破解“辩护低效”困局

冀祥德

编者按：

《控辩平等论》作为国内外第一部专门研究控辩关系理论的专著，对控辩平等的本体内涵和实践现状进行了深入研究，并旗帜鲜明地提出了平等武装、平等保护、平等对抗、平等合作的控辩平等理论主张。这一系列理论研究成果，对刑事立法、刑事司法及刑事诉讼活动的有效运行，具有积极推动作用。

辩护制度是现代法治国家法律制度的重要组成部分，鲜明地代表着一个国家诉讼制度和司法机关执法的民主性和公正性程度。在控辩平等原则要求下，不仅要有辩护制度，而且必须要有完善的辩护制度。控辩平等理论研究对刑事立法、司法及整个刑事诉讼程序的有效运行都会产生积极推动作用。

笔者认为，目前我国刑事辩护低效原因，可概括为在侦查阶段会见权的“司法阻碍”、调查举证权行使严重受限且布满“陷阱”、立法上没有规定律师讯问在场权、辩护律师执业权利没有有效保障、缺乏刑事辩护准入制度五大方面。

侦查阶段律师会见权行驶不畅

律师会见在押被追诉人是刑事诉讼法规定的律师基本诉讼权利，是辩护律师了解案情、准备辩护以及维护被追诉人诉讼权利的前提条件。但是在之前较长一段时间内，这一立法规定存在以下问题:

一是律师会见批准制由例外变成了通例；二是侦查机关以各种理由拖延安排律师会见犯罪嫌疑人时间，并对会见的时间和次数进行限制；三是限制会见内容，不允许律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；四是律师会见犯罪嫌疑人，侦查机关普遍派员到场，律师与犯罪嫌疑人的交流由侦查人员控制。

有鉴于此，2018年修正的刑事诉讼法第三十九条第二款明文规定:辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的被追诉人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。这一规定对于保障律师在侦查阶段的会见权具有重要作用，在司法实践中“律师会见难”问题也得到极大改善。

但应当看到，会见权的行使存在一定阻碍:第一，2018年修正的刑事诉讼法第三十九条第三款规定，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪的案件，律师会见需要经过侦查机关批准，而在侦查期间犯罪嫌疑人的犯罪事实并未经过法院认定，存在诸多不确定性，该条款存在被滥用的现象；第二，“至迟不得超过48小时”的规定，实践中经常被异化成“48小时内都可以安排会见”，部分看守所以合理方式拖延会见；第三，部分案件中存在异地羁押或秘密羁押的方式，辩护律师无法知悉犯罪嫌疑人所在的羁押看守机关导致会见受阻；第四，现阶段监委调查的案件律师会见权问题。

律师调查取证权行使受限

调查取证是辩护律师进行有效辩护的重要方式与基础，是辩护律师不可或缺的重要权利之一。我国刑事诉讼法对律师取证权作出规定，但又有诸多限制。这种限制主要表现为以下三个方面:

第一，法律没有明确赋予律师在侦查阶段享有调查取证权。2018年修正的刑事诉讼法第三十八条规定:辩护律师在侦查期间可为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。但是不能调查取证。

第二，辩护律师只能有限行使调查取证权。在审查起诉和审判阶段，法律虽然规定律师可以向证人、被害人或者被害人的近亲属、被害人提供的证人或者其他有关单位和个人收集与本案有关材料，但同时又规定，向证人或者其他单位和个人收集材料必须经被调查者同意；向被害人或其近亲属以及被害人提供的证人收集材料时，除必须经这些人同意外，还必须经过人民检察院或者人民法院许可。这意味着律师以辩护人的身份参加诉讼后，其收集证据的权利仍受到很大制约，一旦上述人员不同意或者司法机关不许可，就意味着辩护律师调查取证权利形同虚设。

第三，律师调查取证权缺乏法律保障。立法虽然赋予了辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利，但这一规定对人民检察院来说并没有实际约束力，因为许可与否，没有明确的条件限制，人民检察院完全可以视其需要作出相应处理，实践中人民检察院对于这种申请往往不予理睬，且律师申请被拒绝之后缺乏相应救济渠道。江苏、湖南等地区为保障律师调查取证权特别制定了《关于进一步依法保障律师调查取证权利的若干规定》等文件，虽然进一步规定人民法院、人民检察院在拒绝律师申请时“说明理由”的义务，但仅是说明义务很难对法检机关起到约束作用。

由于法律本身存在的问题，加上当前我国公民普遍缺乏法律意识，实践中证人往往不愿作证。根据法律规定，只要证人自己不同意，律师难以取证。因此，律师在刑事诉讼中调查取证非常难，难以收集到有力的辩护证据。

2018年修正的刑事诉讼法在一定程度上加强了辩护律师调查取证的权利，主要源于刑事诉讼法第三十四条规定:犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。

2018年修正的刑事诉讼法第三十八条列举了辩护律师在侦查期间的刑事诉讼参与方式：可为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。并未明确在侦查期间可以行使调查取证权的规定，因而导致辩护律师有限的调查取证权进一步受限，在侦查期间申请调查取证实际被虚置，直接调查取证的风险未被解除，可见辩护律师调查取证的受阻程度。

讯问在场权和执业权利保障

辩护律师的在场权，普遍存在于现代各国的刑事诉讼之中，在刑事审判前程序中具有极为重要的功能，它不仅可以有效防止侦查人员侵犯犯罪嫌疑人的人权，抑制非法侦查，而且对保障犯罪嫌疑人诉讼权利的及时行使，保障程序的诉讼构造，维护程序的正当性和权威性，具有十分积极的意义。正因为如此，现代各国刑事诉讼法多数规定了辩护律师的在场权。同时，在场权的缺失，使得我国辩护律师难以为被指控人提供有效辩护。

律师言论豁免权是联合国签发《关于律师作用的基本原则》中明确规定的律师基本权利，目的在于使辩护律师在执业中获得某种特权，以抵御可能来自控方的侵害，并且使律师在义务冲突中得到解脱，保障辩护律师的正常执业活动。2007年，律师法在修订时，增加了“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究”的规定，实际上就是辩护律师言论豁免权的体现，对于促进辩护事业发展具有重要意义。2012年，律师法修订时也得以保留这一点。但我国2018年修正的刑事诉讼法并没有关于律师执业豁免的规定，而刑法第三百零六条还针对辩护人规定了辩护人毁灭、伪造证据、妨碍作证罪，该条规定使辩护律师行使刑事辩护工作如履薄冰，生怕掉进伪证罪深渊，降低了律师参与刑事辩护的热情。辩护律师的人身权利缺乏保障是实践中刑事辩护步履维艰的一个重要原因。

缺乏刑事辩护准入制度

刑事诉讼活动事关当事人人身自由乃至生命权等最基础权利，刑事辩护因而是一项对律师综合素质要求极高的项目，如今却屡屡成为实习律师的“练兵场”，“初犯、偶犯、认罪态度良好”的辩护三段论已在司法实践中留下诸多遗憾。虽然学界乃至实务界已经开始愈发重视刑事辩护质量问题，但至今我国刑事诉讼法仍没有正式对刑事诉讼辩护律师准入作出规定。

建立刑事辩护准入制度的正当性基础在于实现对被追诉人指控的有效辩护，对刑事诉讼活动中公权力形成制约，进一步平衡诉讼资源分配，实现司法正义。正是由于被追诉人的权利尤其是辩护权得不到应有重视，被追诉人在刑事诉讼中地位低下，刑事辩护制度萎缩，对抗制诉讼模式难以实现。将刑事辩护准入引入司法制度能够有效制约权力，实现资源、权利的有效利用；能够帮助厘清律师角色定位、提升律师社会信任度，实现刑事辩护专业化；能够激活刑事辩护人发现实体真实和保障程序真实的角色作用。

基于此，笔者多年来一直撰文呼吁在我国建立系统的刑事辩护准入及退出机制。具体而言：一，从死刑案件开始，分步骤、分阶段地设立刑事辩护准入门槛；二，设置刑事辩护资格考试制度；三，严格刑事辩护律师实习要求；四，提高刑事辩护律师收费，善用利益驱动机制；五，给予刑事辩护服务政策上的倡导和倾斜；六，设立相应监督、惩戒、退出机制。