博登海默对法律的秩序与正义探析

李佳怡

湖南科技大学马克思主义学院，湖南 湘潭 411201

埃德加· 博登海默教授花了近30 年的时间完成了这部法理学著作《法理学——法律哲学与法律方法》。作为综合法学的奠基人之一，这本书囊括了他最主要的法理学观点，也是迄今为止在法学界最有影响力和讨论度最高的法理学著作。在这本著作中，他详细阐述了他对权力意志以及法律的秩序与正义的哲学思考。

一、博登海默对秩序与正义的理解

博登海默认为，秩序与正义是理解法律制度的形式结构和实质性目标所不可或缺的两个基本概念。而法律中的秩序要素与法律安排在人际关系中促进正义的功能之间，存在着许多重要的联系。因为“秩序是法律制度的正式结构，就意味着在自然和社会过程的运作中存在着某种程度上的统一性、连续性和一致性”。［1］按照博登海默的说法，无论人类在哪里创建了政治或是社会组织单位，他们都试图避免管制的混乱，并且能建立起某种形式的宜居秩序。这也是博登海默提出的“有社会必有法律”。

这种对社会生活有秩序模式的倾向，往往都植根于整个自然结构之中，而人类的生活是其中的一个部分。在自然界中，秩序似乎优先于无序、规律优于偏差、规则优于例外。正如在自然界之中，秩序在人类生活中发挥着十分重要的作用。在大多数人中，个人的生活是遵循着某些习惯，并支配他们的生活。由此，博登海默基于心理学的研究成果得出结论：人与人之间有序关系的倾向，可能主要源于植根在人类心理的冲动。首先，人类倾向于重复过去令人满意的经历或安排；其次，人类倾向于对一些对其不利的情形做出逆反反应。在这类情形中，它们的关系是受瞬时兴致、人性和专横力量控制的，而不是受关于权利义务对等的合理稳定的决定控制的。

为了解释作为社会控制机构之一的法律的性质和功能，博登海默列举了两种类型的社会模式，其特征是缺乏建立和维护有序和规范的政府程序的制度手段：无政府主义和专制主义。他说明，在这两种极端和“边缘”的政治或社会存在的形势下，麻烦和不安全肯定是人类的普遍心态，而法律是为了避免这种情况的一种方式。首先，法律在本质上是对行使任意权力的约束，是为了避免无数相互发生冲突的意志的无政府状态，从而限制了个人权力；其次，是为了避免任意政府的暴政，法律限制了执政当局的权力。通过在私人交易以及政府机构的运作中引入秩序和规律性，最后的结果将会是以最纯粹和最完美的形式的法律，在社会秩序中得以实现。而在这种社会秩序中，个人以及政府任意或者压迫性地使用权力的可能性就能被成功消除。

二、法律的功能与目的

博登海默认为，法律的秩序功能是一个很重要的方面，但是通过采用有序、定义明确的规则来保证某种预期性的安全，这并不能创造出足以令人满意的社会存在模式。因为在法律中秩序要素只涉及群体或者是政治社会所采用的某些组织规定和行为标准，并且所涉及的是社会生活的形式，而不是实质和质量。要想创造一种令人满意的社会存在模式，就必须要关注正义一词。首先，正义着眼于法律规范和制度安排的内容，以及它们对人类福祉和文明建设的贡献价值。其次，正义的目的是满足人们的合理需求，同时促进生产力和保持文明社会存在所必需的社会凝聚力。

然而，博登海默在研究了几个世纪以来的思想家和法学家所提出的许多正义观后，发现他们的观点各有不同。这些思想家和法学家，如柏拉图、亚里士多德、沃德、马克思、斯宾塞、康德、罗尔斯、霍布斯和边沁，他们各自主张不同的“真正”正义观。因此，博登海默得出结论，“正义有着一张普罗透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。［1］在《牛津法律大辞典》中就有记载：“正义通常被指认为是法律应该努力所达到的目的的道德价值”。［2］正义不论是从东方来说还是西方来讲，它都是人类对于一种原初最美好价值的追求和向往。

作为正义基本要素的自由、平等和安全，这些都曾被思想家们赋予最高的价值。但在不同的社会和经济体系中，规则都是会被优先考虑的一种价值，而将其他价值的重要性降至最低，这使得正义的“真实”表现令人感觉到困惑。即使是同一个国家的立法者也会发现，在这三种价值之间时常会发生冲突。因此，博登海默建议建立一个旨在实现正义的法律制度，引入“共同利益”一词，试图创造一种自由、平等、安全的社会模式。正义要求在最大程度上给予人类自由、平等和安全，以符合共同利益。为了共同利益，这将符合人类真正所需要的利益和愿望。如果能够在这三种价值之间实现合理的平衡，以实现最大程度的共同利益，正义就能得以实现。

博登海默则进一步指出，法律是秩序和正义的综合体。人们往往在讨论秩序与正义的关系时，更多地是把二者放在一个相对的角度来做分析。正义具有道德的属性，而秩序具有根本性，秩序与正义是相辅相成的，两者既不会发生冲突，也不能相分离。但谁也不能保证秩序与正义在法律中不会发生矛盾。如何能稳定秩序在某种程度上是取决于有合理健全的法律体系，而正义需要秩序的帮助才能履行一些基本职能。因此，法律是旨在建立公正的社会秩序，并且能够总结这两种价值之间的必要综合。

关于法律的稳定性和变化，博登海默引用了罗斯科· 庞德的话说：“法律必须是稳定的，但它不能停滞不前。”［3］一个完全缺乏稳定性的法律秩序只不过是临时措施，目的仅仅是应对一时的紧急情况。这样的法律将缺失凝聚力和连续性，当在制定未来的计划时，人们永远无法确定昨天的法律是否仍然是明天的法律。然而，仅靠着稳定性和确定性不足以提供一个有效且至关重要的法律体系。法律必须在不忽视未来的情况下明智地将过去与现在以及将来紧密联系起来。

关于法律规范的有效性，如果要说法律规范是有效的，那么就意味着这条法律规范要对所指向的人有所约束，因为法律规范必须具有强制力并且是法律作为维护社会和平与正义的实质所在。博登海默认为法律规范的有效性必须与其社会秩序中的效力相区分。效力问题与这个问题相关，即法律规范是否被其适用的人所遵守。此外，对有效性的调查是在确定一项法律是否有权得到遵守，甚至是私人或是公职人员是否应该遵守它。法律有效性的标准不应该完全脱离正义原则的基本标准。当一项规则它的有效性受到了来自道德阻力的威胁时，其有效性可能会变成空壳。也就是说，除非其安排的形式是有序性的辅助并且对正义能有基本的尊重，否则法律体系将会遭到部分甚至完全的解体。

法律制裁问题与法律的秩序功能及其促进正义的目的有关。法律在执行措施时，是为了实施一个有序、一致和高效的法律管理。如果法律体系缺乏正义，对政府的武力过于依赖，就可能会导致其他国家的首要政策目标不受采用。此外，一个公正且令人满意的法律体系，就不需要进行制裁。博登海默承认，只要有组织的社会和州界都存在着大量的违法者，在这种情况下，法律就不能免除强制执行，其最终目标是为了其能够成为运作功效的最后手段。

三、法律在调解人类关系中的作用

在社会历史中，法律在调节人类关系中起着十分重要的作用，但在任何这样的社会里，法律都不能作为社会控制的唯一工具，还会有其他的工具来指导或是引导行为。这样有助于通过法律补充或部分取代社会目标的实现。其中包括权力、行政、道德和习俗。博登海默在分析了法律与上述四个社会控制机构之间的关系后得出以下结论：

首先，在某种社会秩序中，权力与法律是相互渗透的，早期的罗马法律就不干涉家庭内政，但也存在掌握着自主权力的地方，甚至有些掌权者更会愿意服从一些具有某种法律性质的约束。虽然权力是植根于支配他人并使其受人影响和控制的，但法律源于反对这种冲动的人类倾向，即摆脱他人任意支配的愿望。法律制度在其中最重要的作用之一就是可以被视为一种遏制人类权力欲望的工具。

其次，行政是在具体情况下为实现私人或是公共目的而行使的权力。纯粹的行政国家可能很少考虑人格尊严。从社会目的来讲，有必要为自由裁量权留出一些余地，设想无论是得到非限制性的自由裁量权有多大，一旦被人所滥用，后果是可想而知的。因此，行政自由裁量权必须受到合理的限制，以便于维护社会法治。

再次，法律与道德的区别见之于法律能够调整人们的外部关系，而道德则会支配人们内心活动和动机。法律和道德似乎代表着不同的规范秩序，其控制范围部分有所重叠。有些道德领域不在法律的管束范围内，法律的一些分支也基本上不受道德评估的影响。但也存在着大量的法律规范，其目的是保证和加强对道德要求的遵守，这些道德要求被认为是社会福祉的关键。

最后，风俗习惯是阶级或群体通常遵守的行为规范或行为模式。风俗习惯分为两个部分：一部分是与社会生活中不太重要的方面有关的风俗和与社会严肃事务有关的风俗；另一部分就是当前一部分的风俗习惯受到侵犯时，社会通常会表现出不满或不赞成。但任何违反后一部分的风俗行为都可能会受到法律秩序所采取的制裁，包括当局政府的直接约束。

四、法治的利弊

博登海默还分析了法治的利弊，并进行了详细的解释和分析。

（一）法治的利

1．引导创造性的人类力量。为了确保人类的创造力指向文明最有价值的目标就必须要打下坚实的基础，但要注意的是，在个人和团体之间的私人战争中，或对反社会个人的侵略性和掠夺性行为中，人们的能量不会在与邻居的不断摩擦中消散。法律只保护处于某些基本生活条件下的个人，它保护人的生命、财产、交易以及家庭关系，甚至可能保护政治机构成员的生存和健康。它有助于将文明更高任务的履行从对下层问题的持续关注中解放出来，这些问题可能会干扰这些职能的充分履行。

2．促进和平。法律是合理分配和限制社会权力的工具，在人类努力形成有序与和平的“政体”的过程中，法律发挥了至关重要的主导作用。一个健全的法律制度将考虑到个人的能力和需求以及整个社会关切的计划分配权力和责任。在国内法努力维护集团内部和谐与合作的同时，国际法在跨国或世界范围内追求同样的目标。它试图寻求通过制定规范和程序来促进国家之间的政治和经济的往来，以便于调整国家之间的争端和不满，并保护居住在另一个国家临时主权下的一个国家的国民，从源头上减少国家之间的冲突。但在未来历史发展进程中终将会面临一个问题，并且将对这个错综复杂的问题给出一个最终回答，即使有一天实现了全球统一，在唯一的世界国家还是会出现内部的战争，这种可能性是不能排除的。并且现在也不能断言，永久和平是常态，这是一个乌托邦式的梦想。因此，目前能做到的就是通过法律来促进和平，稳定局面。

3．利益冲突的调整。法律的主要作用之一就是为了调整和调和各种利益的冲突，因此就必须颁布评估各种利益权重并为其调整提供标准的个人和社会通则。在冲突解决的过程当中，可能会造成这样的状况出现：首先是恢复冲突之前的状态；其次是消除冲突，因此，相互竞争的利益的调整和它们之间优先权的分配通常是通过立法进行的。

（二）法治的弊

虽然法律是社会生活中不可或缺的高度有益的制度，但是也存在着一些缺点。如果我们对这些缺点视而不见或是不给予重视，那么必定是会造成严重的后果。法律的这些缺点一部分是源于其保守倾向，其形式结构中固有的刚性因素较多，由于法律规则都是以比较抽象和一般的专业术语来进行表达，所以它们在不同情形中只能起到部分约束作用；另一部分源于从限制性方面与其控制功能相联系，如果不对法律进行一定的控制，就会出现一些极权的情形。例如，极权统治时期的罗马法就是以一切手段干预私人活动，包括职业的选择。以至于他们后代也必须遗传职业，即他们的孩子都要被迫继承父辈的职业。

五、结论

通过详细分析，博登海默最终得出的结论是：真正伟大的法律体系是那些以刚性和弹性的独特与矛盾相混合为特征的体系。在原则、制度和技术上，它们将稳定性、连续性的优点与不断进化的优势相结合，从而达到在不利条件下能保持生存的能力。这种创造性的结合是很难以得到实现的，这需要立法者具有政治家以及对未来趋势需求的敏锐性。培养有远见的法官和律师，并且强调技术司法方法的独特和持久特征，同时又不忽视社会政策和正义的要求，从而使秩序与正义之间相结合形成一种平衡的理论。这些品质只能在几个世纪的法律文化的缓慢发展中探寻和获得。