形式自主：有限开放代孕立场的逻辑误区

陈龙为

（中国社会科学院大学 法学院，北京 100102）

一、问题的提出

代孕，俗称“借腹生子”，用现代医学技术将委托夫妻中丈夫精子注入代孕母的体内授精，或将人工培育的受精卵或胚胎植入代孕母体内怀孕，待代孕子女出生后由该委托夫妻抚养，并建立亲子关系的一种生育方式[1]。在不孕不育患者激增、失独家庭再生育意愿上升等需求刺激下，尽管出于行政管理和卫生保障的考虑，我国卫生行政部门对于代孕问题一向持否定态度，但是代孕事件仍有发生。基于利益最大化，代孕黑市往往环境脏乱，健康条件堪忧。代孕手术难度高、操作风险性大，会对代孕母生命健康带来极大威胁，一些代孕中介还会推出“包生男孩”口号，一旦代孕母生产的是女婴，还会面临“退货”风险，增加代孕母经济支出。此外，代孕问题还滋生诈骗罪、伪造国家机关证件罪、非法拘禁罪等一系列刑事犯罪，严重影响社会秩序。

2001 年8 月1 日起正式施行的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《辅助生殖办法》）中明确禁止代孕的国家立场，第三条规定“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”，但是《辅助生殖办法》侧重正规对医疗机构、人员的代孕行为打击，对于代孕黑中介等缺乏明确执法依据。2015年，《人口与计划生育法》修改时在草案中虽增设“禁止以任何形式实施代孕”的规定，但最终未能得到保留，因此，最高层级禁止代孕立场的规范性文件还是《辅助生殖办法》。该法的立法时间与目前相差二十余年，一直存在的代孕罚款金额低、打击范围狭窄、执法成本与实际打击效果不成正比等问题均没有得到法律层面的呼应与解决，使得代孕问题常常游走在灰色地带，成为建设法治社会、维护人民生命和健康安全的一块顽疾。

二、自由至上主义与形式自主逻辑探析

1.自由至上主义在代孕问题上的立场争议。尽管我国一直秉承着对代孕行为坚决打击的立场，但部分学者对此提出反对意见，张月萍认为代孕母利用自己子宫的生育功能代孕，是对身体合理支配的一种方式[2]，曹钦也认为个人为社会正义做微不足道贡献而放弃支配自己人身权利，难以令人接受[3]。针对委托夫妻一方，张莹莹认为代孕赋予公民通过医疗手段恢复或弥补无法实现生育的权利[4]，这些观点实质都是个人权利在代孕问题上的绝对化表现，体现自由至上主义立场。

自由至上主义主张个人拥有近乎绝对的支配人身财产的权利，致力于通过各种方式培育公民自主能力，促使他们过自主的生活[5]。在不对其他人的利益和福祉造成损害的前提下，国家应当保持中立立场，不干预他们按照各自意愿行使权利。对于法律家长主义维护私人场域内的良善生活[6]并认为国家需监督个人实践，自由至上主义认为个人完全可以选择“自以为善”的生活，不能以特定的“善”遏制个体的“自认为善”[7]发展，即个人自治不必然反映关乎人的福祉的基本善，对于关乎个人利益事务做出的选择，其他人包括国家在内都应对这种选择加以尊重。基于委托夫妻与代孕母之间自愿签订进行代孕，由于没有侵害到其他主体利益，属于代孕母对个人身体的完全支配，不受到国家的干预。

2.自由至上主义陷入“形式自主”逻辑误区初探。对于部分学者质疑行动者在选择时自主性受限，在完全成熟理性和获取充足信息时会同意国家干预的观点[8]，自由至上主义基于形式自主逻辑认为行动者依照选择时心智状态来反思认可自己的欲望，除了过程本身独立性和行动者认同外，不存在其他因素决定特定的欲望是否自主[9]，也无法界定不利于个人良善生活的选择就是非自主的。

形式自主逻辑下，代孕女性和代孕委托方签订自愿契约，形成一方渴望通过先进技术获得子女，另一方出租子宫资源获得利益的双赢关系。代孕母没有受到任何外在力量干扰，不存在被物化的因素。在形式自主逻辑下，自愿为他人代孕成为一种女性维护“自认为善”的手段，是对自己身体权的自由支配，没有伤害他人利益。对于选择是否成熟理性，形式自主逻辑提前设定了不存在任何条件制约女性的选择，女性也明确知晓代孕过程对于自己权益的侵害、身体的损伤，属于行为人一种自主理性、深思熟虑的结果。

三、代孕选择上女性完全自主权的限制条件

形式自主逻辑不对欲望内容做要求，也不对特殊社会情况做要求，只认为每个人都有一种追求欲望的形式。但是抛离了个体在选择时所受到的外在因素制约，只承认有欲望形式却不对欲望结果限制，存在一定弊病。女性生理身份和阶级剥削使得女性在对代孕的选择上并未实现完整的自主权，个体的自主性能否真正得到实现，实质上不仅取决于个人的自主选择能力大小，还取决于个人在选择时是否具有真正自主、不受限制的条件[10]。

1.性别差异限制女性在代孕决定权上的选择。妇女的生殖选择很大程度上是一个家庭的选择，而非单个人的选择，女性无论怎样选择都离不开这个家庭的决定，尤其是家庭中的男性[10]。虽然新时代女性接受良好教育并有着强烈自主意识，但在历史原因和生理结构差异下，女性却还处在家庭内部尚待改造的旧处境中，使得家庭中的女性处在社会自主和家庭限制“不自主”的矛盾中。家庭中女性生育权上的不自主，间接地影响女性选择代孕获取经济利益的不自主。建立在特定类型的两性关系与核心家庭结构基础的代孕新技术，实质上又进一步加剧封建式和等级制的残余重燃[9]。代孕母与其丈夫在参与代孕扮演角色和受到的伤害不同，侵夺女性专属的身体利益只能以男权优势和情感联系予以实现。认为全面禁止代孕是对女性自主权剥夺的观点显然试图用同一个抽象的自主性标准，认可男性和女性都能因为自主权的彻底解放而获得生育权“绝对独立”，加剧女性因为性别先天条件而遭受更多权利被剥夺的困境。

2.阶层不对等加剧对代孕女性选择的剥削。代孕实践中，大多数代孕行为为商业代孕，代孕成为女性经济压力下面临的最后选择。社会底层妇女不了解代孕过程中极可能出现严重的羊水栓塞、产后出血等危及生命的病症[11]。然而，委托方和黑市中介却营造和谐美好的代孕环境吸引底层女性，并利用经济优势诱使个体在阶层不对等的情况下签订带有自愿性质的代孕合同。一旦生育完成，代孕委托方以婴儿异常、婴儿性别不满意为由拒绝支付相关费用，将婴儿遗弃给代孕母抚养，代孕母极有可能因无法获得法律层面保护遭受“价值损害性剥削”。以形式自主的逻辑出发，存在代孕剥削使女性签订契约所希望的没有剥削或者“互惠性剥削”[12]等结果未实现，并非选择代孕的后果。但是，由于社会阶层分化现状与配套法律缺乏，在中介机构及资本的涉足催化下，一旦代孕合法化后，对于代孕女性的剥削问题反而会更加猖獗，无法按照自由至上主义预先设想的既能完全保障女性完全的自主权，还能满足女性代孕中的身体和经济利益。

四、代孕女性的自我客体化

梁立智在“代孕女性是否被工具化”问题中提到，任何具有自主性的代孕女性都不会把自己仅当作生殖工具，也不会允许他人把自己仅当作生殖工具[13]，假定理想状态下，代孕女性不受前述条件限制，自主为他人代孕，是否能够证成代孕女性永远保留自主意识，不会被工具化或自我客体化，需进一步商榷。虽然商业性代孕、以代孕为一种谋生手段的动机占比最大，但是一方面无法确定商业代孕的女性都是底层妇女，尤其是未婚的大学生和年轻的工作女性已经开始成为代孕市场的“新生力量”，这部分群体仅是有利可图而非以此谋生为他人代孕；另一方面，既然存在部分女性是基于享乐、弥补的动机，以少偿或无偿的方式提供着代孕服务，那么，她们自愿受代孕剥削甚至被“工具化”的问题也值得讨论。

1.自我客体化在代孕问题上的意涵。心理学认为，女性的一个或多个身体部位会被放大为女性整体形象，受到男性凝视物化，如西欧束腰、中国古代裹小脚等，称为“性客体化”[14]。生活在性客体化的环境中，女性常将他人对自己身体的看法内化，内生出一种观察者视角，即“自我客体化”[15]，用第三人称对自己形象做出评价，把自己视为外表为基础用来观察评判的对象，并监控着自己的身体变化和外在形象。

代孕本质上也是将女性某一身体部位无限放大，“生殖座架”下，女性身体成为零散和可以移动的生殖部分，完成孵化机器的使命[16]。身体部位被客体化后，为了防止与代孕胎儿产生亲子关系，代孕女性通常内生出观察者视角，告诫自己接受身体器官被出租用于生育，而非以母亲身份生育有自己基因的胎儿的事实。代孕女性主动纳入自我客体化过程，努力克制母性本能奔涌的母爱情绪，以提前适应生产后与胎儿分离的痛苦。吴梓源认为，基于防止以“母亲”的身份自居，所有的代孕母亲通常都要经历着“自我客体化”，即排在胎儿“不是我”的医疗系统和社会生活中[17]。自我客体化最终结果是代孕女性将成熟、理性的行动者需具备的完全自主意识抽离出来，本应在生产后极力反对婴儿被夺走的母爱意识，被自我客体化的方式消磨殆尽，甚至对生产后自动剥离孕母和子女间生育纽带不会感到痛苦，反而看作是代孕合同履行环节，是双方自愿性质约定的结果，这不可避免地加深代孕女性消磨自我意识和走向自我客体化的境遇。

2.自我客体化的本质是对自主意识的欺骗。这种自我客体化维系的形式自主逻辑，是代孕女性对自我意识的一种欺骗。自我欲望的实现需要得到令自己信赖的理由作支撑，为了继续实现代孕欲望，代孕女性不会认为自己在使用身体空位出租自己的子宫资源，不以工具看待自己，反而一直以其他动机欺骗自己，寻找除“自我客体化”外其他体现个人理性意志的理由做支撑。然而，代孕女性一旦走上寻找其他理由遮盖工具化的道路，就已经说明其为了实施代孕行为，甘愿消灭自主意识，不断说服着自己在代孕过程中成为工具的事实。这些理由缺乏实质性自主，无法体现代孕女性的理性审视和考虑，不能支撑起代孕女性放弃人的主体地位来进行代孕和自我客体化的选择理由。

五、从形式自主走向弱实质自主——为全面禁止代孕辩护

1.弱实质自主的逻辑意涵。强实质自主观认为自主实质性不仅体现为它对行动者所处社会环境有特殊要求，更体现在它对行动者应该采取的欲望内容也有特殊的要求。康德认为，“行动者只有基于纯粹理性自我立法所产生的道德法则在行动时才是真正自主的，即意志的准则始终能够同时用作普遍立法的原则。”[18]不过，这种要求对个人自主附加过高要求，杀人放火、盗窃抢劫等行为虽然违背普遍立法和道德原则，但也是一种自主选择下采取的行动，不能说是一种不自主的。

惠春寿认为弱实质自主逻辑更能被接受，弱实质自主没有完全地限制个人选择上的内容，只要是基于个人完整的、成熟的理性思考后做出的自主选择，欺骗他人还是诚实守信都能够体现个人的自主。弱实质自主只是排除了一部分非自主的特定类型欲望，如选择成为一名无条件服从主人要求的奴隶是永远无法自主的，因其彻底打破了行动者的欲望和他自己理性慎思之间的内在关系，是一种自我取消和无法表达自我真正意志的欲望。判断选择是否体现个人真正自主既要看程序上是否完全给予选择空间，也要看内容上是否体现个人不被客体化，展示个人选择时的审慎理性思考。

2.弱实质自主追求程序自主和内容实质自主的结合。为了避免女性形象在形式自主逻辑下被割裂成与社会结构分离的生育工具，代孕选择时呈现类似“自愿为奴”的不完整自主性，对于代孕问题全面禁止还是有限开放的立场应当以“弱实质自主”逻辑予以阐释。

第一，完全标准化情境下的程序自主。在弱实质自主逻辑下，程序自主和内容实质性自主同等重要，而程序自主意味着自主状态并非只是个人心理状态的函项，更是个人置身于其中的外部状况的一个函项[9]。程序是否自主需要结合选择情境和影响女性判断因素，分析情境是否给予女性充足的机会，使其能够自愿地接受或放弃成为代孕女性，需考虑的不只是代孕女性是否有着共同的机会参与代孕，更是不愿意代孕的女性也有平等的机会拒绝代孕且不受条件限制。法律一旦基于有限开放代孕立场，赋予公民享有自主选择代孕权利，囿于外部因素的干预，女性虽然拥有法定许可下的代孕自主选择权，却并未必然享有实施这项权利的能力。不受个人特征和社会因素制约以实现代孕自由能力需要完全标准化情境配套，包括完全成熟的代孕规范方案出台，底层女性的生存问题充分解决，显著缩小贫富差距，代孕女性获得充足自尊和社会平等对待等等，缺乏标准情境考虑，简单认为有限开放一定实现代孕女性自主选择并不可取。

第二，基于充分理性成熟的内容实质性自主。内容上能否体现女性基于完全理性的成熟选择，依然影响选择的自主表达。代孕女性即使有充足理由支持选择代孕，这种理由也并非是理性慎思的结果，而是采取有意自我欺骗以遮盖自己被客体化的事实。作为理性的行动者，人们对所孕子女充满父爱母爱意识，秉持生育胎儿承载生命的希望，即使是代孕，母亲的身份也不能被随意割裂，对胎儿的母爱意识也不能任由非理性的个体以自我客体化的方式强行磨灭，这既是对人是目的而非工具的主体地位的保护，也是对家庭价值的坚决维系。

弱实质逻辑下，个人的完全自主实现需要结合程序自主和内容实质自主，完全自主应当是在标准化、没有其他限制条件的情境下，与个人所保持的成熟、理性特质相匹配，个人始终保持着理性的思维，综合考虑各种主客观因素，慎重地决定判断。对于私人场域内目前存在的、非基于实质性自主存在的代孕选择，法律家长主义需要基于对个人按照“弱实质自主”逻辑审慎选择的要求，在立法层面出台更为严格的法律制度对代孕问题规制，如在刑法中设置组织代孕罪惩治代孕黑市问题，对于各类非法经营代孕业务的代孕中介，执法中也要加大惩治措施，最终实现个人能够在私人场域内做出更为实质的自主选择，保障个人在选择时应当具备的主体地位和行使自主权的能力。