《民法典》视域下意定监护启动条件研究

周素英 林 俐

（1.阳光学院；2.北京中银（福州）律师事务所 福建福州 350000）

意定监护旨在成年人意思能力逐渐衰落时能够自我决定，活用残存意思能力，在意定监护人协助下实现正常化生活，更注重尊重被监护人的自我决定权。在意定监护与法定监护发生冲突时，意定监护优先适用，实践中也有相应的判例。但是意定监护作为新兴制度目前仅由《民法典》第33条做出原则性的规定。2022年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第11条只涉及意定监护协议的解除和意定监护人资格的撤销。学界和司法实务界普遍认为意定监护制度依然道阻且长，从意定监护的产生、启动、范围、职责、监督等方面，仍缺乏配套具体实施规则。其中意定监护的启动是意定监护制度实施的关键点，符合什么条件才能启动意定监护？现行立法规定模糊不清，实务中启动条件也各有标准。根据《民法典》第33条及总则编司法解释的规定，有学者认为未规定意定监护启动的条件，存在立法漏洞（李国强）[1]；也有学者认为丧失或部分丧失民事行为能力是意定监护启动的条件，但是由法院经司法鉴定部门确定被监护人的行为能力是实务界长久以来形成的惯性思维，实践中仍然停留在必须经由法院宣告，但行为能力认定机械化，意定监护协议推进艰难（李欣）[2]；还有学者认为丧失或部分丧失民事行为能力并不是意定监护启动的条件，意定监护启动的条件确保实现明确监护事实、保护交易安全，意定监护没有必要也不应当与法定监护共用同一个启动条件，即不应以行为能力丧失作为条件。作为意定监护制度实施的关键环节，意定监护启动的条件亟待立法和司法实践形成共识。

一、意定监护启动条件之规定及存在问题分析

（一）行为能力制度悖离意定监护制度的宗旨。行为能力制度在大陆法系国家称为禁治产制度，但该制度在20世纪末被很多国家所摒弃，如法国、德国、日本。原因是随着国际人权运动的发展，尊重每个人包括身心残障人等自我决定权获得普遍认可。在这样背景下，成年监护制度模式发生巨大转变，由医疗监护转向人权监护，全面监护转为有限监护，监护措施由替代性决定改为协助性决定。[3]替代性决定的监护措施适用的是行为能力宣告制度，一个成年人通过相应程序被宣告为无民事行为人或限制民事行为能力人，为了维护被监护人的利益和交易的安全，有关活动就由监护人替代行使，被监护人的自我意思完全被忽略。

意定监护制度是正常的成年人为了自己将来在失能失智的情况下，能够有尊严、按照自主的意思、拥有较高质量的生活，而事先与意定监护人签定意定监护协议，在民事行为能力丧失的情况下，由选定的人承担监护职责。这里的监护职责不同于法定监护的监护职责，意定监护人更多是要尊重被监护人残存的意思能力。如果被监护人能够自主决定的事项，意定监护人不予干涉。如果被监护人需要意定监护人的帮助才能做出决定，则意定监护人协助被监护人做出决定。如果被监护人无法自主作出决定或意定监护协议也无事先约定，意定监护人在尊重被监护人自我决定权的前提下，为被监护人的利益采取适当的措施。可见，协助性决定的监护措施是意定监护制度内在要求。现有立法采纳民事行为能力丧失作为启动条件，是替代性的监护措施前提条件。两者在理念、逻辑上存在矛盾。

意定监护制度自确立以来，都以丧失或部分丧失民事民事行为能力为启动条件，但实务中却各有认定标准：一是由相关医院包括专门精神病医院或三甲的综合性医院的专科医生作出相应诊断，在公证机构的审核下，启动意定监护。二是通过启动民事诉讼的特别程序申请认定被申请人为无或限制民事行为人，有的法院依据司法鉴定所出具的法医精神病司法鉴定意见书，有的法院依据残疾证，也有的法院依据医院的证明作出无或限制民事行为能力的宣告[4]，启动意定监护。三是在有些意定监护案例中，特别是转化型的意定监护中，由于在意定监护启动之前，实际上被监护人（委托人）和监护人（受托人）之间是委托代理关系，当委托人的意思能力逐渐弱化时，如果该意定监护协议签订之初未经过公证，法律未规定公证是意定监护协议的成立要件，意定监护协议只要双方达成合意即可成立，在这种情况下，意定监护人很有可能自行判断被监护人丧失或部分丧失民事行为能力，从而启动意定监护。

（二）缺乏对意思能力的价值考察。成年人的民事行为能力发生变化，是一个渐变的过程，意思能力在各种身心障碍因素的作用下，逐步失能失智的过程。先前理论和实务认为，意思能力是事实判断，具体且多变，行为能力是法律判断，是意思能力的抽象表达。意思能力是行为能力的前提，有意思能力，才有行为能力，无意思能力，即无行为能力[5]。从实证法的角度，意思能力并无独立的价值，只是行为能力制度的成立前提。随着国外成年监护理念的转变和制度的变革，我国理论和实务界逐步意识到行为能力制度在意定监护实施中的局限性。有些研究者认为应将行为能力宣告制度与意定监护制度适度脱钩[2]，有些研究者也认识到意思能能力的独立价值，认为意思能力包括意思要素和精神能力状态，具有法规范品格，有独立的考察价值，并从实证法角度构造意思能力的判断规则[6]。

（三）缺失监督作为条件的规定。我国现行立法对监护监督制度仅体现在《民法典》第36条关于撤销监护人资格的规定。该监督属于事后监督，适用于法定监护和意定监护。意定监护制度作为回应老龄化社会的法律制度设计，对监督制度有更高的要求。完善的意定监护制度不仅需要事先、事中、事后监督，而且需要私力监督和公力监督双轨并行。老龄化社会国家更应承担职责，公力监督必不可少。现行立法把丧失民事行为能力作为意定监护的启动条件，对监督的内容只字未提。从实务案例来看，意定监护启动后，被监护人自己也是监督人，但是启动意定监护意味着被监护人的意思能力逐渐弱化，监督已失去意义；如果在达成合意或达成合意且经过公证的意定监护协议中有约定意定监护监督人，则监督人履行监督职责，这属于私力监督，但也可能存在监督人监督不利的情形。从制度的启动条件来讲，其实并不完整，监督特别是公力监督也应作为意定监护启动的条件之一。

二、域外意定监护启动条件之考察

（一）美国。美国《统一代理权法》规定，持久代理权授权委托书可以一经签署即具有法律效力，双方也可以约定授权委托书在将来基于未来某一事件或意外情形生效，同时约定对事件或意外的确认情形。如果双方约定持久性代理权基于委托人丧失行为能力而生效，但对如何判断丧失行为能力未约定或约定不清时，可以由医生或持有执照的心理学家、执业律师、法官或政府官员等进行确认。美国的持久性代理权启动条件规定较为简单，具有便捷、成本小、制度使用率高的优点，但启动条件欠缺融入监督制度，容易导致持久性代理权的滥用，出现代理人滥用权利侵害委托人利益的现象。

（二）英国。英国《持续性代理权授予法》（EPA）规定年满18周岁自然人在有意思能力时，选任有资格自然人或法人为代理人，在丧失意思能力时由该代理人向保护法院申请登记，并通知利害关系人，得到保护法院允许后发生效力。启动持续代理权需要意思能力丧失和保护法院准许，条件甚为严格。[7]2005年英国通过《意思能力法》，第9—14 条，第22—23 条更迭持续代理权制度，形成新持续性代理权制度（LPA），该制度存在纠正原有制度启动条件过于苛刻、公权力过分筛选的问题，规定双方须签订书面持续性代理权协议并向保护法院申请登记，由保护法院向申请人及其利害关系人发出通知，通知无异议时，完成登记。但有别于EPA，LPA的生效不以登记或法院的裁定为标准，而是由双方约定生效时间。同时《意思能力法》解决了EPA意思能力难以判断的问题，构建了意思能力的判断标准，提供科学判断意思能力是否减弱的依据，即认为意思能力是功能性评价标准，从理解信息、保留信息、选择或权衡运用信息、表达决定的能力来判断意思能力的减弱。

（三）日本。日本从2000开始通过《任意监护法》和《监护登记法》构建任意监护制度。日本对任意监护启动规定较为严苛的条件，一是委托人具有意思能力时和受托人签订任意监护协议，任意监护协议的成立需要公证人的见证；二是任意监护协议的内容在双方协商的基础上需要按照法务省提供的公证书的样式进行订立，明确任意监护人的监护职责，避免发生纠纷[8]；三是委托人丧失辨识能力后，本人、配偶、四亲等内的亲属、任意监护受托人向家庭法院提出申请，家庭法院选任任意监督人时，任意监护才启动，确保委托人的利益。日本任意监护制度启动条件摒弃了行为能力制度，采用以意思能力或辨识能力作为判断标准，还需家庭法院选任监督人任意监护制度才启动。可见日本关于任意监护启动条件的规定更为严苛，不仅需要委托人丧失辨识能力，还将监督制度融入任意监护的启动环节，监督成立同时才能启动任意监护。

（四）新加坡。2008年新加坡颁布了《心智能力法》，规定持久授权产生条件：首先，需要一名见证人以及一名认证机构专员见证持久授权书的签订，认证机构专员必须是公共监护机构所认可的医护人员，或精神科专家，或具备相应资质的法律职业人；其次，签订持久授权书之日起6个月内必须在公共监护办公室进行登记注册。经过登记注册持久授权书才能正式生效，持久授权才能正式启动，被授权人才可以在授权人缺乏心智能力时行使代理权。同时《心智能力法》还规定注册具体程序，申请注册持久授权书，需要6个星期的等候期，在6个月的等候期内无人提出反对意见，注册程序才算完成。对于心智能力的判断问题，新加坡的法律采用推定原则，即只有有证据显示一个人在需要为自己做决定时丧失了此种决策能力，要不然他应被认定为有能力为自己做决定。每个人都有权为自己做决定，虽然这些决定可能是别人认为不明智的行为。但是一个人不明智的决定，并不代表这个人丧失或部分丧失心智能力。只有当作出有异于平常决定时，才有必要进一步考察其心智能力的状况。

（五）韩国。韩国2011 年3 月7 日颁布民法修正案，并于2013年7月1日起实施，主要规定新成年监护法，其中第959条确立意定监护制度。具有意思能力的委托人可以事先委托他人，在自己将来因疾病、残疾、高龄或其他原因的精神制约，缺乏处理事务的能力时对有关财产管理及身份保护的行为授予对方代理权。意定监护制度的启动需要以公证的方式订立监护契约，监护契约签订后，家庭法院选任意定监护监督人。家庭法院选任监督人后，监护契约才生效，意定监护制度启动，意定监护人开始履行监护职责[9]。

可见，各国意定监护制度（或持续代理权制度）普遍以丧失行为能力或意思能力或辨识能力为启动的基本条件，再辅之或宽或严的条件。如英美法系国家，更强调尊重当事人的意思自治，以双方约定作为启动的条件。大陆法系国家特别是亚洲地区国家，在能力丧失基础上，更注重融入监督制度，把意定监督人的选任作为意定监护启动条件。同为亚洲地区的国家，在人文习惯、法律传统、生活习惯等方面具有相似性，日本、新加坡和韩国的规定值得借鉴。

三、完善我国意定监护启动条件的路径

（一）行为能力与意定监护制度分离。成年监护以尊重被监护人的自我决定权，让被监护人尽可能像健康的人一样正常生活，充分发挥被监护人残存意识能力为制度理念。意定监护制度作为成年监护制度不可或缺的组成部分，具体制度设计理应贯彻这些理念，协助性监护措施取代替代性监护措施成为必然趋势。但是行为能力制度与意定监护制度理念相悖，是行使替代性监护措施的前提条件，实现行为能力与意定监护制度分离是制度内在要求。不可否认，行为能力制度在民法具体制度特别是自然人法律行为中发挥重要作用，但并不是也不用所有的制度都适用。民事行为能力制度与意定监护制度理念存在冲突，将民事行为能力的丧失作为意定监护制度的启动条件有失妥当。实务案件中，意定监护也不全通过判断被监护人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人而启动。民法典在实施过程中，必然面临出台有关司法解释或提出民法修正案，意定监护制度启动条件应与行为能力制度脱钩，对民法典第33条规定的启动条件进行相应的修改，建议可以由民事行为能力改为意思能力或辨识能力。

（二）意思能力评判标准的构建。自20世纪60年代成年监护制度改革开始，世界大多数国家在成年监护制度特别是意定监护逐步摒弃行为能力制度，转而探索符合成年监护理念的意思能力。医学、心理等其他学科的研究发现，意思能力虽然与行为能力有关联，但这种关联建立在追求效率、便捷的基础上，对意思能力进行抽象表达以类型化表示为行为能力，这是法律制度的设计。但法律价值是多元化的，落实到成年监护制度，更多是追求尊重人权，尊重自我决定权。有的学者认为需要在实证法上对意思能力进行具体考察，可以参考日本的事理辨识能力，反思行为能力宣告作为启动条件，提出意定监护需要独立的启动规则，以意思能力丧失替代行为能力丧失[10]；也有学者认为意思能力与行为能力应分而视之；还有学者认为意思能力在实证法上缺乏规定，但在审判实践中具有独立价值，在行为能力、法律行为及成年监护三重维度中考察意思能力的独立价值，提出作为类型概念的意思能力包括意思要素和精神能力状态，构造意思能力的判断规则，提出在监护法中意思能力的类型划分[6]。2022年3月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第5条一般被认为是实证法层面对意思能力判断提供参考的标准。

可见，意思能力的丧失作为意定监护的启动条件成为必然趋势，应在实证法层面确定丧失意思能力作为意定监护的启动条件。最新颁布的民法典总则编司法解释中，8个条文涉及监护制度，其中有1个条文与意定监护有关，只规定意定监护协议的解除和意定监护人资格的撤销。随着老龄化速度加剧，意定监护制度作为应对老龄化社会重要法律制度之一，将来的立法或司法解释必然还要在总结意定监护制度实施经验基础上，借镜域外特别是大陆法系相关的立法规定，不断完善意定监护制度内容。意定监护的启动条件作为该制度实施的起点，其重要性不言而喻。意定监护制度的启动条件应回应尊重自我决定权等人权理念，以丧失意思能力作为意定监护人开始履行监护职责的条件。同时认可意思能力的功能性评价标准，可细分为遗嘱能力、合同能力、婚姻能力、医疗决策能力等评价标准，联合医学、心理学方面的专业人士构建各具体意思能力的评判标准，作为公证机关、民政部门或法院判断意思能力的标准。从而解决现有以行为能力为标准认定机械化、认定混乱、制度利用率低等问题，使意定监护制度真正发挥效用。

（三）增加选定监督人为意定监护启动条件。根据《民法典》第33条的规定，丧失或部分丧失民事行为能力是意定监护启动唯一条件，未涉及意定监督。我国实证法虽然对监护监督有所规定，但是只局限于事后监督，主要是撤销监护人的资格。从世界范围内意定监护制度发展历程来看，意定监护制度的真正发挥效用，离不开意定监督制度从始至终的保驾护航，意定监督与意定监护启动的融合是关键。意定监护的启动意味着被监护人意思能力已逐步减弱，意定监护人开始协助被监护人以实现正常化的生活。从另一角度来看，意定监护人侵害被监护人的合法权益也成为可能，必然需要监督。如前文所述，监护监督理应系统化规定，包括事前监督，事中监督和事后监督，囿于论题所限，另具文表述。这里仅结合意定监护启动环节探讨如何融入监督。

一般认为，意定监护协议内容由委托人和受托人约定，是否设定意定监督人由双方确定。实践中现有意定监护案例一般在公证机关的指导下签订意定监护协议，协议会约定意定监督人，甚至公证机关在某些案例中也会担任意定监督监督人。但问题在于，我国现行法律并未规定意定监护协议的产生需要经过公证，这就不排除随着老龄化社会加剧，意定监护制度在逐步使用过程，双方当事人在没有公证机关参与情况下自由协商确定意定监护的内容，当委托人在意思能力减弱时，受托人成为意定监护人，意定监护启动，但监督是缺位的。在这种情况下，本来可以参考现有案例的做法，由公证机关担任意定监护监督人，但从实务中公证机关担任意定监护监督人的情况来看，公证机关缺乏持续的监护监督的内驱力[2]。根据我国实际情况，参考其他国家做法，我国相关职能部门理应承担此监督责任，民政部门作为主管老龄工作的行政部门，可以在民政部门下设监护办公室，意定监护的启动除了需要判断被监护人意思能力丧失外，同时由监护办公室选任意定监护监督人时启动意定监护。监护办公室可以从以下几个方面选任意定监护监督人：一是意定监护协议有约定意定监护监督人，尊重当事人的意思自治，选任为监督人；二是意定监护协议未约定意定监护监督人，可以听取近亲属的意见，在近亲属或朋友或登记在册的专业人士，如律师、注册医生、心理学家、社会工作者等选定意定监督人。由监护办公室向意定监护人、意定监护监督人发出资格通知，意定监护启动，意定监护人开始履行监护职责。

结语

意定监护启动条件对意定监护制度实施至关重要。结合我国实践情况，借鉴国外立法经验，回应意定监护制度尊重自我决定权理念，建议对民法典第33条“协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责”进行相应修改，以意思能力丧失取代原有行为能力作为新的判断标准，同时增加确定意定监督人，作为意定监护启动条件。建议可以改为“协商确定的监护人在该成年人丧失或部分丧失意思能力，有关机关确定监督时，协助被监护人作出决定”。