合伙企业与PPP发展历程渊源及其应用

□ 广东深圳 孙 阳

PPP源于海外，全称是Public Private Partnership，按照外研社《现代英汉词典》，Partnership原本的意思是“合伙”，没有“合作”等那样宽泛的意思。PPP实质上是公（政府）私（私人）合伙。但从合伙企业法角度去研究PPP的几乎没有，在实践中也是罕见项目中有使用合伙企业。本文从PPP的特点、在中国的发展历程及其与合伙企业的渊源入手，深入分析了为什么PPP项目企业采用有限合伙企业模式优于有限公司模式。

一、PPP的特点及其与合伙的内在联系

基础设施具有公共事业属性，最初都是政府在建设和运营。基础设施投资大，维护成本高，靠财政支持，运行效率低、亏钱是全世界的普遍现象，但有时地方政府财力不足，融资受到财政制度的约束。如果投资基础设施可获得长期稳定的投资回报，还是有一部分私人投资者感兴趣。于是政府和私人开始寻求合作。政府希望私人投资，解决自己财力不足、运行低效率的问题；私人获得经营权，获得投资回报的政府保证。双方形成公私伙伴关系（合伙），国内通称是“政府和社会资本合作”，业内通称为PPP，其中Public的对应词是政府或者公共部门，Private的对应词是私人、私人部门或社会资本，Partnership的对应词可以是含义较为宽泛的“合作”，也可以是法律概念的“合作”或“合伙”。

二、PPP在中国的发展历程及其与合伙企业的渊源

在中国，PPP最早的形态可以追溯到改革开放早期的“中外合作经营”。为引进外资，1988年颁布的《中外合作经营企业法》及其实施细则（简称“合作经营企业法”），是一部伟大的法律，是一个立法创新、突破，只用28条就规定清楚了中外合作者的权利和义务关系。另一部伟大的法律是更早颁布的《中外合资经营企业法》。两部法律有互补的关系。

合资和合作，一字之差，但实质差异很大。股权式的合资经营企业（Joint Venture）几乎对应的就是海外的有限责任公司，而合同式的合作经营企业（Contractual Joint Venture）具有非常明显的合伙企业特征。主要体现在：①在合资企业中是必不可少的股权、出资比例之说，在合作企业可以没有。投资或者合作条件，在合作企业中不折算成股份。②合作企业中，几乎所有事项都依照合作企业合同（相当于合伙合同）的约定执行。包括：投资或者合作条件；分配收益或者产品，承担风险和亏损，收益或者产品的分配、风险和亏损的分担；经营管理的方式；合作企业终止时清算的剩余财产的归属等事项。③合资企业必须依法建立由董事会和经理组成的组织机构，而合作企业可以有董事会也可以没有，可以设立管理委员会这样的灵活管理机制。

早期的中外合作经营企业中，中方多半是当时政企还没有完全分开的国有企业，某种意义上讲是政府部门。中方往往负责提供土地使用权作为合作条件，与现在的PPP项目中政府方负责提供项目用地几乎一模一样。外方负责提供资金、技术或者销路，实际上就是外方在负责运营。政府对项目可行性研究报告的批复，同意成立合作企业的批文，加上合作企业合同，实质上构成了特许经营权协议。中外合作者在合作企业合同中约定，合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内先行回收投资，这些与海外当时通行的BOT（建设-运营-移交）几乎完全相同。

那个年代还没有PPP的说法，中外合作项目的模式主要是新建项目的BOT、BOO（建设-拥有-运营）和BOOT（建设-拥有-运营-移交）、也有盘活现有项目的TOT（转让-运营-移交），例如“来宾电厂B厂”、“广深收费高速公路”。彼时主要负责的政府部门是主管外商投资的部门，例如商务部和交通部。

PPP闪亮登场是在2014年，财政部和国家发改委是主角，分别颁布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》和《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》划清了公私合作关系的权利义务界面。2015年国家发改委、财政部等六部委联合颁布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，完成了PPP的制度构建。此时的项目类型除了BOT外，出现了更多的新模式如TOB（移 交/转 让-运 营-改 扩建），私人主体范围也不再是以外国投资者为主，加入了更多的大陆民营企业、上市公司等。2020年中外合作经营企业法废止，从此在PPP领域，海内外的社会资本适用同样的规则同台竞争。

三、SPV：为什么可以是有限合伙企业

1.SPV。几乎每个PPP项目都需要一个特定的法律实体。国际上通称为SPV（Special Purpose Vehicle），国內习惯上称为“项目公司”。因为在《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中写明为“特许经营项目公司”，所以实践中也几乎都是有限公司。但在理论上，SPV的形态既可以是有限公司，也可以是合伙企业（有限合伙企业）。

笔者认为，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》虽然规定了SPV的形态为有限公司，但并非不可以采取其他企业形态。如前所述，改革开放早期初始的PPP就采用了中外合作经营企业的形态。我们应该持更开放的态度来选择，需要遵守的始终是“最合适的是最好的”原则。

2.SPV：有限公司模式。当PPP项目企业采取有限公司模式时，具体内容概述如下：①社会资本中标后成立一个项目公司，大多数都是独资的。②注册资本基本上与项目初始阶段的投资额相匹配。③因为是依照公司法成立，需要按照法律要求设立董事会（或执行董事）、经理、监事这些组织机构，这些人员基本上都是社会资本从集团内部派出。④要在项目所在地注册，在当地办理税务登记。⑤以项目公司为中心和主体， 签订各种工程、设备和服务的采购合同。

3.SPV：有限合伙企业模式。当PPP项目企业采取有限合伙企业模式时，具体内容概述如下：①社会资本中标后与政府部门成立一个“有限合伙企业”，政府部门是有限合伙人（LP），社会资本是无限合伙人（GP），社会资本负责执行合伙企业事务。因为不是独立法人，社会资本承担无限责任，所以合伙企业不需要有注册资本。②合伙企业依法不需要设立董事会、经理这些组织机构，由管理合伙人也就是社会资本具体负责管理即可。③合伙企业在项目所在地注册，在当地办理税务登记，但是社会资本的收入和费用都体现在社会资本（总部）而不是合伙企业，所得税是在社会资本自己的税务住所地缴纳。④以社会资本为中心，社会资本作为合伙企业的管理合伙人代表合伙企业或以自己的名义，签订采购各种工程、设备和服务的合同。

4.两个模式的优缺点比较分析。

大体可以从风险管理、财务和税务、其他因素这三个方面进行对比分析。通过分析可以发现有限合伙企业模式的比较优势。①风险管理。a.建造和运营中的风险（行政处罚、刑事责任）方面。由于责任主体是SPV，存在“有限责任”的隔离，不容易直接追究社会资本的法律责任。而采用合伙企业模式，社会资本作为合伙企业的管理合伙人是直接责任单位，对其有较大的压力，令其更加重视风险管控。b.社会资本破产风险方面。当采用公司模式时，社会资本破产不必然导致SPV也破产，但是事实上SPV根本无法独立运作，政府部门或许可以冻结社会资本持有的SPV公司股权，但是无法直接接管SPV，除非设法以维护公共利益的名义强行接管，但这会导致过渡混乱期内难以划分责任界限。而采用合伙企业模式时，社会资本破产会导致合伙企业合同解除，政府部门可以协商或者自行变更管理合伙人。比较而言，采用合伙企业模式对社会资本的破产风险的隔离更加彻底。

②财务和税务。a.所得税税负方面的差异。假设SPV和社会资本总部的企业所得税税率相同，则在税负上没有不同。差异在于税源归属哪个地方的税务局。如果SPV是有限公司，则需要在当地缴纳企业所得税，政府部门所在地的税务部门可以获得这部分税源。如果SPV是合伙企业，因为不是独立法人，没有自己的应纳税所得，是由社会资本总部在自己的税务住所地纳税。有的地方政府规定合伙企业中法人和其他组织应缴纳的企业所得税由合伙企业的主管税务机关负责征收管理，例如《湖北省地方税务局关于企业所得税有关政策执行口径的通知》（鄂地税发〔2009〕37号）。这样就同样做到政府部门所在地的税务部门可以获得这部分税源，没有税收流失。b.增值税税负方面的差异。在能否续抵扣进项税方面差异较大。PPP项目采购设备和耗材、分包工程时，供应商开出增值税专用发票。当SPV是有限公司时，作为采购主体取得增值税发票，但是因为没有销项税，所以基本上无从抵扣进项税。当SPV是合伙企业时，由社会资本作为合伙企业的管理人签约、付款和取得增值税发票，其他业务中取得的进项税可以抵扣进项税。c.财务方面的差异。如果SPV是有限公司，公司财务报表中体现的是投资形成的无形资产或金融资产（其他应收款），在社会资本的财务报表中体现的是长期投资，通过合并报表才能用会计语言描述整个交易的全貌，也就是社会资本对整个交易承担全部的法律责任，SPV名义上是独立法人实际不独立，只是一个中间载体而已。当SPV是合伙企业时，不需要在合伙企业的财务报表中体现社会资本投资，而是直接在社会资本自己的财务报表中形成无形资产或金融资产（其他应收款），不需要合并报表就能清晰地显示出整个交易的全貌。d.摊销方面的差异。投资形成的无形资产或金融资产（其他应收款），当SPV是有限公司的时候，往往在项目公司摊销。当SPV是合伙企业时，是在社会资本摊销，甚至可以把大部分政府付款根据PPP合同（合伙协议）直接冲抵社会资本的投资本金，等同于改变合伙企业的合作条件。后者对社会资本更加有利。e.结算和闲置资金处理的差异。PPP项目公司的注册资本被要求与项目总投资预算额保持一定的比例匹配关系，甚至完全一致。项目公司盈利，依法需要提取盈余公积金达到注册资本的一半才能停止，有不少钱“趴”在公司账上。另外，项目进入运营期时，项目公司开始有大量现金流入，在付清当期的融资本息后，由于是单一目的（业务），所以公司没有其他用钱的去处，会积存不少闲钱。项目公司不需要用钱，而社会资本作为股东又被限制从项目公司抽走资本金，于是不得不做各种所谓的“投资提前退出筹划”，把闲钱用到其他地方，有些做法合法但会产生额外的成本，有些筹划违法。而当SPV是合伙企业时，政府部门直接向社会资本付款，完全不需要操心上面的那些“投资提前退出筹划”。

③其他比较方面的差异。a.采用项目公司模式，政府部门先与社会资本签订初步协议，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并在项目公司成立后签订PPP协议，为了控制风险，仍然要求社会资本作为PPP协议一方或者连带担保人。出现重复订约和履行各自的用章手续。而采用合伙企业模式， PPP协议可以被用来作为合伙协议成立合伙企业，一次签约一步到位，效率更高。b.项目公司是空壳、缺乏实质，但是依照公司法又不得不委派一些其实有名无实的“董监高”，产生不必要的文书工作和人事安排。采用合伙企业模式，完全没有这些不必要的工作。c.PPP协议终止时，采用合伙企业模式的，管理合伙人（社会资本）向有限合伙人（政府部门）办理手续，完成移交、两讫，社会资本就可以退出合伙企业、同时退出项目，不需要办理注销清算的诸多注册和税务手续，政府还可以继续用合伙企业这个载体与第三方社会资本继续合作。但如果采用公司模式，则需要产生清算等一系列手续，如果政府部门又与第三方合作，还需要成立新的项目公司。d.社会影响和监督。对于群众，项目公司是私人的，而合伙企业是公私合作的，可以部分消除“公家的好私人的不好”的观感。群众有权对PPP进行监督，提出意见建议，向有关监管部门投诉。当监督对象是合伙企业时，政府部门和社会资本都在其中。e.PPP项目所需要的土地的使用权，通常是划拨给项目公司的，无法办理产权证书，社会资本觉得政府履约不充分。如果是合伙企业模式，土地使用权只是一方合伙人提供的合伙条件，完全可以不办理产权证书，只需要事实上保证社会资本有使用权就足以。在土地上投资建造的构造物（房产、污水处理厂等），项目公司也办不到产权证书。如果是合伙企业模式，完全可以办理到企业的有限合伙人（政府部门）的名下，做到有关不动产的所有权和使用权能无风险地统合在合伙企业之中。f.采用合伙企业模式，当项目出现事故等涉及侵权赔偿时，政府部门作为有限合伙人不需要承担任何责任，社会资本作为合伙企业的无限合伙人直接承担责任，并且偿债能力远远强于近似空壳的项目公司。

四、结语

PPP本质上就是政府部门与社会资本的合伙关系，SPV只是形式上的载体。形式与实质相符时，最和谐，问题最少；反之，则可能出现各种问题。在PPP项目中采用有限合伙企业模式完全符合上述基本规律。PPP项目的公共服务属性要求各方都努力提高效率和减少各种不必要支出，才能更好地兼顾社会资本投资合理回报和社会公益。成败取决于细节。特此抛砖引玉以供参考，期望能对改革完善现行的PPP模式有所助益。