控制与平衡：操纵比赛的法律规制新解——从职业足球切入

张于杰圣

一直以来，操纵比赛未曾离开过人们的视线。然而，应对操纵比赛始终是以彻底消灭它为目标，即使学者们已经广泛承认操纵比赛具有犯罪属性［1］，却仍逃不开单纯打击式的规制范畴。更关键的在于，这种法律规制依然只注重对腐败者的绳之以法，忽视对操纵比赛实际诱因的纠偏，愈加突显了操纵比赛的“犯罪价值”，令其危害性进一步加深［2］。同时，体育产业消费者对于这样规制的复杂心态还表明：有效的法律规制操纵比赛的关键在于，体育自治与司法介入的动态平衡。因此，从根本上遏制操纵比赛，需要解析其屡禁不绝的原因，以实现更加切中肯綮的法律规制。

1 操纵比赛屡禁不止的原因

目前，对操纵比赛的成因解读，或者是以体育主体过分追求物质利益为切入点［3］，或者归咎于权力的滥用等［4］，但是，随着商业化和资本对体育发展负面性影响的程度日益加深，操纵比赛存在与屡禁不止的原因已经远不止于此。

1.1 利益是操纵比赛的本源

操纵比赛作为一种涵盖众多主体、行为和现象的复杂“体育腐败”［5］形式，必然是理性选择与行为的结果：潜在的犯罪者通过将预期收益与预期损失进行比较来决定是否犯罪；这种对潜在犯罪分子的描述，是根据对利益和成本的合理评估，在不同的环境下，对犯罪趋势进行了成功的解释。［6］即腐败者们决定在操纵比赛中投入资金和精力，是基于对合法和非法活动成本与收益的持续评估——有相当把握能够从中获利，就像是越顶尖的运动员越热衷于治疗用药豁免的取得，因为这种“合法使用兴奋剂”［7］会提升他们的竞赛优势，从而巩固与增添优胜背后的利益。而这种利益可能是荣誉的、物质的，也可能是政治的、社会的，甚至可能是情感的。因此，利益是操纵比赛存在的根本原因。

1.2 非法体育博彩的煽动

所有主要的当代操纵比赛案件都或多或少受到外部非法体育博彩利益的煽动［8］，尽管非法体育博彩具有一定的娱乐价值，但改变不了其会诱发犯罪的本质［9］。

1.2.1 内部信息的优势

非法体育博彩集团偏好或者善于进行操纵比赛的原因在于：它们可以通过提前获取内部信息，从而在博彩市场内拥有“特别”的优势（即非法体育博彩集团知道各种可能结果的赔率与基于公共信息的市场隐含的赔率不同），最终能够对比赛进程与结果进行符合其利益的“规划与操纵”。当然，内部信息有时并不十分准确，使得相关操纵比赛的成功率并非人们预想得那么高。但是，从长期来看，定期支付操纵比赛费用的非法体育博彩集团总是能够获利，因为其是在以相对于市场公开信息的额外信息优势进行交易。［10］

1.2.2 犯罪集团的介入

操纵比赛与非法体育博彩结合，为跨国组织犯罪提供了巨大“商机”和潜在收入。于是犯罪组织开始用其大量非法收入投资非法体育博彩，以期获得高额回报，或者使其本身成为一种洗钱的手段。例如，锡瓦斯诉欧足联（CAS 2014／A／3625）一案所涉及的就是犯罪集团进行的操纵比赛。另外，犯罪集团越来越多地利用不被关注的亚精英运动员。因为通过他们进行操纵比赛的风险与成本更低，也更易操作和隐蔽，就像贩卖类固醇的犯罪分子贿赂执法人员一样，凭借与其持续发展多年的关系来操纵比赛。［11］

1.2.3 新型体育博彩投注方式的流行

新型投注方式的总体特征：（1）作弊去输而非作弊去赢。在许多体育赛事中，例如网球比赛，如果其中一名参赛者预先同意输掉比赛，另一名便可以通过下注其胜利而获益；（2）以适当的方式操纵比赛。即优先考虑的是更容易实现的结果——平局，或是在博彩市场上产生高赔率的结果——异常高分输球；（3）作弊而不伤害太多。故意失去体育荣耀的损失是让运动员们在操纵比赛问题上达成一致的一个关键障碍。因此，许多腐败案件都是在友谊赛或赛季结束时发生的。［12］总之，新型“无痛操纵”的投注形式会在最大程度上降低运动员操纵比赛得道德成本。

1.3 法律制裁的虚化与缺位

社会的需要和社会的观念或多或少地领先于法律。［13］而对于操纵比赛规制的现实需求与我国立法便存在较大落差。虽然我国刑事法律规范可以规制诸如贿赂、诈骗、赌博等操纵比赛行为，但是并未明晰操纵比赛属于犯罪的范畴。更关键的是，我国立法缺少对违法却不构成犯罪的操纵比赛的规制。对这样的操纵比赛，目前大都由体育组织内部纪律机构进行规制。但是，其符合过罚相当原则的规制手段明显不足，最严厉的手段无非是终身禁赛或禁止从业，对于那些富有的腐败者如同隔靴搔痒。毕竟，不法者会评估犯罪风险，如果立法不到位，他们将视操纵比赛为“低风险”的机会。

1.4 体育自治的瓶颈与固有缺陷

尽管体育组织被认为有责任去管理体育竞技领域，并具有足够的管理权威和处罚能力，却无法仅凭自己去遏制操纵比赛［14］。一方面，是因为体育组织的执法权限与资源不足［15］，尤其体现为无法深入调查幕后犯罪集团的非法资金来源和相关内部情报。而对于具有足够权限和资源的执法机构来说，调查操纵比赛不是比打击暴力性犯罪等更为紧迫性的要求。另一方面，体育组织强烈排外的内部“熟人网络”结构，缺乏独立监管［16］，对整个体育腐败的监管都会造成负面影响——体育中央监管机构的薄弱或者缺乏榜样性行为，可能会减轻其纪律准则或道德条例的影响，并使其成为体育腐败者的目标。

1.5 运动员收入水平与裁判职业前景的影响

由于抵抗腐败意志的低下，低级别的比赛更具操纵比赛风险。就像NCAA 篮球比赛的结果约有1%是被“操纵”的。［17］毕竟，其运动员根本就没有报酬，即使被发现操纵比赛，损失也很小。故而，很多运动员都不会因腐败行为而受到良心谴责，反倒会认为是对剥削制度的正当反抗。因为这些制度只会给大学、媒体和其他商业利益主体带来巨大收入。同理，低收入或被俱乐部欠薪的运动员也是一样。反之，像英超这样顶级比赛中的运动员，就不太可能成为操纵比赛的目标，除非他们有赌博债务或职业生涯即将结束。因为其中被发现涉及操纵比赛的经济损失巨大。另外，腐败者们也喜欢利用裁判对职业前景的关切实现操纵比赛，即通过影响职业晋升来控制裁判，例如意大利“电话门”丑闻中的裁判大都处于职业生涯的关键期，即差一级便可成为国际顶级裁判。

2 操纵比赛法律规制理念与方式的革新

一直以来，对于操纵比赛规制的所有政策与措施，都是以试图直接干扰违法交易，减少参与意图或欲望为原点。但是，基于上述诸多因素，这种传统的规制理念与方式越来越难以奏效。因此，改变势在必行，应以控制与平衡为操纵比赛法律规制的新核心。毕竟，“巨大的变革不是由观念单独引起的；但是没有观念就不会发生变革。”［18］

2.1 控制与平衡：秩序替代打击

第一，控制与平衡是秩序状态的体现。由于体育比赛与体育诚信本质是一种体育秩序，操纵比赛的危害实际就是对于这种秩序的扰乱，因而法律规制操纵比赛的最终目标不在于打击，而应在于对体育秩序的维护，即体现为体育运动不因操纵比赛的实际损害与威胁而影响其正常发展的一种实然秩序状态。因此，从现实意义的角度出发，对于这种秩序的维护事实上就是控制操纵比赛这类体育腐败处于不对体育运动的健康、持续发展产生实际损害与威胁范围内，以及所有涉及操纵比赛的利益冲突皆处于平衡之中的一种控制与平衡的秩序状态。

第二，控制与平衡本身也是规制操纵比赛的手段。通过各种控制手段可以在最大程度上提高进行操纵比赛的犯罪成本，从而降低操纵比赛的意图和数量，将操纵比赛控制在黑暗之中。同时，有不计其数的个人、组织和主权国家需要参与其中，以解决操纵比赛的问题，但各自不同利益以及达成这些目的的手段，都可能会产生冲突。并且，利益冲突不仅只是表现为运动员或裁判对于物质利益的高度需求同自身低收入水平的常规矛盾，确定规制操纵比赛的资金来源同样可能产生利益冲突。因此，仅凭单纯的打击手段无法对操纵比赛达到良好的遏制，类似的高压手段更易刺激矛盾的上升；反而，对不同相关主体的利益实现再衡平，或更具有效性。

第三，革新不是放弃。尽管从某种意义上说，控制与平衡的理念对于操纵比赛的客观存在持有一定的默认态度，但这并不是对操纵比赛的认可。对于操纵比赛“零容忍”的态度应当是一种社会共识，没有人会挑战。同时，控制与平衡作为规制手段本身，也必然需要通过打击操纵比赛来具体实现，必要的威慑也是增加犯罪成本的重要方法。因此，控制与平衡的理念不代表严厉打击操纵比赛的放弃，更非对于体育腐败的妥协。

2.2 体育自治与司法介入的动态平衡

法律规制操纵比赛的关键在于体育组织内部的治理与外部的监督，即体育自治与司法介入的共同作用。然而，一旦体育自治与司法介入之间的天平倾向任何一方，其结果为要么腐败更加严重，要么体育运动本身遭受重大打击而难以自愈。因此，体育自治与司法介入的动态平衡实质是重构操纵比赛法律规制的要义所在。

2.2.1 体育自治与司法介入的错位

体育自治与司法介入的错位更大程度上源于体育组织对司法介入的排斥与不信任。因为一旦司法过分介入体育腐败，其国家公权力的性质必然会对体育领域的内部结构与短期发展带来同样的毁损。这种毁损在进行过程中是无法识别已经被腐败的部分与良好的部分。就如同“电话门”事件的处理对意大利职业足球发展的重大打击一样。当年的丑闻不仅降低了联赛的信誉、吸引力以及商业价值，更使得各俱乐部的直接经济利益受到冲击。大量消费者对调查结果感到震惊的同时，纷纷选择不再进行相关的体育消费，导致俱乐部的收入和福利急剧下降。换言之，过分强调司法介入会对未参与操纵比赛的主体产生同样的长期负面外部效应。但是，如果没有司法的介入，仅靠体育组织自身的净化能力与监督水平，又会纵容体育腐败的蔓延。同时，也会使腐败者们明晰其腐败与犯罪的成本，间接促使体育腐败程度的加深。

2.2.2 动态平衡的实质

首先，体育自治与司法介入是一种微妙的平衡关系。一方面，尽管社会团体在用其各种伦理法典、规章或者行业标准等日益增加着对个人行为的控制，但是都要从属于国家法律。［19］体育自治不是脱离法律规制而“绝对”的自治，而是在法治框架内对内部事务的自主处理。固然司法介入会使得体育自治本身受到挑战，但是对于可能带来“体育专制”或者某种程度已经具有了的“过度”体育自治来说，这种挑战可以使之在公民体育权益的实现面前失去其天然的骄横。因此，司法介入不仅可克服因体育自身的监管能力与范围有限而导致的腐败蔓延，也可间接提升体育应对其爆发风险的能力。另一方面，司法介入也非全能。由于体育自治先天性地缺乏有效监督，使得许多问题本身与其说是“过度”体育自治的结果，不如说是现有的体育自治未能实现更高水平的自治所导致。毕竟，自治是社团、组织或者其他集合体的普遍或固有的特征。［20］因此，作为推动体育发展最基本形式与最根本方式的体育自治，司法应当以一种谨慎的态度在适度的范围介入，司法介入无法代替体育自治。

其次，体育自治与司法介入的平衡应当是一种动态的平衡。体育自治与司法介入的界限问题本身便是现代体育法治中最为困难与复杂的问题之一。因为其在很大程度上是一个细节问题，必须依据具体问题具体分析，没有绝对的规则可以遵循，所以两者的界限划分应是一种原则性的，概括式的，而非一种恒定、准确、可量化的客观标准。如果两者之间无一个明确具体的界限，会使得大量处于模糊地带的案件产生救济的冲突，反而既不科学又损害相关主体的合法权益。因此，两者之间不存在明确而固定的界限划分，而应在个案中具体实现，并根据不同的客观情势变化和不同的时期要求，双方的力量对比关系在可控范围内的不断此消彼长，但又共同作用，相互配合，对体育发展持续具有积极意义的状态之中，即为动态的平衡。［21］

最后，基于罪刑法定刑法原则以及法无明文规定不处罚的行政法原则，司法所能够直接处理的操纵比赛行为有限，在更多情形中，体育自治范畴的内部监管机构才是处理操纵比赛的主要负责方。所以，规制操纵比赛必然需要体育自治与司法介入之间的平衡，并且由于时空条件的不断变换，这种平衡也无法静止，应当处于不断变动之中。因此，体育自治与司法介入的动态平衡也是控制与平衡规制理念的核心要素，即在保障体育运动可持续发展的同时，能够有效打击操纵比赛。

3 操纵比赛法律规制具体路径的更替

体育运动的历史表明，以往对操纵比赛的规制措施大多还是属于“运动式执法”的范畴。因此，阻止操纵比赛的进一步扩散，需要通过控制与平衡的思路采取不同的措施。这些措施可能在独立状态下的作用有限，但是一旦共同实施，将会非常有助于操纵比赛问题的遏制。

3.1 立法的控制与平衡

完善对操纵比赛规制的相关立法的作用并不仅是惩戒与打击操纵比赛，更大程度上是在于警示与告诫社会远离操纵比赛，大幅增加操纵比赛的风险成本，从而达到控制其不对体育运动的长效健康发展产生实质威胁的目标。

3.1.1 应当的正式法律解释

从直接侵犯的群体权益出发，单纯操纵比赛的行为并没有威胁整个社会秩序，而目前刑事立法也可以满足对其规制的范围覆盖。因此，针对操纵比赛设立新罪，不仅是一种严重擅断，而且会违背刑事立法的必要性原则［22］。但是，操纵比赛的负面影响确实也使其达到了需要刑法规制的程度。那么，基于对法的确定性和可预测性的维护，可以通过正式法律解释的方式，来完善规制操纵比赛的刑事立法。其一，通过立法解释正式确认操纵比赛具有犯罪属性。在此不选择“兴奋剂入刑”的司法解释模式，是因为这样的司法解释可能改变刑法典规定的原本意含——既是司法权对立法权的僭越，又是对“罪刑法定”的违背，故立法解释模式更为适宜。其二，通过司法解释进一步明晰属于犯罪的具体操纵比赛行为及其量刑标准，以保证法实施各环节的有序运行。

3.1.2 必需的体育行政立法

我国规制操纵比赛的相关立法不足的结果是：规制操纵比赛的非犯罪行为的依据几乎只有各体育组织自身的道德纪律准则。这也导致操纵比赛实际成为一种低风险、低处罚、高回报的体育腐败形式。因此，可以考虑通过对操纵比赛进行相关的体育行政立法来加大规制操纵比赛的力度。具体而言：

（1）完善涉及操纵比赛相关主体的行政处罚。通过行政处罚的设立，可以大幅度提升对于操纵比赛的惩戒力度、增加违法犯罪成本，有效吓阻意图操纵比赛的腐败者。但是，要注意限制人身自由行政处罚的法律保留。只能由法律（狭义）设定，故需要对《体育法》进行立法解释来增加相关自由罚的内容。

（2）增加行政许可明确裁判对规制操纵比赛的法律义务：第一，裁判员须通过关于预防操纵比赛的一定课程与考试，方可执业。第二，在许可裁判员执业时，为其设置一定行政相对人义务：裁判员一旦知晓任何涉及操纵比赛的情报，都应立即上报；否则，将视其行为的严重程度，暂停其职业资格或直接吊销其职业的行政许可等，从而令相对人远离并提供涉及操纵比赛的任何情报，最终实现操纵比赛的有效规制。

3.2 执法的控制与司法的平衡

单靠立法是不足以建立规制操纵比赛的总体政策，其只能提供一个部分适当的解决办法，实际上还有着许多可能有所作为的其他机制。而从我国实际出发，设置一个独立于体育组织的全国性执法机构，可以与检察机关共同在保护体育诚信方面起着重要作用。

3.2.1 设置独立于体育组织的全国性执法机构

首先，基于我国体育行政管理与体育组织自治的历史渊源，我国可以考虑设立独立于各体育组织、规制操纵比赛的国家执法机构。其除了具有日常监管、制定相关统一地体育道德与纪律行为条例等权力外，还应被赋予对于涉及操纵比赛的主体除人身自由罚外，进行其他行政处罚与行政许可的权力，以及监督国家对于体育运动项目资金投入的权力。

其次，我国各种体育的发展需要国家资助。即使是实现职业化的个别单项，来自国家的资助也是其发展资金的重要来源。因此，执法机构可以根据体育组织及其相关体育项目涉及操纵比赛的情况，视为是否拥有国家资金支持的重要条件。但是，其不应具备涉及操纵比赛案件的任何调查权。其应仅凭有权机关的调查结果作出相对回应。

最后，根据我国历史背景与现实国情，执法机构可以直接由国家体育总局设立。因为其具备诸如人员配置、资金独立和权力行使等诸多优势。一方面，这有利于打破各体育组织之间沟通壁垒，提升治理体育腐败的法治化水平；另一方面，其会受到来自多方主体的监督，规范性、统一化与合理性将得到充分保证。

3.2.2 由检察机关行使调查权

通常对于操纵比赛的调查权交由警察机构行使，这在诸如爱尔兰等国家有着良好的实践经验［23］。但是，包括中国在内的更多国家法治实践表明，由于调查操纵比赛的所耗资源并不会少于暴力性犯罪，而紧要性又与之不如，因而无法得到相关机构的优先处理。不过，我国检察机关可以投入更多的执法资源来调查操纵比赛，因为其法定的调查案件比公安机关相对较少。同时，由检察机关进行调查也是司法权的行使，能够实现体育自治与司法介入的动态平衡。另外，操纵比赛本身会涉及大量的刑事犯罪，由检察机关行使调查权既方便，又有利于案件分流——涉及犯罪的案件进入刑事诉讼，其他违纪违法案件分流至体育执法机构。并且，检察机关还具有调查效率方面的优势，批准逮捕权是检察机关的法定权力，而公安机关向检察机关提请批准逮捕还必须经过法定程序与时间。因此，由检察机关行使相关调查权更为适当。

3.2.3 部门与权力分设的原因

“为了防止滥用权力，必须通过事物的统筹协调，以权力制衡权力。”［24］将对操纵比赛的监控权与调查权由同一机构或组织行使，必然会导致由权力集中而产生的腐败。另外，体育总局与检察机关分属国家行政权与司法权，二者本身即为互不隶属并相互监督。而将对操纵比赛的监管权与调查权分别交由不同的两个机关行使，显然可以借由国家权力间的制约达到减少腐败的目的，从而更加有利于操纵比赛的规制。因此，通过部门分设来实现对操纵比赛的监控权与调查权的有效行使，是为规制操纵比赛的内在要求。

3.3 行政的控制：体育博彩的有限合法化

体育博彩本身并不威胁体育诚信，其可以作为与比赛完全分开的独立活动而存在，只有在体育和赌博变得纠缠时才会产生危害。［25］因此，有限制的合法体育博彩将有助于操纵比赛的规制。

3.3.1 合法化的必要性

首先，体育博彩是吸引消费和赞助比赛的一种现代方式，它能引起人们对体育活动的兴趣和热情。然而，从避免影响公平竞赛而言，其又必须被监管。毕竟对体育博彩的良好监管可以减少与犯罪活动有关资金往来的体育法治秩序。

其次，对于合法体育博彩公司来说，防止比赛被操纵同样相当重要，因为操纵比赛也会对其财政能力构成严重威胁。即一旦允许投注者在没有风险并知道操纵比赛的情形下投注，这些投注者收益都是合法体育博彩公司的损失。同时，公众对体育博彩的需求也取决于其认为比赛是公平的。换言之，公众也必然希望将比赛迁移到那些提供不腐败赛事的地方。

最后，完全禁止体育博彩既无效又适得其反，因为这会带来使其向灰色市场转移的危险。所以说一定程度的限制与密切监督相结合是更有效的策略。毕竟，合法体育博彩公司最有揭露操纵比赛的动力。因此，体育博彩的有限合法化具有足够的现实性，即合法体育博彩公司与执法部门、体育组织在打击操纵比赛中有着共同的利益——都受到操纵比赛的威胁。

3.3.2 合法化的方式

从可操作性及类似法治实践经验来看，通过设置附带关于预防操纵比赛相关义务的行政许可，是目前进行体育博彩有限合法化的最适宜选择。具体而言，义务的设置可以在行政许可中植入诚信协议来实现，即行政相对人获得相关许可证的先决条件在于：其必须同意向国家相关监管机构提供关于所有可疑投注活动、比赛、人员和俱乐部的信息。同时，还需注意应当为相关的行政许可设置一个合理的有效期限，即以类似年审的方式来定期审查行政相对人是否存有不符合规定的情况，以决定许可的存续，提升行政相对人被许可权利的行使质量。

3.4 相关主体的利益平衡

球员与裁判对于物质利益的高度需求同自身低收入水平的利益冲突，是操纵比赛存在与发展的一个重要原因。20 世纪60 年代英国的事例证明，运动员与裁判福利的提高可以有效控制操纵比赛的发生。当英国废除职业足球的最低工资之后，球员工资的大幅上涨，愿意冒险接受贿赂的人数明显下降，从而有效遏制了操纵比赛的发生。另外，也可以尝试养老金替代部分当前的工资的模式。［26］具体而言，可以只提供运动员和裁判部分报酬，而工资如期支付的前提应当在于，其职业生涯中未出现违反体育诚信的情形。同样，在运动员和裁判结束职业生涯后能否取得奖金或退休金（替代工资的那部分）也应以此为前提。这可以有效地阻止处于职业生涯末期球员参与操纵比赛，因为在此制度之下，运动员的充分经济利益可以使其拒绝操纵比赛的提议。

4 结语

漫长的规制操纵比赛的历史已然反映出，单纯的“打击与消灭”的手段与目标难以从根本上解决操纵比赛问题。进一步而言，无论是单独的体育自治，还是孤立的司法介入，均需要进行彻底的变革。法律规制操纵比赛的最终目的不在于彻底清除操纵比赛，而在于保障体育秩序的平稳运行和体育运动的长效发展。故此，操纵比赛的法律规制之根本应当是通过法律规制将操纵比赛的负面影响降至最低，以保证体育运动既不会因为司法的过分介入而一蹶不振，也不会由于体育的绝对自治而放纵腐败。一言以蔽之，法律规制操纵比赛应以“控制与平衡”为理念，其核心关键还在于实现体育自治与司法介入的动态平衡。