《民法典》 第404 条(正常经营买受人规则) 评注

纪海龙

一、历史沿革、规范依据与体系关联

(一) 历史沿革

1.《物权法》 时期: 基于浮动抵押的论证

[1] 原《物权法》 第189 条第2 款规定的正常经营买受人规则只适用于浮动抵押情形。《物权法》 立法工作人员对该款的阐述揭示,该款中的正常经营买受人规则乃是基于当时人们对浮动抵押的理解。彼时人们认为,首先,浮动抵押是以抵押人全部或部分动产做抵押,如不让抵押人处分抵押物,抵押人的经营活动就无法进行,从而浮动抵押人有权自由处分抵押物。〔1〕《物权法》 时期司法实践对于浮动抵押多持此态度,并以此为理由论证《物权法》 第189 条第2 款正常经营买受人规则。参见四川省成都市中级人民法院(2014) 成民终字第4016 号民事判决书;四川省南充市中级人民法院(2017) 川13 民终字第1575 号民事判决书。其次,浮动抵押具有抵押期间财产不确定,在抵押财产最终确定前处分抵押财产不受物上追及的特点。〔2〕参见胡康生主编: 《中华人民共和国物权法释义》,法律出版社2007 年版,第414-415 页;黄薇主编: 《中华人民共和国民法典物权编释义》,法律出版社2020 年版,第503 页。对于物权法立法工作者对正常经营买受人规则之阐释的反思,参见龙俊、高曼琳: 《动产抵押领域正常经营活动中的买受人制度研究》,载《清华法律评论》 第10 卷第2 辑,法律出版社2021 年版,第17-18 页。可见,当时人们是按照英式浮动抵押来理解《物权法》 中的浮动抵押。〔3〕关于英式浮动抵押下抵押人有权自由处分抵押物,且抵押财产确定前处分抵押物不受物上追及的特点,参见[英] 艾利斯·费伦: 《公司金融法律原理》,罗培新译,北京大学出版社2012 年版,第367 页。基于英式浮动抵押下抵押人自由处分抵押物的特点,认为买受人取得浮动抵押下的抵押财产不应受抵押权人的追及。形象地说,英式浮动抵押,在抵押财产结晶前担保的罩子尚未扣在担保标的上,从而抵押人自然可以无负担地处分抵押财产。〔4〕当时对于正常经营买受人规则的理解也受到保护买受人、减轻买受人查询登记负担之思想的影响。也即,如果在浮动抵押中不保护抵押人的买受人,则买受人为避免购买的货物被追及的风险,就要在交易前查阅登记和征得担保物权人的同意。参见同前注〔2〕,胡康生主编书,第415 页;同前注〔2〕,黄薇主编书,第503 页。

2.《民法典》 的转变: 与浮动抵押脱钩

[2] 在民法典编纂过程中,立法者将《物权法》 第189 条第2 款下正常经营买受人规则从浮动抵押扩大到所有动产抵押领域。按照《民法典》 立法工作人员的阐释,扩大的理由是一般的动产抵押也可能以存货作为抵押标的,从而如果将正常经营买受人规则限于浮动抵押场合,则任何买受人都要在交易前查询登记,以确定买卖标的上是否存在抵押以及该抵押是动产抵押还是浮动抵押。此不合交易习惯,会降低交易效率。〔5〕参见同前注〔2〕,黄薇主编书,第504 页。相同观点参见同前注〔2〕,龙俊、高曼琳文,第39-41 页。可见,将正常经营买受人规则从浮动抵押扩大到所有动产抵押,这种改动的立法动因是保护买受人的思想,即减轻买受人查询登记的负担。〔6〕参见同前注〔2〕,黄薇主编书,第504 页。

[3] 本文认为,将正常经营买受人规则与浮动抵押脱钩,其实是顺应《民法典》 下的浮动抵押并非英式浮动抵押而是美式浮动抵押的定位。美式浮动抵押是覆盖未来取得财产的动产抵押,其在登记时(而非如英式浮动抵押那样在结晶时) 便发生相应的对抗和顺位效力,〔7〕关于《民法典》 中的浮动抵押乃是美式浮动抵押的阐述,参见龙俊: 《民法典中的动产和权利担保体系》,载《法学研究》 2020 年第6 期,第35 页;纪海龙: 《民法典动产与权利担保制度的体系展开》,载《法学家》 2021 年第1 期,第45 页。本就是动产抵押的一种。〔8〕但英式浮动抵押和一般的动产抵押完全不同。对于英国法下浮动抵押的定性与讨论,参见同前注〔3〕,[英] 艾利斯·费伦书,第367-373 页。形象地说,美式浮动抵押情形,担保的罩子在设立和登记时便已经扣在担保标的上。从而,对于抵押物的转让,《民法典》 下的浮动抵押应适用与一般动产抵押相同的规则,也即是浮动抵押人转让抵押物不会当然地导致抵押权追及力被切断(《民法典》 第406条第1 款后句)。就此而言,浮动抵押和一般动产抵押并无区别,确无必要将正常经营买受人规则仅限于浮动抵押的情形。〔9〕赞同的观点,参见同前注〔7〕,龙俊文,第33 页;同前注〔7〕,纪海龙文,第52 页。反对的观点参见邹海林: 《民法典上的动产抵押权规则体系解释论》,载《法律适用》 2021 年第5 期,第35 页。但《民法典》 立法工作人员以减轻买受人查询登记的负担、保护买受人为由来证成正常经营买受人规则,虽不乏一定合理性,却有失重心。实际上正常经营活动中的买受人无义务查询出卖人的登记,并非证成该规则的原因,而是适用该规则的结果(边码[9])。

(二) 规范依据

1.抵押权人同意抵押人无负担转让抵押物时无须本条之适用

[4] 抵押权作为物权本具有追及力,但如果抵押权人同意抵押人无负担地转让抵押动产的所有权,则买受人取得的所有权上将不再负担抵押权。此时并不需要本条之正常经营买受人规则的适用,〔10〕参见庄加园: 《探析抵押动产的正常经营买受人规则》,载《法学》 2023 年第1 期,第110 页。也不必满足本条规定的相关要件,例如价款已被支付或正常经营活动等。从而,本条其实是在不存在抵押权人之同意时,对于正常经营活动中的销售情形法律规定之抵押权追及力的切断。是否存在抵押权人的同意,乃是意思表示解释问题。抵押权人的同意可以是明示的,例如在抵押合同中存在同意的意思表示,或存在事后的单独同意表示(例如基于与买受人的谈判)。抵押权人的同意也可以是默示的,例如基于行业惯例或交易习惯,甚至是基于对抵押人无负担处分抵押物的容忍。

2.抵押权人沉默时由法律推定的同意

[5] 如果抵押权人对于是否同意抵押人无负担地转让抵押物所有权未表态,在满足特定条件时法律也推定抵押权人同意抵押权人无负担地出售和转让抵押物。此即是本条之正常经营买受人规则适用的核心情形。首先,担保权人明知担保人持续销售某类商品,却选择该类商品作为担保物;其次,担保权人并未选择控制担保物的质押方式,而是选择了将担保物置于担保人之手的抵押方式。法律基于此推断抵押权人允许抵押人在其正常经营活动中无负担地出售和转让抵押物。〔11〕See United Nations Commission on International Trade Law,UNCITRAL Legislative Guide on Secured Transactions,United States,2010,p.202.

[6] 实际上,法律的此种推定在绝大多数情形亦符合各方当事人的预期。对于抵押权人而言,以出售该类商品为业的抵押人如不能无负担地出售该等商品,则抵押人(通常便是债务人)的销售便会困难,便无法获取现金流,进而抵押人也就无法清偿其对抵押权人的债务;对于买受人而言,从持续销售某类商品的出卖人手中购买该类商品,买受人可以信赖即便该等商品上存在抵押权,抵押权人也会授权或至少不反对抵押人无负担地出售和转让该等商品;而对于抵押人来说能够无负担地出售和转让抵押物更是其经营乃至存续所需。〔12〕参见王利明: 《论正常经营买受人规则》,载《东方法学》 2021 年第4 期,第95 页;纪海龙、张玉涛: 《〈民法典物权编(草案)〉 中的“正常经营买受人规则”》,载《云南社会科学》 2019 年第5 期,第108-109 页。

3.存在限制或禁止转让约定时买受人的善意取得

[7] 抵押权人也可能禁止或限制抵押物的转让。限制转让包括转让抵押物应征得抵押权人的同意,也包括对抵押物的转让设置要求,例如要求买受人将价款直接支付给抵押权人或支付至特定账户;限制转让也包括禁止抵押人无负担地转让抵押物,或者对无负担地转让抵押物设置了要求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉》 有关担保制度的解释》(法释〔2020〕 28 号,以下简称《担保制度司法解释》) 第43 条第1 款,买受人对于限制或禁止转让属于恶意即其知道限制或禁止转让约定的,买受人无法取得标的物的所有权。从而此时因买受人不能取得抵押财产而无法适用本条(边码[41])。但如买受人善意即不知限制或禁止转让约定的,根据《担保制度司法解释》 第43 条第1 款,买受人可取得标的物的所有权,同时可基于本条正常经营买受人规则无负担地取得标的物的所有权。此实质上是一种特殊的善意取得。〔13〕参见同前注〔10〕,庄加园文,第112 页;同前注〔12〕,纪海龙、张玉涛文,第109 页。此种善意取得并非《民法典》 第311 条以及《担保制度司法解释》 第43 条第1 款规定的所有权的善意取得。《民法典》 第311 条以及《担保制度司法解释》 第43 条第1 款保护的是对有权处分的信赖,后果是物权的善意取得;而本条保护的是对有权无负担地处分的信赖,后果是取得的所有权上无负担。

4.小结与澄清

[8] 本条之正常经营买受人规则的规范意旨在于: 在抵押权人并未明示或默示同意抵押人无负担处分抵押物的情形,动产抵押权人选择抵押人持续销售的商品作为担保物,且并未选择控制担保物的质押方式,法律基于此推定抵押权人允许抵押人在其正常经营活动中无负担地出售和转让抵押物,从而买受人可以无负担地取得抵押物的所有权,动产抵押权的追及力被切断。如抵押权人限制或禁止抵押人转让,则善意的买受人基于上述授权表象,也可以无负担地取得抵押物的所有权。

[9] 最高人民法院在起草《担保制度司法解释》 时,认为正常经营买受人规则的主要目的在于豁免买受人的查询义务。按此观点,动产抵押采用登记作为公示方法,如任何人在和抵押人进行交易时,都需要查询登记,那么会增加查询成本、交易成本,干扰人们的正常生活,而正常经营买受人规则正是豁免潜在买受人的查询义务。〔14〕参见林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣: 《〈关于适用民法典有关担保制度的解释〉 的理解和适用》,载《人民司法》 2021 年第4 期,第41 页;似乎亦以此为理由对正常经营买受人规则的论证,参见同前注〔7〕,龙俊文,第32-33 页。从而《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第5 项规定“买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形”,作为排除正常经营买受人规则适用的兜底事由。但此种理解值得商榷。正常经营买受人规则之所以能切断抵押权的追及力,并非因为要保护买受人对于抵押权不存在的信赖,而是要保护买受人对于(即便存在抵押权) 抵押权人会同意抵押人在正常经营活动中无负担处分抵押物的信赖。买受人知悉标的物上负担抵押权并不妨碍本条的适用。换言之,正常经营买受人规则是因,豁免买受人查询登记义务是果。《担保制度司法解释》 对于本条的认识,是倒果为因了。从而《担保制度司法解释》第56 条第1 款第5 项将存在查询登记义务作为排除本条适用的事由,并不合理(边码[50])。〔15〕参见同前注〔12〕,王利明文,第103 页;杨代雄主编: 《袖珍民法典评注》,中国民主法制出版社2022 年版,第311 页(吴宏乔执笔)。

(三) 体系关联与规范性质

[10] 本条构成《民法典》 第406 条第1 款第3 句的特别规范。按照《民法典》 第406 条第1 款第3 句,抵押财产转让的,抵押权不受影响,即该句确认了抵押权(包括动产抵押权与不动产抵押权) 的追及力。本条正常经营买受人规则实质上确认了正常经营中的买受人不受动产抵押权的追及,在动产抵押情形构成《民法典》 第406 条的特别规范。

[11] 本条亦构成《民法典》 第403 条的特别规范。因为在动产抵押已登记或虽未登记但买受人恶意的情形下,按照第403 条的登记对抗规则,买受人取得的所有权上负担抵押权。但此时如本条的要件得以满足,则买受人会无负担地取得标的物的所有权。就此而言,本条构成《民法典》 第403 条的特别规范。〔16〕认为正常经营活动中的买受人规则应当优先于登记对抗制度适用的观点,参见高圣平: 《民法典动产担保权登记对抗规则的解释论》,载《中外法学》 2020 年第4 期,第22 页;同前注〔2〕,龙俊、高曼琳文,第21 页、第42 页。有观点认为在动产抵押未登记的情形下,如买受人善意(不知或不应知抵押权的存在),则应优先适用《民法典》 403 条。〔17〕参见最高人民法院民事审判第二庭: 《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》,人民法院出版社2021 年版,第486 页;王琦: 《论抵押财产转让对抵押权的影响——以〈民法典〉 第403,404,406条的协调适用为视角》,载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》 2020 年第5 期,第3-6 页。买受人善意且两条中的“不得对抗” 的要件均得到满足时,因无论是适用本条还是《民法典》 第403 条,法律后果均相同即买受人无负担地取得标的物所有权,买受人自可依据举证的便利来选择依靠哪条保护自己,没有必要强求买受人一定要诉诸哪一条文。

[12] 本条适用的法律后果是买受人取得的标的物所有权上不再负担抵押权,本质上涉及的是抵押人与买受人之间处分行为的法律效果。但本条涉及抵押权人、抵押人和买受人三方之间的利益关系,该三方的合意自可排除本条的适用,从而本条属于任意性规范而非强制性规范。但须注意的是,只是买受人同意或抵押人与买受人合意排除本条的适用,虽然此对抵押权人看似有利,但因我国法下在债务免除、真正利益第三人合同以及债务加入的场合受益人均有权在合理期限内拒绝其受益,从而此时抵押权人有权在合理期限内拒绝之。

二、构成要件

(一) 动产抵押

[13] 本条适用于所有动产抵押的情形。所谓动产,是指不动产(土地和其上附着物) 以外的物。《民法典》 第395 条第1 款第4 项和第6 项分别规定“生产设备、原材料、半成品、产品” 和“交通运输工具” 可作为抵押权的标的。对于未与土地分离的庄稼和林木等,民法理论将之理解为土地的附着物从而构成不动产,〔18〕参见崔建远: 《物权法》 (第2 版),中国人民大学出版社2011 年版,第29 页。似无法适用动产抵押的规则去设定担保。但如果是暂时养护嗣后会移走的苗木,应可被视为动产,在其上设定抵押应采取动产抵押的设定和登记方式,对之可以适用正常经营活动中的买受人规则。〔19〕参见广东省高级人民法院(2017) 粤民终字第3094 号民事判决书。如果当事人抵押的是某块土地上待收割或采伐的粮食或木材,此属于在未来动产上设定抵押即浮动抵押,对此现行法下并无障碍。从而抵押人将收割或采伐后的粮食或木材出售的,亦可适用本条规定。机动车虽然属于特殊动产,但本条亦可适用于机动车抵押。例如汽车4S 店以其销售的车辆为债权人设定抵押的,自4S店购车的买受人可基于本条规定无负担地取得车辆的所有权。

[14] 在动产担保功能主义的背景下,所有权保留买卖和融资租赁已在很大程度上被认定为担保物权交易,因此《担保制度司法解释》 第56 条第2 款也将所有权保留和融资租赁交易纳入正常经营买受人规则的覆盖范围。所有权保留交易中的保留买主或融资租赁交易中的承租人相当于本条中的动产抵押人,其出售标的物符合本条规定之正常经营买受人规则的,买受人取得的标的物所有权上无负担,保留卖主或融资租赁出租人在标的物上享有的权利被切断。值得提及的是,由于融资租赁的标的物常是设备,较少为存货,从而满足本条之适用条件的融资租赁交易应属例外(边码[19])。

[15] 本条不能类推适用到动产质押情形。出质人将质物(例如以返还请求权让与的方式)出售并转让给买受人的,即便质物属于出质人持续销售的某类商品且本条的其他条件(例如价款支付、所有权被移转) 被满足,买受人也无法以剔除质权的方式取得所有权。这是因为,如担保人选择了控制担保物的担保方式,则本条规范所依据的担保权人同意担保人无负担转让担保物的推定和表象便被打破,从而本条不得准用到质押情形。〔20〕对此可参见《美国统一商法典》 (UCC) §9-320 (e) 之规定。由于留置权的情形也无法证成该推定和表象,从而本条也不得类推至留置权情形。

(二) 正常经营活动

1.出卖人而非买受人的正常经营活动

[16] 本条对于何为正常经营活动未加以界定,《担保制度司法解释》 第56 条对此进行了解释。该条第1 款首先明确《民法典》 第404 条中规定的“正常经营活动” 是指出卖人的正常经营活动,而非买受人的正常经营活动。〔21〕相同观点参见董学立: 《论“正常经营活动中” 的买受人规则》,载《法学论坛》 2010 年第4 期,第90 页;孙宪忠、朱广新主编: 《民法典评注·物权编4》,中国法制出版社2020 年版,第151 页(董学立执笔)。这是因为,正常经营买受人规则的规范依据是抵押权人同意抵押人无负担转让抵押物的推定和表象,而抵押权人通常只会在抵押物属于出卖人正常销售的商品时才不会反对抵押物被无负担地转让。从而,此条中的正常经营活动,指向的是出卖人的正常经营活动,而非买受人的正常经营活动。

2.登记的经营范围与正常经营活动

[17] 《担保制度司法解释》 第56 条第2 款前句规定: “前款所称出卖人正常经营活动,是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品。” 该规定要求《民法典》 第404 条中的正常经营活动必须属于出卖人营业执照明确记载的经营范围,对此颇值反思。虽然经营者的经营活动超越经营范围构成违法行为,但其违法只是体现在应办理变更登记而未办理。〔22〕参见2022 年3 月1 日生效之《市场主体登记管理条例实施细则》 (国家市场监督管理总局令第52号) 第72 条。目前对于不涉及行政许可的经营项目变更经营范围非常方便,一般而言绝大多数经营者并不会超越经营范围经营。而且国务院于2021 年发布的通知中明确规定,“企业超经营范围开展非许可类经营活动的,市场监管部门不予处罚”。〔23〕《国务院关于深化“证照分离” 改革进一步激发市场主体发展活力的通知》 (国发〔2021〕 7 号)。另外,由于农业生产经营者也可能设定动产抵押(参见《民法典》 第396 条),农业生产经营者主要是农村承包经营户,〔24〕参见同前注〔2〕,黄薇主编书,第483 页。而农村承包经营户无须办理登记,也就没有登记的经营范围,从而要求正常经营活动必须属于登记的经营范围,对于农业生产经营者既不必要也不现实。〔25〕参见同前注〔10〕,庄加园文,第118 页。总之,在经营范围总体已经被“虚置” 的背景下,强行要求本条中的正常经营活动必须属于出卖人登记的经营范围并无意义。虽然绝大多数情况下经营者均不会超越经营范围去持续销售同类商品,但即便是在例外情形某经营者超越经营范围持续销售同类商品,并不能断然认为此不属于正常经营活动。毋宁是,对于正常经营活动的判断,“出卖人持续销售同类商品” 这个标准更具有关键意义。

3.抵押物属于出卖人持续销售的同类商品

[18] 根据《担保制度司法解释》 第56 条第2 款前句,属于登记经营范围的出售行为,并不当然构成本条意义上的正常经营活动,对此还要求“出卖人持续销售同类商品”。这是因为,如今市场主体所登记的经营范围可能很广泛,但其真正开展持续性经营的经营范围却比较狭窄。〔26〕参见同前注〔17〕,最高人民法院民事审判第二庭书,第485 页。而且,一些辅助型或附属型的商行为也不应被认定为超越了经营范围,但这些不应构成本条意义上的正常经营活动。例如印刷公司出售旧印刷机不属于印刷公司的正常经营活动,〔27〕参见同前注〔11〕,United Nations Commission on International Trade Law 书,第203 页。而是属于出售生产设备(《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第2 项)。究而言之,正常经营买受人规则的规范依据在于抵押权人同意抵押人无负担地转让抵押物的推定和表象。销售某商品仅仅落在担保人经营范围之内但担保人没有持续销售该类商品的,并不能造成此种推定或表象。

[19] 《民法典》 第395 条第1 款第4 项规定“生产设备、原材料、半成品和产品” 可作为抵押财产。从会计准则角度看,生产设备属于设备,而原材料、半成品和产品属于存货。构成出卖人的正常活动要求买卖标的属于出卖人持续销售的某类商品,此意味着构成本条下之正常经营的出售不会是生产设备的出售,因为企业的生产设备不会构成企业持续销售的对象(《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第2 项)。〔28〕在物权法下认为出售生产设备也可构成正常经营活动的错误判决,参见浙江省金华市中级人民法院(2014) 浙金商终字第664 号民事判决书;山东省滨州市中级人民法院(2022) 鲁16 民终字第1399 号民事判决书。此是因为,销售生产设备并非企业常态,企业也并非以此为业用以赚取利润,从而担保权人通常没必要允许担保人无负担地出售生产设备,即销售生产设备不会造成无负担出售的推定或表象。如果某制造企业本就是制造某类型的生产设备并销售之,则该企业销售该生产设备符合“持续销售同类商品”,可构成本条下的正常经营活动。〔29〕参见同前注〔2〕,黄薇主编书,第504 页;同前注〔12〕,王利明文: 第102 页;同前注〔10〕,庄加园文,第118 页;刘竞元: 《民法典动产担保的发展及其法律适用》,载《法学家》 2021 年第1 期,第60 页。

[20] 并非所有出售存货(《民法典》 第395 条第1 款第4 项中规定的“原材料、半成品和产品”) 的情形都会构成出卖人的正常经营活动。“存货,是指企业在日常活动中持有以备出售的产成品或商品、处在生产过程中的在产品、在生产过程或提供劳务过程中耗用的材料和物料等。” [《企业会计准则第1 号——存货》 (财会〔2006〕 3 号) 第3 条] 可见,只有产成品或商品(《民法典》 第395 条第1 款第4 项中的“产品”) 才构成企业日常出售的对象,而半成品、原材料等并非企业日常出售的对象。虽然原材料、半成品也属于存货,制造商销售原材料、半成品却通常不构成本条下的正常经营活动,〔30〕See Grant Gilmore,Security Interests in Personal Property,Volume II,Little,Brown &Company,1965,p.695;Robert H.Skilton,Buyer in Ordinary Course of Business under Article 9 of the Uniform Commercial Code (and Related Matters),1974 Wisconsin Law Review 1,22 (1974).除非此种销售属于行业的通常或惯习做法。

[21] 虽然担保人并没有以持续销售某类商品作为主要营业活动,但如果销售该类商品构成担保人所在相关行业的通常做法时,此亦可构成正常经营活动。〔31〕类似观点参见张素华、李鸣捷: 《〈民法典〉 “正常经营买受人规则” 的解释论》,载《北方法学》2021 年第3 期,第15 页。例如,某公司的主业虽然是制造并销售成品,但如果在该行业内类似公司可能也会在市场上时不时销售原材料,由于销售原材料符合该行业的通常或习惯做法,〔32〕对此可参见《美国统一商法典》 (UCC) §1-201 (b) (9)。销售原材料也构成出卖人的正常经营活动。〔33〕关于美国法下相关案例的介绍参见同前注〔10〕,庄加园文,第119 页。这同样是因为此情形可以造成担保权人允许担保人无负担出售担保物的推定或表象,即该行业通常会销售原料,担保权人将原料作为担保品但又没有对该原料进行控制(如采取质押方式),会造成担保权人允许担保人无负担出售担保物的推定或表象。

[22] 对于某类商品是否构成出卖人持续销售的同类商品,应从理性买受人视角观察之。如从理性买受人角度看,出卖人乃是以出售某商品为业,即可构成持续销售同类商品。就此而言,对于“持续” 并无明确时间要求。例如从消费者角度看超市出售任何日用品几乎均可构成持续销售同类商品,即便该超市之前从未销售拖把,亦不妨碍超市现在销售拖把构成正常经营活动。进而,对于“同类” 亦无法严格界定,因为类型可以无限细分下去。只要从理性买受人的视角看出卖人乃以出卖该种商品为业,即可认定为符合“持续销售同类商品” 的要求。

4.不属于不正常的销售方式

[23] 尽管出卖人持续销售某类商品,但销售该类商品的特定销售行为异常,例如销售的方式或规模不正常时,也不构成正常经营活动。如果出卖人在其通常的销售渠道以外进行出售,例如出卖人通常只是向零售商而此次是向批发商出售,此不属于正常经营活动。〔34〕参见同前注〔11〕,United Nations Commission on International Trade Law 书,第202 页。这是因为,债权人很可能不会同意担保人在其通常的销售方式以外销售商品,从而担保人的此种举动并不会造成担保权人同意其无负担出售的推定或表象。

[24] 《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第2 项规定,“购买商品的数量明显超过一般买受人” 的买受人不构成正常经营活动买受人。此项规定借鉴于《美国统一商法典》 (以下简称“UCC”) §1-201 (b) (9) 对“正常经营活动中的买受人” 的定义,按此定义大宗转让情形的出售不构成正常经营活动。UCC 第6 编规制之大宗出售,指的是非在出卖人的正常经营活动中销售其存货价值的一半以上,且买受人知道或者应当知道出卖人以后不再从事相同或类似业务[UCC§6-102 (1) (c)]。此时出卖人有清仓后卷款逃债的风险,〔35〕See Bradford Stone &Kristen David Adams,Uniform Commercial Code in a Nutshell,seventh edition,Thomson West,2008,p.164.从而UCC 第6 编对此情形的买受人施以通知出卖人之债权人的义务。可见,UCC 第6 编处理的问题是债权人的保护,防范的是某商人赊购货物然后将货物销售后卷款逃债的风险,此种风险是上个世纪初(1900 年左右) 时美国常见的一种欺诈类型。随着技术(如征信技术) 和法律的进步,这种类型的欺诈已较鲜见。从而美国法学会和美国统一州法委员会已认为对于大宗买卖没有必要进行管制,并鼓励已经采纳UCC 第6 编的美国各州废止该编。〔36〕参见美国法学会、美国统一州法委员会: 《美国〈统一商法典〉 及其正式评述(第2 卷)》,李昊等译,中国人民大学出版社2005 年版,第304-305 页。

[25] 对于《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第2 项“购买商品的数量明显超过一般买受人”,在具体适用上如何理解呢? 本文认为,对于“数量明显超过一般买受人” 的理解,应回溯规则继受来源(美国法在20 世纪初对大宗交易的规制) 的最初动机,将此解释为出卖人的出售行为不同寻常,使得买受人合理怀疑出卖人的销售行为会损害其债权人利益。抵押人出售大部分存货且不再从事相关营业,一般都会满足此合理怀疑的要求。但具体出售行为的数量只是衡量因素之一,即便(如美国法下对大宗出售的定义那样) 出卖人出售存货中的大部分,其也未必在从事逃债行为,也可能构成正常经营活动。〔37〕类似观点参见同前注〔15〕,杨代雄主编书,第310 页。而“购买商品的数量明显超过一般买受人” 是否会导致买受人合理怀疑出卖人逃债从而不构成出卖人的正常经营活动,也应具体情况具体分析。〔38〕亦可参见同前注〔12〕,王利明文,第101 页;同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第17 页。一般情形的买受人作为消费者只买1 个保温杯,某买家突然买了100 个保温杯,也不应仅因其购买数量明显超过一般买受人,而否认该买受人为正常经营活动中买受人。〔39〕参见同前注〔12〕,王利明文,第101 页。

5.不属于为实现担保目的的买卖

[26] 《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第3 项规定,出卖人(动产抵押人) “订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务” 的,抵押权人依旧可以请求就抵押动产优先受偿,即此时买受人不应被认定为本条中的正常经营活动买受人。在民法典动产和权利担保迈向功能主义的背景下,如果抵押人为了担保目的出售抵押财产给买受人,虽然按照当事人间的交易文件买受人会取得动产所有权,但该等交易应被认定为担保交易。为实现担保目的而订立买卖合同的情形,如在形式上抵押财产的所有权并未转移,那么本条会因不符合“取得抵押财产” 的要件而不得适用。如买受人在形式上已经取得了抵押财产的所有权,也应认定买受人实质上并未取得所有权,而只是取得了一个担保物权(参见《担保制度司法解释》 第68 条)。此时在抵押权人与买受人(新的担保物权人) 之间,应适用《民法典》 第414 条竞存的担保物权排序的规则。〔40〕对此参见同前注〔7〕,龙俊文,第34 页;同前注〔2〕,龙俊、高曼琳文,第47 页;同前注〔10〕,庄加园文,第117 页。为实现担保目的而出售抵押动产,典型的情形如售出回购交易,即抵押人和买受人约定将财产转移至买受人名下,在一定期间后再由抵押人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购,抵押人或第三人到期不履行回购义务,财产归买受人所有(参见《担保制度司法解释》 第68 条第3 款)。

6.关于买受人与出卖人之间的关联关系

[27] 按照《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第4 项,“买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系” 的,抵押权人依旧可以请求对抵押财产进行优先受偿,即正常经营买受人规则不予适用。按照该司法解释起草人的观点,正常经营买受人规则的主要目的“在于明确哪些情况下可以豁免买受人的查询义务……如果买受人知道或者应当知道标的物已被设定担保物权,此时其就不能援引该项规则阻却抵押权的追及效力”。〔41〕同前注〔14〕,林文学等文,第41 页。认为如出卖人与买受人关系过于密切则本条不得适用的观点,参见同前注〔7〕,龙俊文,第34 页。根据此种理解,在买受人与出卖人之间存在关联关系时,因买受人知道或应当知道买卖标的上已被设定担保物权,所以此时不应适用本条来切断抵押权的追及力。但如上文所述(边码[9]),正常经营买受人规则的主要目的并不是豁免买受人的查询义务。即便买受人知道买卖标的上负担抵押权,只要买受人构成正常经营活动中的买受人,抵押权的追及力也会因本条的适用而切断。

[28] 因此,只是买受人与出卖人间存在关联关系从而买受人知道或者应当知道买卖标的上负担抵押权,并不足以排除本条的适用。不过,如果抵押权人和抵押人之间存在限制或禁止转让约定,在出卖人和买受人之间存在关联关系时,可以认为买受人知悉此等约定,从而会因买受人非善意而排除本条的适用(边码[46])。如抵押权人和抵押人之间并不存在此等约定,抵押人向其关联企业出售抵押财产,只要交易公平合理,且不存在其他异常情况的,并不必然损害债权人利益,从而也不能推翻抵押权人同意抵押人无负担转让抵押物的推定和表象,本条依旧可以适用。〔42〕参见同前注〔12〕,王利明文,第103 页;同前注〔10〕,庄加园文,第114 页。但在相关买卖为关联企业之间的买卖时,对于交易是否公平合理以及不存在异常情况,可由买受人负担举证责任,买受人如不能说明具体交易行为的合理性,应视为关联企业之间的买卖不属于正常经营活动。〔43〕类似观点参见同前注〔12〕,王利明文,第103 页;同前注〔10〕,庄加园文,第114 页;同前注〔15〕,杨代雄主编书,第310 页。

(三) 支付合理价款

1.价款

[29] 本条的适用要求买受人“已经支付合理价款”。价款指买卖合同下买受人支付给出卖人的金钱。在此可提出的问题是: 本条中的价款是否必须是金钱,还是买受人提供某种价值亦可。以货易货或以物抵债是否满足价款的要件? 就此应基于本条的规范意旨和调整之利益关系进行分析。正常经营活动中的买受人规则的内在根据是对于抵押权人允许抵押人无负担转让抵押物的推定和表象。而此种推定和表象最终是因为无负担地转让抵押物也符合抵押权人的利益,至少通常不会损害其利益。如果抵押人以持续销售某类商品为业,其营利和现金流都倚赖于出售此种商品,那么其可以无负担地出售此商品对于抵押权人也至关重要,因为只有这样抵押人才可以赚钱进而偿还抵押权人的债务。换言之,抵押权人之所以通常不会反对抵押人在正常经营活动中出售抵押物,是看中抵押物的变价能力,如果抵押物的转让不能换取价值,那抵押权人不太可能会愿意抵押物无负担地转让,因为这等于抵押权人丧失了担保又不能换取新的偿债可能。从而,出售抵押物换取金钱肯定满足本条的价款要求,这也是实践中的常态。

(1) 关于互易

[30] 但如果转让抵押物所换来者并非金钱,而是以物易物(互易),则抵押人很难以其直接清偿抵押权人的债权,其虽然增加了抵押人的责任财产但不能增加其现金流,抵押人还需要再次变价才能换来现金流。相比于卖货换钱,互易的情形似乎对于抵押权人较为不利。但对此也要在类型化后具体问题具体分析。〔44〕认为以货易货可否作为正常经营买受人规则下的买卖应具体情况具体分析的观点,参见刘智慧:《〈民法典〉 “正常经营买受人规则” 适用解构》,载《中国政法大学学报》 2022 年第3 期,第134 页。

[31] 如果抵押权人的抵押权是针对某类型财产的浮动抵押,且以物易物所换来的货物也属于此类型从而可被浮动抵押所覆盖,那么以物易物对于抵押权人并无不利,此时抵押权人大概率不会反对抵押人无负担处分抵押物。如果抵押权人在抵押财产的收益(proceeds,即由抵押物所续生之财产) 上设定了担保权,例如抵押权人和抵押人约定抵押权人的担保权继续存续于抵押财产所生之任何收益,如应收账款、价款或互易所得等,且将此约定登记,情况会如何呢? 此时,由于互易换取的财产可被潜在交易第三人(例如想购买所易之物的第三人) 预测为抵押财产之收益的可能性比较低,也即是在实物形式之收益的场合收益上担保权的登记基本无法起到信息传递作用,从而实物形式之收益也不应顺延收益担保权的顺位效力和对抗效力。〔45〕参见纪海龙: 《动产担保权益延伸的合意路径》,载《现代法学》 2022 年第3 期,第16 页。在此场合,基于互易所换得之物上虽然也存在抵押权人的担保权,但因该担保权未公示从而不具有对抗力。其虽然增加了抵押人的责任财产,但却“掏空” 了抵押权人的担保权而并未实质增强其债权得到清偿的可能。从而很难认为此时抵押权人会同意抵押人通过互易无负担地处分抵押财产。

[32] 综上,对于互易,只有在所易之物会被抵押权人在先设定的浮动抵押所覆盖时,才可以推断抵押权人一般不会反对抵押物被无负担地处分。此时可认为互易满足本条“价款” 要件。而对于其他情形的互易,本文认为不应满足本条下的“价款” 要素,从而不应适用正常经营活动买受人规则。〔46〕不同的观点参见同前注〔12〕,王利明文,第98 页;同前注〔16〕,高圣平文,第21 页;同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第16 页。在《物权法》 时期,曾有判决认为以物易物也可以满足本条中的价款要素,参见湖北省高级人民法院(2013) 鄂民二终字第41 号民事判决书。从而抵押人的交易相对人在面临互易交易时,其应查询抵押人登记,如发现标的物上可能存在抵押权,其可以选择采取普通的买卖方式即支付金钱作为价款,或者可以和抵押权人谈判以使其同意抵押人无负担处分抵押物。总之,对于互易这种比较少见的交易,认定其通常不适用正常经营买受人规则,〔47〕与本文观点不同的是,按照美国UCC §1-201 (b) (9) 对该法下正常经营活动中的买受人的定义,在UCC 下以物易物(“by exchange of other property”) 也可以满足正常经营买受人规则的要求。但不同于我国法,美国法下以物易物换得之物也会构成原担保物的收益,并自动顺延原始担保权的对抗和顺位效力,从而此时对于担保权人并无不利。让该交易中的交易相对人承担控制风险的成本,并无不当。

(2) 关于以物抵债

[33] 如动产抵押人与第三人达成以物抵债协议,约定以抵押物抵充抵押人欠第三人的债务,此可否构成本条下的“价款”? 首先,如果在被抵之债到期前达成以物抵债协议,且债务人此时并未放弃期限利益(按照双方约定此时债并未被消灭,而是待期限届满时才因“以物抵债”而消灭),应认定为此种协议实际上是担保合同。〔48〕参见2019 年9 月18 日《全国法院民商事审判工作会议纪要》 (法〔2019〕 254 号) 第45 条。此时对于抵押权人和第三人之间的关系,应适用担保权排序的规则(参见《民法典》 第414 条、第415 条),而非本条规定的正常经营买受人规则。其次,如果在被抵之债到期后达成以(抵押) 物抵债协议并将该物交付给第三人的,此时抵押人和第三人之间的协议虽不构成担保合同,但由于该物所有权移转给第三人是为了消灭既存债务,且并未因此换取新的价值,从而很难认为抵押权人会同意抵押人将抵押物无负担地转让给第三人。即此时的以物抵债无法满足本条中的“价款” 要素。〔49〕在民法典前认为以物抵债也可以适用正常经营买受人规则的错误判决,参见浙江省金华市中级人民法院(2014) 浙金商终字第664 号民事判决书。认同以物抵债可构成本条中“合理价格” 的观点,参见同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第16 页。认为以物抵债无法构成正常经营买受人规则下的买卖的观点,参见同前注〔44〕,刘智慧文,第135 页。

2.价款的合理性

[34] 本条规定构成正常经营活动买受人应支付合理价款。对于价款的合理性,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉 物权编的解释(一)》 (法释〔2020〕 24 号,以下简称《物权编解释(一)》) 第18 条在解释《民法典》 第311 条善意取得制度中的“合理的价格” 时,规定“应当根据转让标的物的性质、数量以及付款方式等具体情况,参考转让时交易地市场价格以及交易习惯等因素综合认定”。此“综合认定” 对于本条下价款合理性的认定有参考意义。〔50〕参见同前注〔2〕,黄薇主编书,第505 页;高圣平、叶冬影: 《民法典动产抵押物转让规则的解释论》,载《比较法研究》 2020 年第4 期,第84 页。

[35] 但也要注意到《民法典》 第311 条中“合理的价格” 与本条中的“合理价款” 有所不同。《民法典》 第311 条的法律后果是善意取得物权,涉及的是原所有权人丧失所有权和取得人取得所有权。《民法典》 第311 条中“合理的价格” 要件的功能,一是确认(与所有权人相比) 无偿受让人较不值得保护,二是价格是否合理也是判断受让人是否善意的重要因素,但其与原所有权人在丧失所有权后针对无权处分人的救济关联较小。从而《民法典》 第311 条中的“合理的价格” 可以不同于市场价格,甚至“半卖半送” 也可以满足此要求。而本条的法律后果是抵押权追及力的切断,涉及的是抵押权人与买受人之间的利益衡量。如果忽略其他担保措施,本条中的“合理价款” 将是抵押权人丧失抵押权后“追及” 的最主要对象。抵押权人可能会和抵押人约定,抵押人在正常经营过程中出售抵押财产取得价款后,应以其清偿针对抵押权人的债务;抵押权人也可能会在抵押财产的收益(如抵押人转让抵押财产取得的应收账款或现金)上设定应收账款质押或账户质押。这些均表明,本条中的合理价款,应比《民法典》 第311 条中“合理的价格” 的认定更加严格。一般而言,本条中的合理价款应以接近市场价格为准。〔51〕参见同前注〔12〕,王利明文,第98 页;同前注〔44〕,刘智慧文,第137 页;郭明瑞、房绍坤、张平华: 《担保法》 (第3 版),中国人民大学出版社2011 年版,第122 页。在商业买卖中,“半卖半送” 原则上不应认定为满足本条下价款的合理性。〔52〕《物权法》 时期,以购买价款过低难以解释从而不合理以及标的物并未实际交付为理由否定正常经营买受人规则适用的案例,参见浙江省衢州市中级人民法院(2018) 浙08 民终字第673 号民事判决书。当然对此还是要依据交易的情形综合判断。例如当买受人是消费者时,商家正常的打折促销不应认为价款不合理;在电商环境中,关于合理价款的认定也应更弹性。

3.价款已被支付

[36] 本条明文规定正常经营活动中买受人应“已经支付” 合理价款。对此,首先提出的问题是,虽然本条文义明确要求价款应已支付,但此要求是否合理,从而是否应对“已经支付”的要求进行目的性扩张? 其次,即便秉持价款一定要支付的要求,价款是否要完全支付亦或只要支付部分即可?

[37] 关于是否要求买受人已经支付价款,学界有不同观点。肯定说认为要求价款已被支付具有合理性。对此的理由,一是认为仅仅订立买卖合同但尚未支付价款或只支付极少价款的买受人,在利益衡量上不值得保护;二是认为价款支付要素可以防范抵押人和他人合谋虚构合同欺诈抵押权人。〔53〕对此参见同前注〔12〕,王利明文,第98 页;程啸: 《担保物权研究》,中国人民大学出版社2017 年版,第434 页。

[38] 否定说则认为要求价款已经支付并不具有合理性。在民法典制定过程中,曾有观点在立法论层面主张不应硬性要求买受人已支付价款。其理由主要有: 首先,比较法上无论UCC、联合国国际贸易法委员会《担保交易示范法》 还是《欧洲共同框架参考草案》 (以下简称“DCFR”)〔54〕对此问题DCFR 并不要求价款已经被支付,其理由一是欧洲大多数国家在此均不要求价款已被支付;二是如要求价款已被支付,则只支付部分价款会导致问题非常复杂。See Christian von Bar,Eric Clive and Hans Schulte-Nölke eds.,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law -Draft Common Frame of Reference(DCFR),Volume 6,European law publisher,2009,pp.4880,4830.对于正常经营中的买受人取得担保财产后切断担保权,均不要求买受人的价款已被支付;其次,从体系的视角看,《民法典》 第311 条在善意取得的场合并不要求“合理的价格” 已被支付;再次,从对抵押权人的利益影响角度看,虽然价款被支付可增加担保人(很可能同时为债务人) 的责任财产,但即便价款尚未支付完毕,担保人针对买受人的价款请求权也属于担保人的一般责任财产范围。〔55〕以上几点理由参见同前注〔12〕,纪海龙、张玉涛文,第112 页。对于最后一个理由的不同意见参见同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第15 页。此意见有一定道理,但也忽略了价款到了债务人手里被挪用的风险(尤其是在其陷入财务危机时)。在《民法典》 施行后,学界亦有观点认为“已经支付合理价款” 不应作为本条的构成要件,而是仅具有列举作用。此观点的理由主要是: 并非价款被支付才是对抵押权人最有利的。价款支付后会存在抵押人私自处分款项的风险;而即便价款未支付完毕,抵押权人还可向买受人主张剩余价款请求权以实现其在抵押财产之收益(包括转让该财产取得的应收账款) 上的担保权。〔56〕对此的分析参见同前注〔10〕,庄加园文,第120 页;庄加园: 《动产担保物权的默示延伸》,载《法学研究》 2021 年第2 期,第40-44 页;同前注〔45〕,纪海龙文,第5-12 页。

[39] 本文认为,肯定说的理由有些未必成立,有些有一定道理。首先,就抵押权人和买受人之间的利益衡量而言,正如否定说所指出的,即便价款尚未支付,对于抵押权人也未必不利甚至更加有利,因为价款支付后存在债务人将资金挪作他用而非用于清偿抵押权人之债权的风险,且价款未支付抵押权人也可能在抵押人针对买受人的应收账款债权人享有担保权。其次,价款支付要件可以防范欺诈这个理由在一定程度上有其道理。例如在抵押权人对抵押物采取执行措施后,抵押人和买受人恶意串通签订买卖合同,约定以占有改定的方式转移抵押物所有权,并将合同日期倒签至抵押人违约之前或抵押权人对抵押物采取执行措施之前,如正常经营买受人规则不要求价款支付的要件,则此种操作可能使得动产抵押权人丧失抵押权。此种操作虽然会因恶意串通损害第三人利益而被认定为悖俗无效,但恶意串通的证明毕竟比较困难和个案化,具有不确定性。不过另一方面,正如否定说指出的,抵押权人很可能会在抵押人对第三人的应收账款上享有担保权。从而此种操作对于抵押权人的害处也未必特别大,主要会增加抵押权人执行担保时的“麻烦”。

[40] 对于本条下的“已经支付合理价款”,立法论上的根据虽未必扎实,但由于本条已明文规定价款应“已经” 被支付,且要求价款已经支付确实会有利于防范抵押人与第三人串通悖俗的风险,从而在解释论上,不妨认可本条的文义表述,即本条的适用要求买受人已经支付价款。〔57〕参见同前注〔44〕,刘智慧文,第138 页。但鉴于要求价款支付的最主要意义不在于维持担保人的偿债能力而是在于防范担保人与第三人恶意串通的悖俗风险,所以不必要求全部价款被支付,只要买受人可证明相关买卖合同下的部分(甚至极少部分的) 价款被支付,即可满足本条下价款被支付的要求。〔58〕相同观点参见徐涤宇、张家勇主编: 《〈中华人民共和国民法典〉 评注》 (精要版),中国人民大学出版社2022 年版,第426 页;认为需要支付大部分价款才可满足此要求的观点,参见同前注〔12〕,王利明文,第98 页。但价款的支付至晚应发生在抵押权人对抵押物采取执行措施前,否则依旧会存在抵押权人采取执行措施后,抵押人和第三人恶意串通倒签合同约定占有改定并支付部分价款,以实现“掏空” 抵押权的目的。另需注意的是,与以物抵债不宜认定为价款(边码[33]) 同理,如买受人以价款与抵押人之前欠买受人的债务抵销以此消灭价款债务,也不宜认定为价款已支付。〔59〕不同的意见参见同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第16 页。《物权法》 时期将此认定为价款已支付的判决,参见最高人民法院(2014) 民申字第1628 号裁定书。

(四) 取得抵押财产

1.取得抵押财产的所有权

[41] 本条的适用要求买受人取得抵押财产。本条中的取得抵押财产应为取得所有权(下称“所有权取得说”)。其原因,一是物权优先于债权,如果买受人还没有取得所有权,其享有的权利就只是债权请求权,不能对抗抵押权人的担保物权;〔60〕参见同前注〔12〕,王利明文,第99 页;同前注〔44〕,刘智慧文,第140 页。二是由于本条的法律效果本质上是切断抵押权的追及力,在买受人尚未取得所有权时,还谈不上切断抵押权的追及力。〔61〕参见同前注〔12〕,王利明文,第99 页;同前注〔12〕,纪海龙、张玉涛文,第112 页。

[42] 学界有观点借鉴UCC 的做法,将本条中的取得抵押财产解释为取得可实现的实际履行请求权(下称“实际履行请求权取得说”),在此请求权的可实现主要是指标的物的特定化。对于此做法的实质理由,该观点认为从鼓励担保物流通的角度看,享有实际履行请求权的买受人的期待应获保护。〔62〕参见同前注〔10〕,庄加园文,第123 页;同前注〔21〕,孙宪忠、朱广新主编书,第153 页。但对此并未进一步论证。本文认为实际履行请求权说并不足取。美国法赋予享有实际履行请求权的买受人以优先于抵押权人的地位,这是因为在美国合同法下实际履行请求权本就是例外情形。由于我国普遍认可实际履行请求权,如赞同实际履行请求权取得说,意味着不存在特别保护买受人之理由的绝大多数货物买卖情形,也要倾斜保护买受人,这并无必要。

2.取得抵押财产的方式: 交付与交付的替代

[43] 尚可讨论的是,本条下买受人取得抵押财产的所有权是只能通过现实交付的形式,亦或也通过交付的替代形式。〔63〕认为取得抵押财产应为取得抵押财产的所有权,但该所有权应通过交付转让给买受人的观点,参见同前注〔2〕,黄薇主编书,第505 页。有此一问,是因为在动产所有权善意取得的场合,对于占有改定方式是否可支撑动产所有权的善意取得争议极大。有力说对此持否定意见。形式上的理由是占有改定情形受让人并未取得强度足够的占有,〔64〕参见庄加园: 《动产善意取得的理论基础再审视——基于权利外观学说的建构尝试》,载《中外法学》2016 年第5 期,第1356 页。实质上的理由是要避免所有权被通过占有改定方式秘密地善意取得,而所有权被秘密地善意取得通常是所有权人无法承受的风险,从而因其不具有可归责性而不应使其丧失所有权。〔65〕参见纪海龙: 《解构动产公示、公信原则》,载《中外法学》 2014 年第3 期,第712 页。但对交易安全要求极高的场合,如受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得动产的,对交易安全的保护压制了风险原则。从而在此种场合,无论是占有改定还是返还请求权的让与都应该可以导致善意取得,秘密地善意取得应被允许。〔66〕参见同上注,第713 页。

[44] 在本条调整之正常经营活动买受人的场合,恰恰就是抵押权人将抵押物留于持续出售某类商品的抵押人之手,此时一方面应视为抵押权人允许抵押人在正常经营活动中无负担地出售抵押物,抵押权人本就已承接了抵押物被无负担出售的风险,另一方面保护正常经营活动中买受人之交易安全的需求也极高,从而应认可买受人通过交付的替代方式取得标的物所有权也可满足本条规定之“取得抵押财产”。〔67〕相同观点参见同前注〔12〕,王利明文,第99 页;同前注〔44〕,刘智慧文,第142 页;同前注〔12〕,纪海龙、张玉涛文,第112 页。不同的观点参见同前注〔16〕,高圣平文,第22 页;同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第16 页。

(五) 买受人善意

1.买受人善意指向的是抵押权人对抵押物转让的限制或禁止

[45] 本条文义中并未规定买受人善意的要件。依本条文义,即便买受人在受让动产标的物时明知该物上负担抵押权,也不妨碍买受人无负担地取得动产所有权。其原因是,抵押权人选择抵押人持续销售的商品作为担保物,且并未采取控制担保物的担保方式,此造成了其同意抵押人在正常经营活动中无负担地转让抵押物的推定和表象。从而,买受人知悉抵押权存在与否不影响本条的适用。

[46] 但恰恰因为本条是基于抵押权人同意抵押人无负担转让抵押物的推定和表象,所以如果买受人知道或应当知道抵押权人反对抵押权无负担转让抵押物的,此种推定和表象便被打破,本条也就不应适用。从而本条文义中虽未要求买受人善意,但买受人善意的要件应被解释进本条的正常经营买受人规则中。只是在此买受人的善意,并非指其不知且不应知转让标的物上存在抵押权,而是指其不知且不应知抵押人不具有无负担转让抵押物的权限,从而抵押人出售抵押物侵犯了抵押权人的合同权利。〔68〕相同观点参见同前注〔12〕,王利明文,第100 页;同前注〔10〕,庄加园文,第114 页;同前注〔12〕,纪海龙、张玉涛文,第113 页。反对观点参见同前注〔50〕,高圣平、叶冬影文,第84 页。对于买受人“应知” 的标准,应参考 《物权编解释(一)》 第14 条第1 款之规定,以因重大过失不知为标准。

[47] 至于在本条文义并未提及买受人善意要件的情况下如何引入该要件,学界观点不一。有认为应借鉴UCC§1-201 (b) (9) 之规定,将买受人善意要素直接涵括到正常经营活动的概念之中。〔69〕参见李莉: 《浮动抵押权人优先受偿范围限制规则研究》,载《西南政法大学学报》 2014 年第3 期,第49 页。如买受人为恶意的,其购买行为便不属于“正常经营” 的范畴,买受人因此不得因“正常经营买受人规则” 受到优先性保护。〔70〕参见钟维: 《民法典编纂背景下我国浮动抵押制度的释评与完善》,载《广东社会科学》 2018 年第4期,第235 页。但本文认为,将“善意” 要素解释到“正常经营活动”的概念中,会混淆正常经营活动这个客观要件和善意这个主观要件。就举证责任而言,买受人应负担证明正常经营活动的责任而抵押权人应负担证明买受人为恶意的责任,两者不应被混淆。本条未规定买受人善意这个要件,应被视为构成法律漏洞。此法律漏洞可基于目的性限缩加以填补。〔71〕参见同前注〔12〕,纪海龙、张玉涛文,第113 页;同前注〔44〕,刘智慧文,第144 页;同前注〔31〕,张素华、李鸣捷文,第17 页。

2.限制或禁止转让的登记

[48] 《担保制度司法解释》 第43 条对《民法典》 第406 条第1 款中句“当事人另有约定的,按照其约定” 进行了解释。按此解释,如果抵押权人有证据证明受让人知道抵押权人和抵押人间禁止或限制抵押财产转让的约定的,或者该约定被登记的,则受让人无法取得抵押财产的所有权。从而若买受人对此等约定恶意,其无法取得所有权,进而便无须讨论本条是否适用以使得买受人无负担地取得所有权了。但问题在于,如果除买受人善意这个要件之外的本条其他要件都得到满足时,若限制或禁止转让约定被登记,是否可认为买受人应当知道该限制或禁止转让约定,从而因买受人恶意导致买受人无法取得所有权? 回答此问题的关键是,符合本条其他要件的买受人是否有义务查询登记。如其无义务查询登记,那么限制或禁止转让约定被登记也不等于买受人为恶意,《担保制度司法解释》 第43 条第2 款在此不应适用(目的性限缩),买受人因《担保制度司法解释》 第43 条第1 款取得所有权,进而基于本条之适用其取得的所有权上无抵押权负担。

[49] 在消费者买受人的场合,消费者在购买商品时肯定无义务查询商家的登记,从而即便限制或禁止转让约定被登记的,不应推定消费者买受人为恶意,即此时限制或禁止转让约定的登记不妨碍本条的适用。若买受人并非为消费者而是经营者、非营利法人、其他法人或非法人组织,该等买受人从持续销售某类商品的出卖人处购买该类商品时,是否有查询登记的义务?鉴于正常经营买受人规则的内在根据是正常经营活动中的销售行为存在无负担移转所有权的推定和表象,从而满足正常经营活动买受人规则要件的买受人并无义务查询出卖人的登记。

[50] 结论便是,满足本条要件的买受人无义务查询出卖人名下的登记,从而即便抵押权人和抵押人之间的限制或禁止转让约定被登记,也不能仅凭此登记便认定买受人恶意。〔72〕虽认为本条的适用不以买受人善意为要件但同时也认为限制或禁止转让约定被登记不妨碍本条适用的观点,参见同前注〔50〕,高圣平、叶冬影文,第84 页。当然,如果特定个案中存在相关端倪指向限制或禁止转让约定可能存在的,买受人便有义务查询出卖人的登记;或者如特定行业惯例或交易惯例下作为经营者的买受人一般均查询出卖人的登记的,也应认定买受人有查询登记的义务。就此而言,《担保制度司法解释》 第56 条第1 款第5 项“买受人应当查询登记而未查询的其他情形” 或可解释为: 在限制或禁止转让约定被登记时,如买受人按照行业惯例或交易习惯应当查询登记而未查询,因买受人恶意而无法适用本条。〔73〕类似的观点参见同前注〔12〕,王利明文,第102-103 页。

三、法律后果

(一) 买受人取得的所有权上无抵押权负担

[51] 本条规定,“以动产抵押的,不得对抗……买受人”。此规定从句法上看,其实省略了主语,即以动产抵押的“抵押权人”。抵押权人不得对抗符合本条条件的买受人,具体究竟何指? 对此《担保制度司法解释》 第56 条第1 款规定的是,“请求就该动产优先受偿的,人民法院不予支持”。但无论本条中的“不得对抗”,还是《担保制度司法解释》 第56 条第1 款中的无法“请求就该动产优先受偿”,均可有如下两种理解: 一是正常经营买受人规则适用的法律后果是动产抵押权依旧存在,只是降格为不具有对抗力的抵押权;二是正常经营买受人规则适用的法律后果是动产抵押权消灭,买受人无负担地取得标的物所有权。正确的理解应为第二种,即买受人取得的标的物所有权上不再负担抵押权。〔74〕参见同前注〔7〕,龙俊文,第33 页。从而如买受人将标的物转让给第三人的,即便该第三人不构成正常经营活动中的买受人,第三人取得的标的物上亦不负担抵押权人的抵押权。

[52] 因本条之适用导致抵押权负担被除去的时点是本条要件满足之时。具体而言,出卖人在正常经营活动中出售标的物给买受人,则在至少一部分价款被支付且买受人取得标的物所有权之时,标的物上的抵押权被剔除;如买受人先支付价款后取得所有权,则为取得所有权之时;如买受人先取得所有权后支付价款,则为价款被支付之时。

(二) 抵押权人的保护措施

[53] 总体而言存货上的担保利益是一种脆弱的担保利益。尤其是在产成品上设定动产抵押,必然面临着正常经营买受人规则的“破坏”。抵押人在其正常经营活动中销售作为抵押财产的产品,常会因本条之适用使得抵押权被消灭。此时,抵押权人只能倚赖因销售抵押财产而取得的收益。抵押权人可基于《民法典》 第406 条第2 款向抵押人主张将转让所得的价款提前清偿债务或提存。〔75〕参见纪海龙: 《世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法》,载《法学杂志》 2020 年第2 期,第41 页;同前注〔2〕,龙俊、高曼琳文,第44 页。对于我国法下动产担保上的担保权是否会覆盖转让担保财产取得的收益,例如应收账款或现金收益,学界存在争议。有观点认为这些收益会自动被动产担保权所覆盖;〔76〕参见同前注〔56〕,庄加园文,第40-44 页。有观点则认为现行法下无法解释出自动覆盖的效果,毋宁是抵押权人应在收益上设定担保,例如在应收账款上设定应收账款质押,在现金收益上设定账户质押,乃至约定及登记动产抵押覆盖因抵押财产取得的收益。〔77〕参见同前注〔45〕,纪海龙文,第5-12 页。在司法实务对此点争议并未发展出统一态度的背景下,本文建议在存货尤其是产成品上设定动产抵押(包括浮动抵押) 的债权人,应自我采取措施保护其利益,例如同时也在销售存货产生的应收账款上设定应收账款质押,在销售存货获取的现金上设定账户质押,或采取其他控制抵押人账户的方式,并尽量采用浮动抵押以尽量覆盖新流入的存货。〔78〕对此的讨论参见同上注,第17 页;同前注〔7〕,纪海龙文,第52 页。

四、举证责任

[54] 在抵押物被出售的情形,动产抵押权人为执行买受人购买的标的物,应负责证明其在标的物上设定了抵押且该抵押在标的物所有权移转给买受人前已登记;如在标的物所有权移转给买受人前该抵押并未被登记,则动产抵押权人应负责证明买受人知道或应当知道标的物上负担抵押权。

[55] 买受人为阻却抵押权人的追及,其应负责证明抵押权人已经明示或默示授权抵押人无负担地转让抵押物,或证明买受人是在抵押人的正常经营活动中购买了该标的物,即标的物属于抵押人持续销售的商品、其已支付合理价款并取得了标的物的所有权。进而,抵押权人可通过证明标的物的销售方式不正常,或证明标的物的转让是为了担保,或证明买受人恶意(知道或应当知道存在限制或禁止转让约定),来推翻本条的适用。在抵押人和买受人为关联企业时,应由买受人负责证明交易的合理性。