到刑法修正与司法解释的关系,提出了诸如“刑法司法解释与刑法典的关系” “刑法修订与司法解释” “刑法修正的协调性” 等命题。但是,这些命题要么是以与刑法典的关系为依据对司法解释进行不同分类,〔26〕参见郝方昉: 《刑法司法解释的类型化及其意义》,载《甘肃政法学院学报》 2012 年第2 期,第93-96 页。要么关注刑法修正与司法解释的界限划分,〔27〕参见李翔: 《刑法修订、立法解释与司法解释界限之厘定》,载《上海大学学报(社会科学版)》2014 年第3 期,第135-138 页。要么是从刑法修正后在新罪具体适用中如何与原有相关司法解释之间保持协调这一维度出发,〔28〕参见李翔: 《论刑法修正的协调性》,载《法学杂志》 2022 年第1 期,第94-100 页。实际上都是一种“事后” 视角。应该承认的是,该种“事后” 视角属于刑法修正与司法解释关联的范畴,但其是在刑法修正和司法解释已然存在情况下的一种分析框架,具有一定的滞后性。在刑法修正与司法解释已成事实的情况下关注二者的关联协调固然重要,但相比较而言,还更应关注刑法修正与司法解释在生成之初以及生成过程中的关联协调,后者直接决定刑法修正与司法解释是否协调、是否统一、是否冲突,因而更有利于确保刑法修正与司法解释的科学合理。“事后” 视角对刑法修正与司法解释前端环节的忽视,遮蔽了刑法修正与司法解释关联的丰富视域。

三是“单向” 视角下刑法修正与司法解释关联的片面。有学者指出,司法解释“给立法提供了大量的预备素材与实践经验”〔29〕钱炜江: 《论最高人民法院司法解释的定位与限制》,载《甘肃政法大学学报》 2021 年第5 期,第49 页。“是发展法律、孕育法律的良好素材”〔30〕李敏: 《司法解释的权威解读——访最高人民法院研究室主任胡云腾》,载《中国审判》 2010 年第9期,第73 页。,还有观点提出“抽象司法解释的反哺刑法机能”〔31〕黄星: 《刑法抽象司法解释的时代定位与纠偏》,载《法学评论》 2017 年第1 期,第65-66 页。的观点。这些论断与前文梳理的刑法修正吸收已有司法解释内容的客观事实基本吻合。还有学者关注到刑法修正对已有司法解释的否定〔32〕参见张明楷: 《〈刑法修正案(十一)〉 对口袋罪的限缩及其意义》,载《当代法学》 2022 年第4 期,第17 页;同前注〔22〕,张明楷文,第3-18 页。或者司法解释与刑法存在冲突〔33〕参见刘宪权: 《刑法司法解释与刑法的冲突适用》,载《法学论坛》 2020 年第6 期,第75-87 页。等现象,并进行了专门分析。上述观点聚焦于司法解释对刑法修正的贡献力或刑法修正对司法解释的作用力,可视为一种“单向” 视角。相较于“平行” 视角和“事后” 视角,“单向” 视角在刑法修正与司法解释关联上走得更远,但仍然存在片面性。比如,只看到了司法解释为刑法修正提供素材,未看到司法解释对刑法修正的制约;又如,只看到了刑法修正对司法解释的否定(冲突),未看到刑法修正更多是对司法解释的吸收。

由上可见,刑法修正与司法解释的关联是广泛存在的一种现象,客观上也存在诸多现实问题,对于这些现实问题,亟需刑法理论的跟进研究。虽然近年来有个别学者已经零星关注,但囤于研究视角的限制,对于刑法修正与司法解释关联的理论供给还存在严重不足,现有理论无法承载刑法修正与司法解释关联的丰富内涵,也无法解决二者现实维度存在的问题。有必要在反思现有理论与现实问题的基础上,对刑法修正与司法解释的关联这一主题作系统梳理和全新归纳。

四、刑法修正与司法解释“交互型” 关系的提出与证立

基于当前我国刑法修正与司法解释的客观情况、现实问题和理论瓶颈,笔者认为,应基于“交互型” 视角重塑刑法修正与司法解释的关系。

(一) “交互型” 关系的界定

首先,“交互型” 是刑法修正与司法解释的双向回应。美国学者提出了从压制型法、自治型法迈向回应型法的著名命题,回应型法“把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会……一个独特特征是探求规则和政策内含的价值”。〔34〕[美] P.诺内特、[美] P.塞尔兹尼克: 《转变中的法律与社会: 迈向回应型法》,张志铭译,中国政法大学出版社2004 年版,第85-87 页。回应型法的实质是法律要回应社会需求,这是对法律和社会互动关系的一种描述。借用“回应型法” 概念,“交互型” 首先是一种回应关系。但“交互型” 不是指刑法修正对司法解释或司法解释对刑法修正的单向回应,而是强调刑法修正回应司法解释和司法解释回应刑法修正的同时性、双向性。这要求刑法修正和司法解释都必须兼具“回顾性” 和“前瞻性”。对于刑法修正而言,一方面必须“回顾” 已有司法解释相关规定、该司法解释相关规定的司法适用等情况,经过一系列甄别、选择,最终形成规范的文本表述;另一方面,对刑法修正后与已有司法解释的协调和未来可能颁行的司法解释进行“前瞻” 并预留一定空间。对于司法解释而言,在已有刑法修正的情况下需要“回顾” 已有刑法条文,确保司法解释不超出刑法条文划定的惩处射程;在没有刑法修正的情况下则需要基于“为刑法修正准备经验” 的前瞻性考量,对司法解释作出恰当的文本设计与安排。

其次,“交互型” 是刑法修正与司法解释的配合制约。刑法修正与司法解释都服务于刑事法治目标,遵循法秩序统一原理,二者各司其职、相互补充、相互促进,减少重复和冲突,这是它们“配合” 的一面。除此之外,刑法修正与司法解释还有相互“制约” 的一面。比如,对于经过司法解释规定并已达成普遍司法共识的一些概念和行为方式(如“高空抛物” “妨害安全驾驶”),刑法修正时应予以吸收,不宜完全“另起炉灶”。又如,刑法修正新增罪名或对犯罪构成要件的修改,仍然是模糊的,如果适用不当,可能导致入罪范围的过大,造成刑法立法的扩张,因此需要司法实践的检验,特别是需要出台司法解释,“实现司法制衡立法的不当扩张”。〔35〕陈伟: 《刑事立法的政策导向与技术制衡》,载《中国法学》 2013 年第3 期,第131 页。再如,刑法修正后对原有司法解释的理解与适用(原有司法解释并非因刑法修正而自动失效)、对未来可能颁行的司法解释也会形成制约。可以说,“交互型” 更多的是一种制约关系。

最后,“交互型” 是刑法修正与司法解释的循环交互。从时间维度来说,“交互型” 不仅关注刑法修正与司法解释分别制定实施当时二者静态的回应与制约,还关注刑法修正与司法解释分别制定实施以后,二者在具体适用过程中的动态回应、协调制约。比如,对于高空抛物行为、妨害安全驾驶行为是适用刑法修正新罪还是原司法解释规定的罪名,就需要协调考虑刑法修正与司法解释的关系,尤其是刑法修正和司法解释共同形成的关于这两种犯罪行为的罪名轻重层次和刑罚阶梯,根据这两种犯罪行为的法益侵害程度作出区分性判定。从过程维度来说,“交互型” 不是指刑法修正与司法解释的一次性“交互”,而是循环往复“交互”。刑法修正和司法解释都是直面社会生活现实的法律规则创制活动,随着经济社会的发展,难免会存在遗漏、不足甚至不合时宜的规定,无论是刑法修正还是司法解释,都允许存在一定的“试错” 空间,并在一方未能及时发现或改正时,另一方及时予以补足。刑法修正与司法解释“交互” 的未来图景,是二者“在自我省察、自我节制、自我纠错、自我更新意义上的内部反思性”,〔36〕陆宇峰: 《论高度复杂社会的反思型法》,载《华东政法大学学报》 2021 年第6 期,第134 页。并基于这种反思性,适时启动刑法修正、司法解释的制定以及刑法修正的再修正、司法解释的修订等工作。

(二) “交互型” 关系的基础

一是“交互型” 关系的价值重述。从实践层面来说,刑事立法与司法解释分处于刑事法治的不同维度,是刑事一体化和刑事法秩序内部统一的两个关键环节,如果刑法修正与司法解释不协调甚至“打架”,势必影响刑法参与社会治理的整体水平。“交互型” 关系直面解决当前刑法修正与司法解释关联的诸多问题,让刑法修正和司法解释回归各自功能定位的同时,着眼于二者互融互通和监督制约关系的建构,该种关系涵盖了规则制定、规则适用、效果评估、规则修订等全过程,无疑有助于提升刑法修正和司法解释的质量,提高刑事治理的现代化水平。从理论层面来说,刑法修正与司法解释的关联是客观存在的刑法事实,对此进行体系性的专门研究,本来就是刑法理论的义务。“交互型” 关系是一个全新但十分重要的刑法命题,学界围绕刑法修正引发的诸多争议(如积极刑法立法观和消极刑法立法观、情绪立法、现象立法、刑法法典化),以及关于司法解释的广泛批评(如司法解释立法化、司法解释类推、司法造法),实际上背后都与这一刑法命题有关。比如,如果对刑法修正与司法解释的“交互型” 关系把握到位,让刑法修正的归刑法修正,让司法解释的归司法解释,同时强化刑法修正与司法解释的协作互补,就有可能为积极刑法立法观、刑法法典化提供更为理性的分析框架,进而对积极刑法立法观和刑法法典化产生反思性抑制,也有可能正视司法解释的规则创制价值。总之,刑法修正与司法解释“交互型” 关系能够为诸多刑法问题提供分析工具。

二是司法解释立法化的正名。“交互型” 关系需要凸显司法解释的作用甚至坚持“司法解释先行” 或承担立法“试验性” 角色,因此,要对司法解释的规则创制功能予以重新认识。应当看到,我国刑法学界除极少数观点认为“司法解释同样不是嘲笑的对象”〔37〕杨柳: 《“诽谤信息转发500 次入刑” 的法教义学分析——对“网络诽谤” 司法解释质疑者的回应》,载《法学》 2016 年第7 期,第143 页。,绝大多数观点都对司法解释持批评态度。〔38〕比较有代表性的观点,参见张明楷: 《简评近年来的刑事司法解释》,载《清华法学》 2014 年第1期,第5-26 页;袁明圣: 《司法解释“立法化” 现象探微》,载《法商研究》 2003 年第2 期,第5-6 页;夏朝晖: 《刑法解释的困境与出路》,载《中国刑事法杂志》 2009 年第5 期,第16 页;李永升、张飞飞: 《最高人民法院刑事司法解释法律渊源地位之证伪》,载《当代法学》 2013 年第4 期,第35 页;李翔: 《论创设性刑法规范解释的不正当性》,载《法学》 2012 年第12 期,第153-159 页。学界对司法解释的批评主要集中于司法解释的立法化和司法解释的类推化两个方面。前者主要是指司法解释超出了刑法条文的含义或“突破刑法文义射程”〔39〕吴亚可: 《论刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系》,载《法学家》 2022 年第3 期,第46 页。使得司法解释权僭越了刑事立法权,后者则指司法解释对不属于刑法明文确定为犯罪的内容予以犯罪化规定,如将利用微信群组织赌博的行为认定为开设赌场,〔40〕参见刘艳红: 《刑法理论因应时代发展需处理好五种关系》,载《东方法学》 2020 年第2 期,第16 页。或将利用信息网络编造散布虚假信息造成公共秩序严重混乱的行为解释为寻衅滋事罪。〔41〕参见王俊: 《积极刑法观的反思与批判》,载《法学》 2022 年第2 期,第76-77 页。但是这两种观点都存在重大问题。解释是否超出刑法文本的含义范围,这是一个仁者见仁且没有标准的问题。实际上,司法解释的底线是不能将某种与刑法分则规定的行为类型完全不同的行为认定为刑法分则罪名,更不能将某种行为创设为刑法没有明文规定的罪名,这才是对罪刑法定原则的坚守。而司法解释对实践中发生的新型行为进行归纳,将该种新型行为解释为应当按照刑法条文已经规定的罪名处理,仅仅是对刑法条文含义和涵摄范围的一种解释,这与刑法学者对某种新型行为应当构成何罪的分析完全一样,但是没有人会认为学者的分析是“解释立法化” 或“类推解释”。将司法解释某些内容的“不合理” 或者不符合自己的“预期” 简单等同于司法解释突破刑法条文的含义射程进而套用“立法化” “类推” 等“帽子”,并非学术研究的严谨态度。据此而言,学界关于司法解释立法化或类推化的批评,都言过其实且不符合实际情况,实质上是对司法解释的不当“解释”。应当看到,司法解释的本质是规则制定,无论将其界定为“以司法经验为基础的造法形式”〔42〕同前注〔29〕,钱炜江文,第51 页。“作为立法的法律解释”〔43〕黄金兰: 《我国司法解释的合法性困境及其应对建议》,载《法商研究》 2020 年第3 期,第142 页。“行使一种补充立法权”〔44〕金振豹: 《论最高人民法院的抽象司法解释权》,载《比较法研究》 2010 年第2 期,第59-64 页。“立法过程的镜像拷贝”〔45〕陈甦: 《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》,载《法学研究》 2012 年第2 期,第7 页。还是“代行立法或准立法性质”〔46〕张建伟: 《理性立法模式的司法解释——以刑事诉讼法解释为视角的观察》,载《中国刑事法杂志》2018 年第1 期,第4-9 页。,都充分说明司法解释权不是司法权,而是立法性质的权力。甚至可以说,基于立法机关立法性质的解释权转授,司法解释就是(授权) 立法,司法解释权就是(授权) 立法权,司法解释实质内核就是一种立法。〔47〕参见聂友伦: 《论司法解释的立法性质》,载《华东政法大学学报》 2020 年第3 期,第142 页。简言之,“司法解释在实质意义上就是制定法”。〔48〕苗炎: 《论司法解释的性质和效力位阶》,载《中外法学》 2023 年第2 期,第425 页。只有对司法解释“立法化” “类推化” 进行证伪和祛魅,才能获得对司法解释的正确认识,进而为刑法修正与司法解释“交互型” 关系的构建提供基础。

三是刑事法律适用过程的多层性。考夫曼(Kaufmann) 提出了“法是当为与存在的对应”〔49〕[德] 亚图·考夫曼: 《类推与事物本质——兼论类型理论》,吴从周译,(台湾地区) 新学林出版股份有限公司1999 年版,第41 页。命题。诚然,规范(当为) 与事实(存在) 具有对应性、一致性应该是常态,〔50〕参见何荣功: 《刑法适用方法论》,北京大学出版社2021 年版,第219 页。但由于法律规范(当为) 与具体生活事实(存在) 是两个完全不同的事物,无法直接对应,因此需要中间构造物。有学者提出用“类型理论” 作为沟通刑法规范与案件事实的桥梁。〔51〕参见杜宇: 《类型思维与刑法方法》,北京大学出版社2021 年版,第225-226 页。实际上,从更为实用主义的视角观察,在我国的制度语境下,连接刑法规范与案件事实、实现当为与存在对应的中间层是司法解释。司法解释既是对刑法条文的理解与适用,也是对社会生活事实的反应、筛选与归纳,刑法条文系“经由司法解释而逐渐变得富有光彩和生动具体的”。〔52〕[英] 尼尔·麦考密克: 《法律推理与法律理论》,姜峰译,法律出版社2018 年版,第262 页。可以说,正是司法解释“作为刑法立法到刑法适用的良性承继”,〔53〕李佳欣: 《刑法解释的功能性考察》,载《当代法学》 2014 年第6 期,第56 页。才确保了刑法规范向社会生活事实的不断匹配以及社会生活事实向刑法规范的不断靠拢。因此,我国刑事法律适用是刑法规范、司法解释、案件事实三者相互调适的过程。显然,这一特殊的作用场域决定了需要处理好刑法修正与司法解释的关系。

四是刑事政策刑法化的过渡性。理论上一般将刑事政策和刑法的关系归纳为刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化两个命题,〔54〕参见邹兵建: 《跨越李斯特鸿沟: 一场误会》,载《环球法律评论》 2014 年第2 期,第123 页。前者是指“刑事政策的刑事立法化过程”,〔55〕严励、孙晶: 《刑事政策刑法化的理性思考》,载《政治与法律》 2005 年第4 期,第103 页。后者指刑法的制定和适用受到刑事政策的影响与制约。〔56〕此外,刑法的刑事政策化还有一层意思是将刑法作为实现刑事政策目的的手段之一(或者将刑法作为刑事政策大系统中的子系统之一)。参见柳忠卫、郭琳: 《“刑法的刑事政策化” 的理论解读》,载《政法论丛》 2015 年第4 期,第6 页;张永红: 《刑法的刑事政策化论纲》,载《法律科学(西北政法学院学报)》 2004年第6 期,第63 页。虽然前者强调的是刑事政策的立法转化或“表现在刑法典当中”〔57〕柳忠卫: 《刑法立法模式的刑事政策考察》,载《现代法学》 2010 年第3 期,第50 页。,但最终依赖于刑法适用得以实现。因此,刑事政策的刑法化和刑法的刑事政策化都强调刑事政策对刑法制定、刑法适用的指导或者在刑事立法、刑法适用中要融入刑事政策的考量,二者“其实是一个问题、两种表述,只是视角稍有不同而已”。〔58〕陈兴良: 《刑法的刑事政策化及其限度》,载《华东政法大学学报》 2013 年第4 期,第4 页。可以肯定的是,刑事政策不可能直接转化为刑法条文,无法也不应成为定罪量刑的直接依据,无论是刑事政策到刑事立法还是刑事政策到刑事司法,都需要中间过渡。理论上有观点主张刑事政策应回归为司法政策,〔59〕参见孙万怀: 《宽严相济刑事政策应回归为司法政策》,载《法学研究》 2014 年第4 期,第175 页。也有观点提出司法的刑事政策化,〔60〕司法的刑事政策化是指在司法活动中贯彻刑事政策的精神,使刑事政策成为司法活动的指针。参见同前注〔58〕,陈兴良文,第6 页。刑事政策司法化,〔61〕参见石聚航: 《刑事政策司法化: 历史叙事、功能阐释与风险防范》,载《当代法学》 2015 年第5 期,第56 页。但都只是从刑事政策对司法活动的影响或司法活动中贯彻刑事政策精神层面展开,没有回答刑事政策如何影响或通过什么途径指导刑事司法。实际上,一方面,司法解释是介于刑事政策与刑事司法的“中间层”,是刑事政策的具象化表述,“是在发挥刑事政策的作用”。〔62〕同前注〔38〕,张明楷文,第14 页。换言之,在刑事司法层面,刑事政策更多表现为刑事政策的司法解释化或司法解释的刑事政策化。我国以往关于醉酒驾车犯罪、妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为、高空抛物犯罪等司法解释,都是在“民意” “严惩犯罪的现实需要” 裹挟下出台的,也是刑事政策司法化的具体表现。另一方面,“只有被实践证明行之有效的刑事政策才能刑法化”,〔63〕柳忠卫: 《刑事政策刑法化的一般考察》,载《法学论坛》 2010 年第3 期,第69 页。司法解释是介于刑事政策与刑法修正之间的“过渡层”,既是刑法修正的先导和前奏,发挥“现实的实践纽带作用”〔64〕卫磊: 《当代刑事政策发展的实践路径——以刑法司法解释为视角》,载《华东政法大学学报》 2013年第4 期,第16 页。,也成为消解刑法稳定性与刑事政策变动性矛盾、防止刑事政策过度侵扰刑法的缓冲地段。如果没有司法解释的过渡和实践检验,在积极刑法观的加持下,极有可能让刑法修正成为“政策性刑法”〔65〕张小虎: 《论我国〈刑法〉 应由粗疏型走向精细型——基于我国〈刑法〉 立法现状的统计数据分析》,载《政治与法律》 2021 年第10 期,第126 页。或使得积极刑法观“接近于刑事政策的同义转换”〔66〕刘艳红: 《网络时代社会治理的消极刑法观之提倡》,载《清华法学》 2022 年第2 期,第192 页。。司法解释在刑事政策和刑法修正之间的特殊角色,决定了刑法修正与司法解释“交互型” 关系的必要性。

五、刑法修正与司法解释“交互型” 关系的方法路径

刑法修正与司法解释的“交互型” 关系,是针对我国刑法修正与司法解释客观关联的实际及其存在的问题,对二者应然关系的一种全新概括,具有理论和现实基础,同时也需要方法路径的体系性支撑。

(一) “试验性” 刑事司法解释定位的确立

“试验性” 刑事司法解释,是指在刑法修正特别是增设新罪之前,对于拟通过刑法规制的行为,先由司法解释予以规定,让司法解释成为试行性质或立法储备性质的刑事法律规范。在我国刑法修正吸收借鉴司法解释的规定已成客观事实的背景下,明确提出“试验性” 刑事司法解释这一命题,具有重要的方法论意义。对此,应从以下三个方面予以进一步把握。

第一,司法解释作为刑法修正的前置程序。当社会上出现某种新类型行为需要予以刑法调整时,通常会采取解释刑法或者修正刑法两条路径,围绕这两条路径形成了释法论与造法论的争议,并由此进一步衍生出积极刑法立法观和消极刑法立法观的广泛讨论。但有一点共识是,如果能够通过刑法解释解决,则不需要刑法修正,即“未穷尽现行法的解释空间之前不轻言修法”。〔67〕车浩: 《立法论与解释论的顺位之争——以收买被拐卖的妇女罪为例》,载《现代法学》 2023 年第2期,第175 页。遗憾的是,无论是认为“释法优于造法”〔68〕杨柳: 《释法抑或造法: 由刑法历次修正引发的思考》,载《中国法学》 2015 年第5 期,第293-297 页。,还是对积极刑法立法观的批评,〔69〕参见姜涛: 《中国刑法学走向何处去: 对积极刑法立法观的反思》,载《国家检察官学院学报》 2021年第5 期,第116-139 页。都主要将“释法” 定位于刑法学理解释,“在解释论上发挥刑法教义学的限制功能”,〔70〕梁根林: 《刑法修正: 维度、策略、评价与反思》,载《法学研究》 2017 年第1 期,第52 页。而并未提出更为务实、更具可操作性的方法。笔者认为,坚持司法解释的“试验性”,就是落实“释法优于造法” 的具体路径。刑法修正不得不考虑效果,基于刑法修正预期效果的不确定性,先由司法解释“试验”,再收集评估司法解释实施的效果,并在此基础上进行刑法修正的决策跟进,显然是一种立法小心求证的方式。“试验性” 刑事司法解释的旨归一方面在于让刑法修正的准备工作更为充分,另一方面在刑法修正和民意冲动之间搭筑必要的缓冲区,形成抑制刑法修正动辄犯罪化、快速犯罪化的过滤层。因此,“试验性” 刑事司法解释并不会对刑法修正的独立性造成影响。根据立法机构有关负责人解读,刑法修正既要针对实践中的新情况新问题和各方提出的意见建议深入调查研究,也要会同“两高” 等有关部门反复研究沟通,还要广泛听取各方面意见并对主要问题取得共识,〔71〕参见李宁: 《关于〈中华人民共和国刑法修正案(十一) (草案)〉 的说明》,载《全国人民代表大会常务委员会公报》 2021 年第1 期,第131 页。在这些前置程序中,虽然没有明确提到司法解释,但给司法解释程序的植入提供了可能。

第二,刑法修正注重司法解释的素材累积。除了司法解释对刑法修正的程序过滤,在实体上,“试验性” 刑事司法解释的价值在于为刑法修正累积实践经验、提供实证支持。刑法修正吸纳司法实践经验是我国刑事立法一直以来的传统,〔72〕我国立法机关制定或修改的许多重要法律[《刑法》 (1979 年)、《民法通则》、《继承法》、《婚姻法》、《经济合同法》、《商标法》、《海商法》 以及三大诉讼法] 的一些主要条款,都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶。参见周道鸾: 《论司法解释及其规范化》,载《中国法学》 1994 年第1 期,第91页;周道鸾: 《新中国司法解释工作的回顾与完善司法解释工作的思考》 (代序),载最高人民法院研究室编:《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》,人民法院出版社1994 年版,第10 页。而司法实践经验的主要载体和参照依据就是司法解释。“如果我们将法律的立、废、改比做法律发展与完善过程中的质变的话,那么司法解释就是这种质变前的量的积累。”〔73〕董皞: 《司法解释论》,中国政法大学出版社2007 年版,第14 页。刑法修正特别是新增罪名,并非立法者的凭空“臆想”,并非基于对危害行为或危险行为的直觉,也并非对社会公众“基于对‘体感治安’ 的渴求发出重罚呼吁”〔74〕周光权: 《论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释》,载《比较法研究》 2020年第6 期,第45 页。的抽象回应,而“必须就实践中问题的严重性进行深度调研,收集足够多的实例样本……确保立法有实证支撑”。〔75〕周光权: 《积极刑法立法观在中国的确立》,载《法学研究》 2016 年第4 期,第36 页。前文提到的刑法修正对司法解释的援引式吸收、解释式吸收和批判式吸收,都是司法解释为刑法修正提供素材累积的体现。但是,刑法修正注重司法解释的素材累积,并非仅仅关注司法解释文本。司法解释的裁判规则属性以及适用过程,必然会汇聚大量的司法案例,而这些活生生的司法经验“量” 的积累才能为刑法修正这一“质变” 提供丰富、可靠的实证素材,确保刑法修正“立得住、行得通、真管用”〔76〕同前注〔71〕,李宁文,第132 页。。因此,刑法修正对司法解释经验累积的吸收,实际上是对司法解释的具体适用情况尤其是与司法解释有关的司法案例情况进行综合评估、权衡和取舍。

第三,重视司法解释解决实务问题的能力。有观点指出,不论刑事立法确认、否认还是修改司法解释规定的内容,都表明相应的司法解释是类推解释,解决方法是从缓慢修改刑法到积极修改刑法、迅速增设新罪,并认为立法机关积极修改刑法、迅速增设新罪,是避免司法机关类推适用刑法的最佳路径,立法机关更应当积极应对新型犯罪,而不应先期待司法解释。〔77〕参见同前注〔22〕,张明楷文,第7-15 页。有观点从增设轻罪能够实现妥当的处罚这一视角为积极刑法立法观提供论证依据,认为轻罪设置过少会带来重罪被误用的风险,并列举了无对应轻罪规定时司法机关选择相类似的重罪、不增设轻罪被勉强定罪、新类型案件没有对应轻罪不惜类推定罪的实例。〔78〕参见同前注〔74〕,周光权文,第43-48 页。上述观点的共通之处在于无视、忽略司法解释本身的功能作用,实质上则是将对司法机关的不信任等同于对司法解释的不信任,进而将司法机关适用司法解释“之过” 混同于司法解释“之过”。应当看到,上述论者列举提及的司法解释(高空抛物、妨害安全驾驶犯罪等司法解释) 都不是类推解释,但是由于司法解释质量不高(过于原则),导致了司法机关在具体适用时出现了无限泛化,造成了处罚上的不合理,这与司法解释是否是类推解释无关,而与司法机关理解与适用司法解释的精准度有关。〔79〕比如,高空抛物犯罪司法解释规定对于高空抛物行为构成犯罪的,应分别按照不同的罪名处理,但司法机关在具体适用时倾向于选择适用以危险方法危害公共安全罪,妨害安全驾驶犯罪司法解释明确妨害安全驾驶行为构成以危险方法危害公共安全罪的前提是“危害公共安全”,但司法机关普遍对这一要件予以忽视或者降低要求。司法解释的制定者仅限于“两高”,但司法解释的适用者则是所有司法机关,不能将司法机关适用司法解释过程中出现的乱象归因于司法解释本身。将解决刑事司法实务问题完全依赖于刑法修正和积极刑法立法,或者“克制发布司法解释的冲动,以尽可能少发布司法解释、并最终以不发布司法解释为追求”〔80〕同前注〔43〕,黄金兰文,第152 页。都是一种理想化的预设。与长期直面处理刑事个案的司法机关相比,立法机关在对案件类型以及惩处需求的把握上,并不比司法机关“高明”,宽泛认为立法机关的智慧高于司法机关,不过是一种“假设”。相对于刑法修正程序的繁琐、刑法修正案创制的“成本极高”〔81〕同前注〔68〕,杨柳文,第297 页。和修正结果的“不可逆”,司法解释的“试错” 成本更小,正视并充分发挥司法解释解决实务问题的能力,将司法解释定位为刑法修正的“试验性” 先导,确保刑法修正从司法解释实践中汲取实证素材,才是契合当下我国刑事法治现状的“实用主义刑法立法观”,也是构建刑法修正与司法解释“交互型” 关系的基本路径之一。

(二) 刑法修正与司法解释质量的提升

刑法修正与司法解释是“交互型” 关系的两个主体,二者的质量直接决定了“交互型” 关系本身的内核。因此,提高刑法修正和司法解释的质量,就成为应有之义。

第一,刑法修正文本的规范表述。立法者“欲形成抽象的法律规范时,浮现在他脑海中的并不是过度空洞的法律理念,也不是过度复杂的生活事实,而是一个类型的图像”。〔82〕吴从周: 《类型思维与法学方法》,(台湾地区) 国立台湾大学法律学研究所1993 年硕士学位论文,第45 页。刑法修正文本要准确无误地勾勒出这一类型图像,除了符合语言明确、精炼、严谨、周延等基本要求,还对立法智慧和立法技术提出了更高的期许。其一,刑法修正文本不是对已有司法解释的简单复制,而应是对司法解释内容的再归纳。刑法修正要解决的是刑事法治中的重大立法问题,司法解释则是解决审判或检察工作中具体应用法律的问题,这种差异化的功能定位直接决定了刑法修正和司法解释文本表述方式的不同。诚然,从刑事立法模式来说,简明规定模式和细密规定模式(列举式或描述式) 各有利弊,〔83〕参见李洁: 《罪与刑立法规定模式》,北京大学出版社2008 年版,第3-9 页。无法在抽象层面判断孰优孰劣,但在文本表述层面,刑法修正要保持区分于司法解释的属性。如果刑法修正“只把眼光盯住具体现象,就不得不对每个具体问题都专门规定。这种‘现象立法’ 的后果必然是刑法膨胀”。〔84〕车浩: 《刑事立法的法教义学反思——基于〈刑法修正案(九)〉 的分析》,载《法学》 2015 年第10期,第15 页。前文提及的我国刑法修正援引司法解释内容、关于犯罪构成要件的规定中大量采用了列举式方法以及对概括规定或兜底条款进行了再细化等,都是在文本表述粗细度上出现了偏差,实际上是刑法修正“司法解释化” 的征表。其二,刑法修正文本表述要给后续司法解释预留解释空间。刑法修正文本需要经过解释才能适用,这是刑法文本的天然属性,但需要解释的前提是“能够解释”。如果刑法修正文本的某些概念、词语,难以甚至无法通过司法解释予以进一步明确,则说明刑法修正文本在表述上存在一定问题。换言之,能够被解释清楚的刑法条文才是好的语言文本。比如,刑法修正将某些犯罪由数额犯改为情节犯(如侵犯商业秘密罪) 或者将某些新增犯罪确定为情节犯(如催收非法债务罪),司法解释一般能够对诸如“情节严重” 等作列举式细化,因而该类刑法修正文本表述大体上没什么问题。但是,对于刑法修正多次使用的“危及” 公共安全(人身安全)〔85〕参见《刑法》 第133 条之一第1 款第(四) 项、第133 条之二第1 款、第277 条第5 款。以及新增危险作业罪中“具有……现实危险的” 等规范性、修辞性用语,难以通过司法解释作进一步明确,如何理解“危及” “具有……现实危险” 主要依赖于司法人员的把握,无疑给刑法条文的处罚边界带来不确定性,也容易让刑法修正与司法解释产生隔阂。

第二,司法解释制定立场的双重性。司法解释必须具备相应的“品格”,才能“担当” 起在“交互型” 关系场域中的角色依托,这实际上是一个司法解释的质量问题。总体而言,司法机关既要基于立法者视角制定司法解释,又要基于司法者视角制定司法解释。前者要求司法解释文本严格参照刑事立法的标准,在解释制定、条文设置、语言表述上更加规范严谨,后者要求司法解释文本以解决司法实务问题为导向,注重规则创设的类型化和指引性。首先,司法解释不是对公共政策的运动式、指标式回应,而是一种稳妥、理性回应。在“司法解释的公共政策属性日益凸显”〔86〕唐稷尧: 《中国当前刑法司法解释公信力刍议》,载《政法论丛》 2016 年第4 期,第128 页。的现实背景下,司法解释发展、回应公共政策、刑事政策或民众需求都无可厚非,但这种回应“需以立法属性为基础”〔87〕同前注〔47〕,聂友伦文,第146 页。,即司法机关应将司法解释的制定自视为一项极其严肃的立法活动,而不是对公共政策任意的、亦步亦趋的“盲从”,也不是只图“管一时” 的短视性回应。笔者认为,我国司法解释并不存在如多数学者批评的立法化问题,而是立法化不够的问题,司法解释如果一开始就按照立法的要求和思维进行,那么它的科学性和质量必然能够得以保证。2020 年2 月6 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》 就是典型实例。虽然至今仍属有效,但在对新冠实施“乙类乙管” 以后,该司法解释实际上处于一个“弃用” 的尴尬状态,即便是回溯到新冠肺炎疫情期间,该司法解释所发挥的实际作用也十分有限。〔88〕与2003 年5 月15 日“两高” 《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (法释〔2003〕 8 号) 和2008 年6 月25 日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》 (公通字〔2008〕 36 号) 第49 条相比,该司法解释并未提出任何突破或创新规则,充其量只不过是对本来就应当按照刑法某个罪名论处的行为作了重复提示。换言之,没有该司法解释,对于妨害新冠疫情防控的违法犯罪行为,也同样可以作出准确的刑法评价。其次,司法解释文本表述应选用刑法规范用语,慎用乃至不用犯罪学概念。犯罪学注重对犯罪事实的经验反馈,刑法学注重对犯罪事实的规范评价,刑法规范评价不能直接使用犯罪学概念,否则极易造成评价不准确。近年来我国司法解释中多次使用的“地沟油” “软暴力” “套路贷” “恶势力” 等表述,就是典型的犯罪学概念,借用这些概念虽然客观上有助于司法人员获得对评价对象的感性认识,但是为了进一步解释这些概念,又不得不引入其他解释项,由此一方面会“导致解释的无限后退问题”〔89〕同前注〔43〕,黄金兰文,第145 页。,另一方面,容易“导致对许多案件不是直接按照刑法规定的犯罪构成认定犯罪,而是以自己归纳的事实特征取代刑法规定的犯罪构成”。〔90〕张明楷: 《刑法学中的概念使用与创制》,载《法商研究》 2021 年第1 期,第11 页。最后,司法解释要注重规则的类型化提炼。司法解释是对刑法文本的细化和拓展,是对司法机关办案思路的指引,应聚焦于解决司法实践中的真问题,着眼于规则提炼和创设。因此,司法解释文本不能满足于对刑事立法内容或犯罪构成要件的简单重复,〔91〕比如,2019 年10 月21 日《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》 (法发〔2019〕 25 号) 第5 条: “故意从高空抛弃物品,尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的,依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。为伤害、杀害特定人员实施上述行为的,依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。” 该司法解释关于高空抛物行为构成相应犯罪的规定就是典型的简单重复式表述,不仅无法给司法实践提供科学的指引,反而导致了以危险方法危害公共安全罪的“口袋化” 趋势。尽量不采用“实施……行为,符合刑法第……条规定的,依照罪定罪处罚” 等“虚置的提示性条款”,〔92〕陈兴良: 《刑法定罪思维模式与司法解释创制方式的反思——以窨井盖司法解释为视角》,载《法学》2020 年第10 期,第16 页。而是要基于对大量司法案例的梳理分析,精准归纳出犯罪行为类型和适法需求,并在此基础上归纳出司法判定的区分性规则。比如,妨害安全驾驶犯罪中嫌疑人在车门关闭期间等候公安机关现场处理并如实供述罪行的能否认定为自首,实践中存在较大争议,司法解释应针对这一问题确定相应的规则方案。尽管理论上已有人关注到这一问题,〔93〕参见俞小海: 《妨害安全驾驶罪的司法构造》,载《上海政法学院学报(法治论丛)》 2022 年第6 期,第154-156 页。但遗憾的是司法解释始终未对这一问题作出回应。

第三,刑法修正与司法解释的再完善。当前我国刑法修正和司法解释都进入了“活性化”时代,这对立法者和司法机关的智慧是一种考验。受人类认识能力的限制,法律规范滞后于经济社会发展是必然现象。为了提高刑法修正和司法解释的质量,除了发挥刑法理论解释对刑法条文调整适用范围的教义学补足功能,还应通过刑法修正的再修正和司法解释的再修订完成刑法修正和司法解释条文内容的结构优化和更迭升级。应当看到,我国已经颁行的修正案中,有不少条文都实现了对已修正条文的再次甚至多次修正,比如洗钱罪先后经历了《刑法修正案(三)》 《刑法修正案(六)》 和《刑法修正案(十一)》 三次修正;操纵证券、期货市场罪经历了《刑法修正案》 《刑法修正案(六)》 和《刑法修正案(十一)》 三次修正;危险驾驶罪经历了《刑法修正案(八)》 和《刑法修正案(九)》 两次修正;等等。但是这些再修正集中体现为惩处范围扩大化、重刑化趋势,呈现出“单线” 特征,具有片面性。刑法修正条文在施行一段时间后,应根据案发情况、打击面大小、社会影响等因素,对该刑法条文做正反双向评估,并根据评估结果进行扩容构成要件、提高法定刑或限缩处罚范围、降低法定刑的修正,以此提高刑法修正条款的动态适应性。比如,面对近年来醉驾型危险驾驶罪的“井喷” 态势,如果在未来关于该罪的修正中新增“不能安全驾驶” 的入罪限制,〔94〕参见姜涛: 《现代刑法的立法转型与再法典化》,载《中国刑事法杂志》 2023 年第2 期,第33 页。无疑能够对醉驾型危险驾驶罪的泛化起到及时“纠偏” 作用。与刑法修正相比,司法解释更多带有“就事论事” 的应急性质,因此,注重对司法解释的及时修订,或者对已经出台的司法解释进行“再解释”,就显得更有必要。当前我国司法解释的修订工作仍局限于个别事例,远未形成制度化、常态化机制,导致对于不合理的部分规定,只能依托于司法机关在办案过程中通过自我演绎的方式予以调整。比如,高空抛物犯罪司法解释颁行以后,实践中多数高空抛物犯罪行为被认定为以危险方法危害公共安全罪,造成了轻罪重判的乱象,已经充分说明司法解释存在不合理之处,但由于司法机关并未及时修改该司法解释,为了缓和定罪上的严苛,司法机关基于朴素的正义和自觉在量刑上普遍倾向于从轻从宽。〔95〕参见俞小海: 《高空抛物犯罪的实践反思与司法判断规则》,载《法学》 2021 年第12 期,第90 页。这一做法实质上构成了对司法解释的解构。

(三) 刑法修正与司法解释的协调性

刑法修正与司法解释的协调性,是刑法修正与司法解释“交互型” 关系的核心要义。协调性不是一句空洞的口号,而是有着具体、丰富的指涉。

第一,刑法修正与司法解释角色定位的回归。刑法修正与司法解释的角色错位是常态现象,影响了二者的协调关系。在“交互型” 视域下,刑法修正与司法解释角色定位亟需回归。其一,刑法修正与司法解释的相对独立性。刑法修正与司法解释统摄于法秩序统一理念,共同服务于刑事法治实践,但二者地位、作用却是相对独立的。刑法修正紧追司法解释,积极为司法解释背书,简单搬运司法解释的内容,容易让刑法修正成为司法解释的“确认法”,丧失应有的立场,导致刑法修正的频繁进而影响刑法的稳定性。“经过发布的刑法司法解释因其具有独立性特征而已经成为独立的刑法规范。”〔96〕同前注〔33〕,刘宪权文,第84 页。作为与刑法修正并行的一种刑事法律规范,司法解释的成效不需要通过刑法修正或刑事立法的确认来重新获得,司法解释也不会因为获得了刑事立法的认可而更具法律效力。刑法修正与司法解释的这种相对独立性,是二者良性互动关系的基础。其二,秉持刑法修正的“最后性”。刑法是保障法,是社会治理的最后一道防线。在刑事制裁体系中,刑法修正同样也是最后板块。刑法修正的“最后性” 是相对于司法解释而言,指的是凡是能够通过司法解释规定的事项,都不需要刑法修正的重复规定。因此,某种行为可以为已有司法解释或通过制定司法解释的方式所规制,实际上成为刑法修正的“阻却事由”。〔97〕参见姜涛: 《刑法立法阻却事由的理论界定与制度前景》,载《中国法学》 2015 年第2 期,第178 页。刑法修正和司法解释不能在一味迎合刑事政策的征途中“抢跑道” “分蛋糕”,而应着眼于行为的社会危害性、预防和惩处的必要性,先由司法解释予以规定,只有司法解释无法解决的问题,最后由刑法修正予以规定,由此形成司法解释和刑法修正的先后梯次。刑法修正的“最后性” 一方面需要刑事立法者在进行刑法修正时进行修法“必要性” 的深度论证和自我“熔断”,对于已有司法解释规定的、已有司法解释规定不合理但能够通过修改司法解释予以合理化的、虽尚未有司法解释规定但可以通过制定司法解释的方式予以规定的情形,刑法不作修正。比如,《刑法修正案(九)》 第31 条在对《刑法》 第290 条第1 款聚众扰乱社会秩序罪的修改中,在“工作、生产、营业和教学、科研” 的基础上新增了“医疗”,显然,这“主要是针对当前扰乱医疗单位案件多发的实际情况”,〔98〕同前注〔13〕,王爱立主编书,第1133 页。但通过司法解释将“医疗” 解释为“工作” 或“经营” 并无问题。就此而言,《刑法修正案(九)》 的这一修改,略显多余。另一方面,需要最高司法机关在制定司法解释时考虑严谨、周延,减少或避免处罚漏洞,尽量压缩刑法修正冲动出场的空间。

第二,刑法修正与司法解释的冲突避免。刑法修正与司法解释的冲突是刑事法治领域中的“病态” 现象,这一冲突并非指刑法修正与司法解释在某行为是否构成犯罪认定上的显性冲突,而主要是指司法解释已经就某种行为明确了定罪或量刑规则,刑法修正对此作了实质性修改进而形成了新的定罪或量刑规则,或刑法修正文本已经就某类犯罪标准予以明确,司法解释对此作了实质性变更进而形成了新的构罪标准,由此造成刑法修正与司法解释的隐性冲突,给刑法修正与司法解释的协调性带来阻碍,应予以避免。其一,刑法修正不宜简单否定司法解释规定。近年来,我国刑法修正新增的罪名,基本上都是在对以往司法解释定罪量刑规则“否定” 的基础上提出的,比如,帮信罪的增设是对以往司法解释关于帮信行为共犯认定规则的“否定”;催收非法债务罪的增设是对以往司法解释关于催收高利放贷等产生的非法债务行为按照非法拘禁罪、寻衅滋事罪论处这一定罪规则的“否定”。还有学者提出“暴力袭警” 也完全可以通过刑法解释的方式定罪处罚,〔99〕参见张开骏: 《刑法修正得失与修正模式完善——基于〈刑法修正案(九)〉 的梳理》,载《东方法学》 2016 年第5 期,第86 页。危险驾驶罪可分别为交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪所涵摄,〔100〕参见同前注〔97〕,姜涛文,第178 页。“暴力袭警” 和危险驾驶行为都有相关司法解释予以规定。刑法修正将这些原本能为其他罪名所包容的行为抽离出来设定为更为具体的规范,不仅“制造重复性立法”,〔101〕刘艳红: 《我国刑法的再法典化: 模式选择与方案改革》,载《法制与社会发展》 2023 年第3 期,第62 页。还直接改变了通行于司法实践的定罪和量刑规则,极易造成相同行为前后判决的不一。因此,刑法修正应尊重司法解释按照已有刑法罪名处理的司法逻辑,不轻易增设新罪。其二,司法解释不宜对定罪量刑标准进行任意更改或调整。“司法解释发挥重大的适法功能,弥补了立法规定的滞后性、不完整性、不精细化等缺陷,功不可没。”〔102〕高铭暄: 《刑法基本原则的司法实践与完善》,载《国家检察官学院学报》 2019 年第5 期,第28 页。但司法解释的适法弥补不能突破刑法关于构罪标准的基本界限,比如,我国《刑法》 第114 条的构罪标准是“危害公共安全”,但有的司法解释将“危害公共安全” 降格为“足以危害公共安全”,〔103〕参见2019 年10 月21 日《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》 (法发〔2019〕 25 号) 第5 条;2020 年3 月16 日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》 (高检发〔2020〕 3 号) 第2 条。显然违反了罪刑法定原则,也与刑法规定形成冲突。

第三,刑法修正与司法解释的协调解释。刑法修正对司法解释进行吸收借鉴特别是批判式吸收之后,由于刑法修正改变了原司法解释确定的定罪或量刑规则,此时刑法修正与该司法解释是一种什么关系,是值得研究的问题。该问题发生于刑法修正完成以后具体适用刑法修正条文的过程,因而是一种“事后” 视角。一种有力的声音认为,司法解释施行一段时间后,立法机关针对司法解释的条款仍然增设新罪,明显旨在否定司法解释的规定,该款规定应自动失效,不应当再适用司法解释。〔104〕参见张明楷: 《刑法学(下)》 (第六版),法律出版社2021 年版,第1401 页;同前注〔22〕,张明楷文,第16 页。将刑法修正与司法解释置于割裂甚至对立面,确实容易得出上述“非此即彼” 的结论,但是这一结论显然存在疑问。沿用上述论者在论述时所举的实例,我们完全可以得出相反的推理结论。比如,论者认为《刑法修正案(九)》 将编造、故意传播“四类”虚假信息的行为单独设罪,排除了编造、故意传播“四类” 虚假信息以及其他虚假信息构成司法解释规定的寻衅滋事罪的可能性。但是,《刑法修正案(九)》 只是为该类犯罪确定了入罪标准、构成要件和较低的法定刑(相较于寻衅滋事罪而言),实施编造、故意传播“四类” 虚假信息以及“四类” 虚假信息之外的其他虚假信息的行为,完全可能因为法益升高而升格构成处罚更重的寻衅滋事罪,二者并非“非此即彼” 的关系,《刑法修正案(九)》 增设编造、故意传播虚假信息罪,不宜简单地理解为是对司法解释的否定,而应基于法秩序统一原理和犯罪行为递进式评价思路,根据两罪构成要件的不同,分别作出妥当的解释结论。又如,论者认为《刑法修正案(十一)》 新增高空抛物罪、妨害安全驾驶罪之后,原高空抛物犯罪和妨害安全驾驶犯罪司法解释不再适用,但是,《刑法修正案(十一)》 只是分别从形态各异的高空抛物、妨害安全驾驶犯罪行为中将值得作为轻罪处罚的行为类型分离出来予以单独设罪,以实现轻罪轻罚,而对于高空抛物、妨害安全驾驶行为涉嫌更重犯罪的,既有转化适用其他罪名的可能,也完全有必要转化适用其他罪名,此时就需要运用到刑法修正前的相关司法解释。因此,正确而务实的做法是,不轻易被刑法修正对司法解释“否定” 的表象所迷惑,不因刑法修正针对司法解释规定新增罪名就轻易否定司法解释,〔105〕这也得到了2021 年7 月13 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉 有关问题的通知》 (法发〔2021〕 16 号) 的印证。而应基于刑事一体化整体思维,从刑法修正和司法解释共同确立某一行为罪名和刑罚轻重阶梯的角度准确把握刑法修正与司法解释的关系,将表面上看似“矛盾” 的刑法修正与司法解释,解释为相互协调的刑法修正与司法解释,以真正实现司法解释和刑法修正“在裁判规则供给上的互补”〔106〕孙跃: 《指导性案例与抽象司法解释的互动及其完善》,载《法学家》 2020 年第2 期,第114 页。以及“刑事惩罚的等级排序”〔107〕[德] 安德烈亚斯·冯·赫希: 《该当量刑概论》,谭淦译,中国人民大学出版社2023 年版,第64 页。。刑法修正案的出台,并不意味着司法解释的终结,相反,根据刑法修正及时调整司法解释的指向,规范司法解释的适用范围和空间,极有可能会重新开启司法解释的生命力。

(四) 刑法修正与司法解释的反思性调控

刑法修正与司法解释的反思性调控,是指刑法修正与司法解释基于深度协作的立场,在双向互动的基础上,对彼此惩处范围及时调适,以实现二者功能上的互补、规范上的衔接。反思性调控更多体现为刑法修正与司法解释的动态制约关系。

第一,刑法修正对司法解释的补足。坚持“试验性” 刑事司法解释和刑法修正的“最后性”,已经能够实现司法解释对绝大多数新情况新问题的规范供给。但是也应当看到,客观上确实存在一些司法解释无法发挥作用或“不作为” 的场合,需要刑法修正的及时补位,或司法解释不当发挥作用的场域,此时,“立法者像一位灵巧的建筑师,他的责任就在于纠正有害的偏重方向,使形成建筑物强度的那些方向完全协调一致”,〔108〕[意] 贝卡里亚: 《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社1993 年版,第66 页。通过刑法修正予以及时纠正,以达到二者彼此制约、相互调控的结果。比如,尸骨、骨灰显然不属于我国《刑法》 第302 条盗窃、侮辱尸体罪中的“尸体”,毁坏尸骨、骨灰的行为就成为我国刑事处罚中的一个漏洞。基于罪刑法定原则,司法解释也不可能有作用空间(司法解释无法将尸骨、骨灰解释为“尸体”)。〔109〕2002 年9 月18 日《最高人民检察院研究室关于盗窃骨灰行为如何处理问题的答复》 (〔2002〕 高检研发第14 号) 明确指出: “‘骨灰’ 不属于刑法第三百零二条规定的‘尸体’。对于盗窃骨灰的行为不能以刑法第三百零二条的规定追究刑事责任。”《刑法修正案(九)》 将尸骨、骨灰新增为犯罪对象(将罪名相应调整为盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪),就此发挥了对司法解释的补足功能。类似的情形还有《刑法修正案(十一)》 新增的非法植入基因编辑、克隆胚胎罪等。又如,妨害安全驾驶罪增设之前,司法解释明确规定抢夺方向盘、变速杆等操纵装置以及殴打、拉拽驾驶人员的行为构成犯罪的主体是“乘客”,但司法实践中出现了非典型乘客妨害安全驾驶的案例,〔110〕参见刘底辉以危险方法危害公共安全案,湖南省娄底市中级人民法院(2019) 湘13 刑终字第405 号刑事判决书;唐铭阳寻衅滋事案,青海省民和回族土族自治县人民法院(2019) 青0222 刑初字第74 号刑事判决书。说明司法解释存在一定不周延性,在司法解释并未及时修改的情况下,《刑法修正案(十一)》 新增的妨害安全驾驶罪则取消了该类犯罪主体“乘客” 的限制,较好弥补了司法解释存在的不足。需要注意的是,要防止因司法人员理解司法解释不准确、不到位而导致出现重大适法问题,进而逼迫刑法修正的“异常”现象。比如,高空抛物和妨害安全驾驶司法解释,表面上看并无“硬伤”,但是由于司法机关在理解与运用司法解释时出现了偏差,导致以危险方法危害公共安全罪的泛化适用,“有效化解司法恣意扩大以危险方法危害公共安全罪适用空间所带来的罪刑法定的危机”〔111〕同前注〔74〕,周光权文,第46 页。成为刑法修正新增高空抛物罪和妨害安全驾驶罪的直接动因。理论上就有观点认为,高空抛物罪和妨害安全驾驶罪都是由个案直接推动的结果。〔112〕参见贾宇: 《数字经济刑事法治保障研究》,载《中国刑事法杂志》 2022 年第5 期,第12 页。显然,这种情形下刑法修正对司法解释的补足就值得反思。

第二,司法解释对刑法修正的补足。刑法修正对定罪量刑规则的确立或改变,以及与已有司法解释和司法实践通行做法关系的调整,都需要司法解释作出及时回应,以最大程度填补刑法修正可能带来的适法空白。司法解释对刑法修正的补足,具体包括三个方面: 一是司法解释对刑法修正涉及新法新规理解与适用所作的细化规定,这是司法解释对刑法修正的常规性补足。比如,《刑法修正案(十一)》 新增了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪,最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于依法惩治侵害英雄烈士名誉、荣誉违法犯罪的意见》 就属典型事例。二是刑法修正后司法解释对刑法修正与司法解释适用关系的协调性补足。比如,《刑法修正案(八)》 和《刑法修正案(九)》 颁行后,最高司法机关分别就这两个刑法修正的时间效力作出专门解释,〔113〕参见2011 年5 月1 日《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(八)〉 时间效力问题的解释》 (法释〔2011〕 9 号);2015 年11 月1 日《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)〉 时间效力问题的解释》 (法释〔2015〕 19 号)。从时间效力切口对刑法修正的适用予以明确。但这一领域做的还不够,比如,仅就《刑法修正案(十一)》 而言,就可能涉及与有关高空抛物、妨害安全驾驶、黑恶势力、赌博、袭警等多部司法解释的调整适用和协调衔接,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部发布的《关于适用〈中华人民共和国刑法修正案(十一)〉 有关问题的通知》 所作的原则性指引,远远无法消除司法机关的实务困惑。三是刑法修正后具体修正条文可能存在不周延,司法解释对刑法修正条文所作的创制性、延伸性补足。比如,《刑法修正案(八)》 对生产、销售假药罪作出修改后,针对实践中常见多发的医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的行为以及非典型“销+售” 行为难以直接被认定为生产、销售假药罪之情形,司法解释明确规定,医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用,或者为出售而购买、储存的行为,应当认定为《刑法》 第141 条规定的“销售”,〔114〕参见2014 年11 月3 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2014〕 14 号) 第6 条第2 款。进而帮助立法机关解决了刑法修正“未能考虑到” 的惩处难题,体现了司法解释对刑法修正的创制性补足。《刑法修正案(十一)》 对生产、销售假药罪的再次修改中吸收了该司法解释的规定,明确新增提供假药罪,但是并未明确“提供” 的含义,难免产生如何把握提供假药罪中的“提供” 与司法解释中“有偿提供” (认定为“销售”) 关系的疑惑。对此,最高司法机关及时对原司法解释作了修订,明确药品使用单位及其工作人员明知是假药而有偿提供给他人使用的应当认定为“销售”、无偿提供给他人使用的应当认定为“提供”,〔115〕参见2022 年3 月6 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 (高检发释字〔2022〕 1 号) 第6 条第2 款。由此确立了“提供” 行为的司法认定规则,形成了对刑法修正条款规范含义的强有力补充。显然,“交互型” 关系视野下,司法解释对刑法修正的第三种补足方式更为关键。

第三,刑法修正与司法解释的动态调适。无论是在刑法修正还是司法解释制定当时,都无法全面预测未来犯罪的发展趋势,也无法完全预料新制定的刑法规范可能的司法适用效果,因此在刑法规范施行一段时间以后,完全可能出现规范制定者意料之外的实践效果。此外,刑事政策与刑法的融贯渗透于刑法规范制定、实施乃至刑法解释全过程,无时无刻不在影响着定罪量刑活动。作为刑事政策的制度实践和作用场域,刑事立法和司法活动也“必须寻求刑事政策的内涵支撑与价值映射”,〔116〕同前注〔35〕,陈伟文,第123 页。接受刑事政策的反思性调整,以精准反映刑事政策的要求。这充分说明,刑法修正与司法解释的“交互型” 关系并非静止不变,也非“一次性” 就位,而是需要根据规范施行效果和刑事政策的变化,对刑法修正与司法解释进行反思性的、动态化的调适,凸显刑法调控体系的“功能主义”〔117〕劳东燕: 《功能主义刑法解释的体系性控制》,载《清华法学》 2020 年第2 期,第23 页。特征,发挥刑法调控体系的集成力。比如,危险驾驶罪新设之前,司法解释虽然对危险驾驶行为作了规定,但仅限于极为特殊的情形(醉酒驾车放任危害结果发生,造成重大伤亡事故),无法完全涵盖所有应予刑罚处罚的危险驾驶犯罪行为,也难以承托刑事政策对一般公共交通安全加大保护的期待,《刑法修正案(八)》 新增了追逐竞驶和醉酒驾驶两种犯罪行为,在刑事政策视野下实现了对司法解释的调适。就当时来看,我国刑法关于危险驾驶犯罪的规定不仅需要,而且亟待扩大处罚范围,提高处罚力度。〔118〕参见同前注〔75〕,周光权文,第31 页。危险驾驶行为的入罪确实发挥了一般预防和行为引导的作用,对控制交通事故的发生有正面效果。但让立法者始料未及的是,近年来危险驾驶罪已成极具膨胀之态,也受到了学界的广泛批评,危险驾驶罪的无限扩大及其带来的一系列附随性后果亟需反思和调整。有观点认为,要解决危险驾驶罪等微罪的附随性负面后果,要挖掘立案侦查阶段的不立案或撤销案件、审查起诉阶段的不起诉、审判阶段的出罪等措施的潜力。〔119〕参见梁云宝: 《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》,载《政治与法律》 2021 年第7 期,第42 页。但笔者认为,在刑法修正难以对危险驾驶罪的入罪标准进行修改的情况下,更具可操作性的做法是通过司法解释重新确立危险驾驶罪的定罪量刑规则(如适当提高“醉酒” 的客观标准,明确规定不予追究刑事责任的情形),进而对刑法修正设定的危险驾驶罪处罚范围予以适度限缩。刑法修正后帮信罪的泛化适用和“口袋化” 倾向,也面临类似的困境,亟需司法解释的反思性调控。又如,我国对于性侵未成年人一直秉持从严从重处罚的立场,多个刑法修正案对此都作了回应,但从刑事政策角度而言,落实从严从重处罚和保护未成年人身心健康的要求,还需要司法解释的联动跟进,〔120〕最新“两高” 司法解释不仅对刑法修正涉及的多个情节作了细化规定,还新增了“隔空(网络) 猥亵”,值得肯定。详见2023 年6 月1 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理强奸、猥亵未成年人刑事案件适用法律若干问题的解释》 (法释〔2023〕 3 号)。由此形成严密的刑事制裁法网。

六、结语

当前,刑法理论界围绕刑法修正或司法解释的单个面向开展了较多研究,形成了丰硕的研究成果,但对刑法修正和司法解释的关联性缺乏关注。从实然层面看,刑法修正与司法解释存在紧密的客观关联,刑法修正吸收借鉴司法解释的部分规定正在成为刑法修正的一种模式;从应然层面看,刑法修正与司法解释分别对应着刑事立法和刑事司法,都是有权机关制定的具有法律效力的刑法规范,“是一项社会整合工程和法制‘理性化’ 的工程”,〔121〕苏俊雄: 《刑法修正之理论与刑法改革运动》,载(台湾地区) 《台大法学论丛》 第22 卷(1992 年)第1 期,第174-175 页。二者的关系直接影响到刑事法治水平的提高和刑事治理现代化的实现。刑法修正与司法解释的关系扎根于我国刑事立法和刑事司法制度实践,具有浓厚的本土意识,也是一个极富特色的“中国式” 问题。刑法修正与司法解释的“交互型” 关系,是在重新审视二者功能定位、充分彰显二者职能作用的基础上,对二者本体关系的一种理论重塑和科学归纳,能够很大程度上改变刑法修正与司法解释分散发力、各行其是的局面。“交互型” 当然包括刑法修正吸收借鉴司法解释、司法解释为刑法修正提供经验素材等浅层关联,但更主要是指在统摄于刑事一体化和刑事法秩序统一的前提下刑法修正与司法解释之间相互独立、各司其职、相互配合、相互制约的一种的逻辑架构。在“交互型” 关系架构中,坚持司法解释先行和刑法修正的“最后性”,司法解释成为“试验性” 刑法规范;刑法修正与司法解释在制定时兼具回顾性与前瞻性,立法者“像司法者一样思考”、司法者“像立法者一样思考”,但彼此不“抢跑道”,同时在规范文本质量上精雕细琢,既要避免简单重复也要避免冲突;刑法修正与司法解释在制定后要基于后果考量和刑事政策变化,做到及时补足、动态调控和协调解释,形成刑法规范治理合力。因此,“交互型” 关系涵盖了实体和程序以及刑法规范制定、刑法规范实施、实施效果评估、刑法规范调适全过程。